Рішення

від 21.12.2020 по справі 640/23948/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

21 грудня 2020 року справа №640/23948/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом Державного підприємства Міжнародний аеропорт БОРИСПІЛЬ (далі по тексту - позивач, ДП БОРИСПІЛЬ )

до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АКУ)

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю ДОТИК (далі по тексту - третя особа, ТОВ ДОТИК )

про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 11 листопада 2019 року №16394-р/пк-пз

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом з підстав протиправності оскаржуваного рішення, зазначаючи, що тендерна документація не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки вимоги щодо надання переможцем торгів зразків товару є необхідними, так як дають можливість замовнику розуміти якої якості буде товар, що виключає можливість закупівлі підприємством неякісного одягу; відповідачем не мотивовано нормами законодавства яким саме чином вимоги, встановлені тендерною документацією, є дискримінаційними по відношенню до інших потенційних учасників.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/23948/19 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив про правомірність прийняття оскаржуваного рішення, оскільки вимоги тендерної документації позивача щодо надання зразків товару порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що відзив відповідача, як і оскаржуване рішення, не містить підстав та належних обґрунтувань для його прийняття.

Третя особа письмових пояснень по суті позовних вимог до суду не надала.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі .

Частиною третьою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України Про публічні закупівлі , і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на таке.

26 вересня 2019 року ДП БОРИСПІЛЬ через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення UA-2019-09-26-001605-b про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі ДК 021:2015:18110000-3 - Формений одяг .

Пунктом 9 тендерної документації Порядок надання переможцем торгів зразків встановлено: Переможець торгів у строк, що не перевищує три робочі дні 3 дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику зразки одягу наступних позицій специфікацій: №№п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 16, 17, 18 згідно характеристик, зазначених в поданій тендерній пропозиції. Зразок повинен бути упакований в індивідуальній упаковці та мати ярлик довільної форми, на якому зазначається наступна інформація:

- назва компанії - Учасника торгів;

- назва предмету закупівлі; дата подачі зразку;

- найменування Товару у відповідності до специфікації;

- склад тканини (основна тканина, тканина підкладу): поверхнева густина та вміст складників сировинного складу;

- розмір.

Передача зразків Товару здійснюється згідно з Актом приймання-передачі Учасника (2 екземпляри, один екземпляр якого залишається у Замовника, другий - в Учасника) з зазначенням повного найменування Товару відповідно до поданої тендерної пропозиції. Акт надається за підписом уповноваженої особи Учасника та завіряться печаткою. Передача Зразків Товару Замовнику здійснюється за адресою: 08300, Київська область, Бориспільський район, село Гора, вулиця Бориспіль - 7, ДП Міжнародний аеропорт Бориспіль , склад відділу постачання та складського господарства служби закупівель.

Контактна особа: начальник відділу постачання та складського господарства Данчук Валентина Василівна, тел. (044) 281-77-35.

Комісія, здійснює перевірку наданих зразків та надає у вигляді протоколу висновок відповідності зразків поданої тендерної пропозиції Переможця торгів. До перевірки може бути залучений представник Переможця. Договір вважається не підписаним з вини Учасника у разі надання зразків не у відповідності до поданої тендерної пропозиції на підставі висновку комісії Замовника за результатами перевірки наданих зразків (розцінюється Замовником як відмова переможця від підписання Договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тягне за собою наслідки відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону).

Договір вважається не укладеним з вини Учасника у разі не надання в строк зразків (розцінюється Замовником як відмова переможця від укладення договору про закупівлю та тягне за собою наслідки відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону).

Факт подання тендерної пропозиції учасником - вважається безумовною згодою з вищевикладеною вимогою документації .

