Постанова

від 16.12.2020 по справі 910/862/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2020 р. Справа№ 910/862/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Пересенчук Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Станова Ю.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 року (повний текст складено 15.07.2020 року)

у справі № 910/862/20 (суддя Босий В.П.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 44 525,29 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 44 525,29 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000081-c (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом №331/19 Т від 09.12.2019, у зв`язку з прийняттям якого позивачу завдано збитки у розмірі 44 525,29 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 в задоволенні позовних вимог відмолено у повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку із неукладенням в установлений Законом України Про публічні закупівлі та Тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, таку процедуру замовником було вирішено відмінити на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд першої інстанції також зазначив, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000081-c, оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" №331/19 Т від 09.12.2019, без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право.

Стосовно стягнення 44 525,29 грн. збитків суд першої інстанції вказав, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП "Корпорація КРТ" договору поставки №12К від 12.08.2019 для підтвердження факту упущеної вигоди. Крім того, суд зазначив, що копії договорів, на підставі яких був підписаний акт №4274376705022019-25/28/ДЗО/07 від 12.07.2019 та сплачені грошові кошти за платіжними дорученнями №48 від 24.06.2019 та №99 від 14.08.2019, позивачем суду не надано.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 року у справі № 910/862/20 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що вирішуючи спір, суд не врахував приписи ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі , які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та не оцінив допущені порушення законодавства про публічні закупівлі зі сторони відповідача, що призвело до необґрунтованих висновків суду та неправильного вирішення справи по суті. Апелянт зазначає, що наявність у законі права замовника відмінити процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушення не вказує на законність такого рішення, про що помилково робить висновок суд першої інстанції. Судом першої інстанції не було враховано правову позицію Верховного Суду у справі № 910/5798/17, яка вказує на неможливість відкликання акценту пропозиції (повідомлення про намір укласти договір) після його отримання іншою стороною. Крім того апелянт зазначає, що суд першої інстанції не оцінив ефективність обраного позивачем способу захисту та не встановив, чи призвело б заявлення вимог про укладення договору, спонукання до укладення договору, що на думку суду мали б бути застосовані позивачем, до реального та ефективного поновлення порушеного права позивача, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення та неправильного вирішення справи по суті.

Апелянт також зазначає, що висновки суду про відсутність доказів про завдання збитків спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи та фактичними обставинами, що мають суттєве значення для справи, які не були досліджені судом при вирішенні справи по суті, що призвело до прийняття необґрунтованого та не законного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 44 525,29 грн. збитків.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2020 року апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Дідиченко М.А., судді Поляк О.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2020 року поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду на 07.10.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 року № 09.1-08/3666/20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. на лікарняному.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2020 року для розгляду справи №910/862/20 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді Пономаренко Є.Ю, Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 07.10.2020 року оголошено перерву до 04.11.2020.

Засідання суду, призначене на 04.11.2020 року, не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Дідиченко М.А. на лікарняному.

Згідно з ч. 2 ст. 281 ГПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 року призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020 року для розгляду справи № 910/862/20 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Дідиченко М.А., судді Пономаренко Є.Ю, Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 року у справі № 910/862/20 та призначено до розгляду на 16.12.2020.

Позиції представників сторін

02.10.2020 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників сторін

Представник позивача у судове засідання 16.12.2020 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи вказана особа була повідомлена належним чином, що підтверджуються наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Враховуючи, що позивач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 16.12.2020 за відсутності представника позивача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.06.2019 АТ "Укрзалізниця" оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000081-c, предметом якої є прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55 210 шт., строк поставки - до 31.12.2019.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №2871/301/-19-Т від 09.08.2019 ТОВ "ВМ Трейдер" визнано переможцем процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000081-c.

09.08.2019 відповідачем оприлюднено повідомлення №2871/234-19Т про намір укласти договір UA-2019-06-14-000081-с з ТОВ "ВМ Трейдер".

Протоколом №331/19Т засідання тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 09.12.2019 вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-14-000081-с) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання незаконним та скасування вказаного рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення збитків.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 в задоволенні позовних вимог відмолено у повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку із неукладенням в установлений Законом України Про публічні закупівлі та Тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, таку процедуру замовником було вирішено відмінити на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд першої інстанції також зазначив, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000081-c, оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" №331/19 Т від 09.12.2019, без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене право позивача.

Стосовно стягнення 44 525,29 грн. збитків суд першої інстанції вказав, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП "Корпорація КРТ" договору поставки №12К від 12.08.2019 для підтвердження факту упущеної вигоди. Крім того, суд зазначив, що копії договорів, на підставі яких був підписаний акт №4274376705022019-25/28/ДЗО/07 від 12.07.2019 та сплачені грошові кошти за платіжними дорученнями №48 від 24.06.2019 та №99 від 14.08.2019, позивачем суду не надані.

Однак, колегія суддів частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі, (надалі - Закон) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

09.08.2019 філією "ЦЗВ" оприлюднено повідомлення №2871/234-19Т про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі.

Частиною 2 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з тим, ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Приписами ст. 179 ГК України визначено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За приписами ч.ч. 1, 4 ст. 183 ГК України, договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

При цьому, ст. 184 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого ст. 181 цього Кодексу.

Статтею 185 ГК України визначено, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Приписами ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Як вже було зазначено вище, частиною 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Із системного аналізу частин другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає обов`язок на замовника укласти договір з переможцем торгів, проєкт та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Тобто, єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника, а саме: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 ЦК України, що кореспондуються за змістом з ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При цьому, з аналізу ст. ст. 15, 16 ЦК України та ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Поряд із тим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. Разом із тим, практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, а саме право укласти та виконати договір на закупівлю прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 842 616, 00 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Твердження суду першої інстанції про те, що у випадку укладення договору після спливу строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (в даному разі - з позивачем), то це-б було грубим порушенням абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону, а саме того, що договір про закупівлю був би нікчемним, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки, як вже було зазначено вище, саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000081-с, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 ГК України позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Таким чином, за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000081-с, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону.