ТОВ ДОТИК не погоджуючись із вказаними вимогами тендерної документації ДП БОРИСПІЛЬ , через електронну систему закупівель подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу на дії тендерного комітету ДП БОРИСПІЛЬ при проведенні процедури закупівлі від 22 жовтня 2019 року №UA-2019-09-26-001605-b.al, яку мотивовано тим, що вимоги пункту 9 тендерної документації позивача, суттєво обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Вказана скарга обґрунтована зокрема тим, що ТОВ ДОТИК не є виробником товарів, що становлять предмет закупівлі, а лише здійснює реалізацію такої продукції на підставі договірних відносин з безпосередніми виробниками та не має в наявності складських запасів відповідної продукції; підготовка зразків товару наперед, до визначення переможця тягне за собою додаткові фінансові витрати; виготовити тринадцять найменувань одягу протягом трьох робочих днів із залученням підрядних організацій практично неможливо.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 11 листопада 2019 року №16394-р/пк-пз, яким зобов`язано ДП БОРИСПІЛЬ внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:18110000-3 - Формений одяг , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-09-26-001605-b, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу задоволено частково, у зв`язку з тим, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації вимог щодо необхідності надання зразків товару у триденний строк, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до статті 3 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною другою статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз або еквівалент . Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Суд звертає увагу на те, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

У свою чергу, встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника, свідчить про дискримінаційний характер запропонованих вимог.

Виходячи зі змісту частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі обмеження конкуренції та дискримінація учасників процедури закупівлі можлива на стадії проведення тендеру, тобто до визначення переможця торгів.

Як встановлено судом вище, надання зразків товару вимагається від переможця торгів згідно розділу ІХ Результати торгів та укладання договору про закупівлю ; у складі тендерної пропозиції, зразки товару не вимагаються для надання учасниками процедури закупівлі.

У свою чергу, законодавством не встановлено будь-яких обмежень щодо надання зразків товару вже визначеним переможцем, у тому числі строків їх надання, а тому такі вимоги є правом позивача, як замовника, який здійснює закупівлю.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що тендерна документація позивача, не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Суд також вважає, що посилання відповідача на порушення позивачем положень частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , не може бути підставою для зобов`язання замовника внести зміни до тендерної документації без зазначення належного обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо дискримінаційного характеру умов тендерної документації.

Встановлення факту правомірності підстав внесення позивачем до тендерної документації наведених вимог у сукупності, могло б бути підставою для висновку про їх відповідність чи невідповідність вимогам чинного законодавства щодо дискримінації.

Однак, оскаржуване рішення не містить посилань на норми чинного законодавства та відповідних обґрунтувань щодо того, яким чином вимоги тендерної документації позивача в частині надання переможцем торгів зразків товару обмежують коло учасників процедури закупівлі.

Вказане рішення містить лише посилання на доводи скаржника, однак відповідач не надав належної оцінки цим доводам, зокрема не зазначив будь-яких висновків на їх підтвердження чи спростування.

При цьому, суд звертає увагу, що розгляд скарги по суті на предмет наявності або відсутності порушення процедури закупівлі, належить до повноважень відповідача, як суб`єкта владних повноважень, у свою чергу суд, розглядаючи адміністративний позов, надає оцінку рішенню, прийнятому за результатами такого розгляду.

З урахуванням викладеного суд вважає, що відповідач протиправно дійшов висновку, що встановлення позивачем вимоги у тендерній документації щодо надання переможцем торгів зразків товару у триденний строк, обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі та є дискримінаційними, зокрема по відношенню до третьої особи.

Таким чином, з аналізу матеріалів справи слідує, що тендерна документація позивача не містить дискримінаційних положень, які суперечать принципам здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі , та не порушує права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідача від 11 листопада 2019 року №16394-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ДП БОРИСПІЛЬ підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позовні вимоги задоволено, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір у розмірі 1 921,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України .

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Державного підприємства Міжнародний аеропорт БОРИСПІЛЬ задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11 листопада 2019 року №16394-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь Державного підприємства Міжнародний аеропорт БОРИСПІЛЬ понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України .

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Державне підприємство Міжнародний аеропорт БОРИСПІЛЬ (08300, Київська обл., Бориспільський район, с. Гора, вул. Бориспіль-7; ідентифікаційний код 20572069);

Антимонопольний комітет України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767);

Товариство з обмеженою відповідальністю ДОТИК (03065, м. Київ, бульвар Івана Лепсе, 51/16; ідентифікаційний код 39952885).

Суддя В.А. Кузьменко