При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.

Твердження відповідача у судових засіданнях, що на момент винесення оскаржуваного рішення була відсутня потреба у здійсненні закупівлі продукції, колегією суддів відхиляються, оскільки причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".

При цьому, колегія суддів відзначає, що з відзиву на позовну заяву відповідача не вбачається у чому саме полягало порушення, на підставі якого тендерним комітетом було прийнято рішення про відміну торгів.

Тож, фактично відповідач своїм рішенням відмінив процедуру закупівлі з підстав порушення ним же положень законодавства в частині укладення договору закупівлі з позивачем.

Верховний Суд, застосовуючи норму ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.

Висновок суду першої інстанції, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000081-c, оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" №331/19 Т від 09.12.2019, без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору, не є ефективним способом захисту в розумінні . 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, є невірним, оскільки у даному випадку факт неукладення договору сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, що у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону є порушенням законодавства з питань публічних закупівель, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі, шляхом скасування рішення про відміну торгів.

До предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).

Колегія суддів зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

З огляду на вказане вище, колегія суддів дійшла до висновку, що у даному випадку позивачем було обрано ефективний спосіб захисту права шляхом визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000081-c, оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" №331/19Т від 09.12.2019, який передбачений ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та не суперечить Закону України Про публічні закупівлі .

Таким чином, вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000081-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 № 331/19Т, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо апеляційної скарги позивача на судове рішення в частині відмови у стягненні з відповідача 44 525, 29 грн збитків, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував одержати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 842 616, 00 грн за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав-би продукцію у іншої особи - 3 802 864, 80 грн, тобто розмір очікуваного прибутку позивачем прибутку становить 39 751, 20 грн.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг №42743767050220/19-25/26/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1 700, 00 грн, страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 48 від 24.06.2019 на суму 1 152,78 грн, а також платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення № 99 від 14.08.2019 в сумі 1 921,31 грн.

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №923/700/17.

Вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 39 751,20 грн мотивуються на припущенні про можливість отримання прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними жодними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала-б бути закуплена за договором постачання №12К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі №UA-2019-06-14-000081-с, так само як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-14-000081-с. Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. З наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 39 751, 20 грн.

Поряд із тим, суд приймає до уваги, що у розумінні ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.

Щодо збитків, які позивач зазнав у зв`язку з підготовкою тендерної пропозиції, слід зазначити наступне.

На підтвердження факту понесення реальних збитків позивачем долучено до матеріалів справи: акт надання послуг з використання системи електронних закупівель №4274376705022019-25/28/ДЗО/07 від 12.07.2019 на суму 1 700,00 грн. (на підставі договору №4274376705022019-25 від 05.02.2019); платіжне доручення №48 від 24.06.2019 на суму 1 152,78 грн. (призначення платежу - страховий платіж згідно договору страхування №100-181-02518 від 20.06.2019); платіжне доручення №99 від 14.08.2019 на суму 1 921,31 грн. (призначення платежу - страховий платіж згідно договору страхування №100-180-02655 від 13.08.2019).

В той же час, як вірно зазначив суд першої інстанції, позивачем не було надано суду першої інстанції копії вказаних договорів, на підставі яких був підписаний акт №4274376705022019-25/28/ДЗО/07 від 12.07.2019 та сплачені грошові кошти за платіжними дорученнями №48 від 24.06.2019 та №99 від 14.08.2019.

Позивачем до матеріалів апеляційної скарги на підтвердження сплати вищевказаних коштів були долучені договір про приєднання до регламенту авторизованого електронного майданчику Держзакупівлі.Онлайн № 4274376705022019-25 від 05.02.2019, договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації від 20.06.2019, договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань від 13.08.2019.

Відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

За змістом ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В той же час, апелянтом не було надано обґрунтованих пояснень, які підтверджують неможливість подання відповідних доказів до суду першої інстанції до винесення оскаржуваного рішення з підстав, що об`єктивно не залежали від нього.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження, за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному учаснику справи більш сприятливі, аніж іншому умови в розгляді конкретної справи.

А тому колегія суддів дійшла до висновку, що подані позивачем нові докази (які були відсутні у суду першої інстанції на час винесення оскаржуваного рішення) до розгляду колегією суддів не приймаються.

Крім того, колегія суддів вважає за можливе зазначити, що позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації Замовника.

Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації Замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається Учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації Замовника, забезпечення виконання договору надається Учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.

Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання Учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.

Позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації Замовника.

Відтак, грошові кошти в сумі 1 700,00 грн, в сумі 1 152, 78 грн та в сумі 1 921, 31 грн, які були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору не є прямими збитками у розумінні означених вище приписів ст. 22 ЦК та ст. ст. 224, 225 ГК України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі.

За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками та вини відповідача, суд першої інстанції правомірного дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення збитків у розмірі 44 525, 29 грн є необґрунтованими.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 року у справі № 910/862/20 - частковому скасуванню.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 278, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 року у справі № 910/862/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 року у справі № 910/862/20 частково скасувати, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000081-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 № 331/19Т.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (Тверська), 5; ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр-т, 11/15; ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 42743767) витрати зі сплати судового збору за подачу позову в сумі 2 102, 00 грн.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (Тверська), 5; ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр-т, 11/15; ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний код ЄДРПОУ: 42743767) 3 153,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

4. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 910/862/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 21.12.2020

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко