Рішення

від 28.12.2020 по справі 400/2496/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2020 р. № 400/2496/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Лісовської Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Сектору освіти Первомайської районної державної адміністрації, вул. Чкалова, 12, м. Первомайськ, Миколаївська область, 55213 до відповідачів: 1: Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001 2: співробітника Державної аудиторської служби України Нікуліної Наталії, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001 третя особа:товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія", вул. Погранична, 39/1, м. Миколаїв, 54017 про:визнання протиправним та скасування висновку від 16.06.2020 р. в частині, ВСТАНОВИВ:

Сектор освіти Первомайської районної державної адміністрації звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач 1) та співробітника Державної аудиторської служби України Нікуліної Наталії (далі - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування висновку від 16.06.2020 р.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач дійшов помилкового висновку, що позивач на порушення вимог ч. 1, 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922) без належних умов застосував переговорну процедуру для закупівлі електричної енергії. Єдиним постачальником універсальних послуг на території Миколаївської області є ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" (далі - ТОВ "МЕК", інший постачальник універсальної послуги відсутній, відтак, відсутня конкуренція (у тому числі з технічних причин). Тому для проведення закупівлі електричної енергії позивач скористався нормами п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, застосувавши переговорну процедуру. Викладена у спірному висновку вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Висновком не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури.

24.07.2020 р. відповідач 1 подав відзив на позов (а. с. 35-44), де вказав, що Законом України "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон № 2019) не передбачено, що універсальні послуги закуповуються шляхом проведення переговорної процедури. У жодному з документів, перелічених позивачем у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, не зазначено, що при наданні універсальних послуг ТОВ "МЕК" відсутня конкуренція з технічних причин. ТОВ "МЕК" не включене до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики. Постачальник універсальної послуги визначається в результаті конкурсу, а ТОВ "МЕК" визначено постачальником універсальної послуги внаслідок законодавчих та адміністративних умов, що не має жодного відношення до відсутності конкуренції з технічних причин. Фактично в Миколаївській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб`єктом, який має відповідну ліцензію. Позивачем не доведено наявність винятку для здійснення закупівлі електричної енергії у відповідності з вимогами ч. 1, 2 ст. 40 Закону № 922. Тобто, позивач був зобов`язаний здійснити закупівлю електричної енергії за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами. Законом № 922 саме замовнику надано право вибору способу реагування на висновок про результати моніторингу закупівлі.

За клопотанням сторін суд ухвалою від 22.10.2020 р. залучив ТОВ "МЕК" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Третя особа 18.11.2020 р. надала письмові пояснення, в яких зазначено, що законодавець до 31.12.2020 р. розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги, додавши до них бюджетні установи та наділив останніх правом користуватися послугами універсальних постачальників. Будучи наділеним відповідним правом та встановивши, що ТОВ "МЕК" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Миколаївської області, позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії відсутні. Ч. 2 ст. 40 Закону № 922 не містить умови, що постачальник має бути віднесений до природних монополій. Відсутність конкуренції та альтернативи виникає з технічних причин. Отже, позивач здійснив процедуру закупівлі у повній відповідності з діючим законодавством.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

У період з 10.06.2020 р. по 02.07.2020 р. відповідачем 1 на підставі наказу від 10.06.2020 р. № 166 здійснено моніторинг закупівлі "Електрична енергія (постачання електричної енергії, ПУП) для потреб закладів освіти" (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-07-000687-с), яка проведена позивачем (а. с. 9-10).

За результатами вказаного моніторингу відповідачем 1 складено та 16.06.2020 р. оприлюднено в електронній системі закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення ч. 1, 2 ст. 40 Закону № 922, а саме: замовник без належних умов застосував переговорну процедуру для закупівлі електричної енергії.

Позивач, вважаючи, що ним порушень не було допущено, 18.06.2020 р. оприлюднив у системі "ProZorro" заперечення на висновок відповідача 1 (а. с. 10-12).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922).

На підставі ч. 8 ст. 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 17 ст. 8 Закону № 922).

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 вказаної статті переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч. 4, 5 ст. 40 Закону № 922).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2019 постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З 01.01.2019 р. набрав чинності Закон № 2628-VIII від 23.11.2018 р., яким були внесені зміни до п. 13 розділу ХVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 2019, а саме: під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

З метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:

суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;

упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання;

фактом приєднання споживача до умов договору постачання універсальних послуг (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, що засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної заяви про приєднання, оплата рахунка постачальника універсальної послуги та/або факт споживання електричної енергії.

Упродовж строку виконання електропостачальником, створеним у результаті здійснення заходів з відокремлення, функцій постачальника універсальних послуг:, а ціни, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам, встановлюються Регулятором.

Споживачі (крім побутових та малих непобутових споживачів), яким на день набрання чинності цим Законом здійснював постачання електричної енергії постачальник за регульованим тарифом, мають обрати собі електропостачальника та укласти з ним договір постачання електричної енергії споживачу до 1 січня 2019 року. Оператор системи розподілу за згодою відповідного споживача повинен надати електропостачальнику інформацію про споживача, необхідну для зміни електропостачальника.

Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Передача постачальнику універсальних послуг персональних даних побутових та малих непобутових споживачів під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу не потребує отримання згоди та повідомлення таких споживачів про передачу персональних даних і вважається такою, що здійснена в загальносуспільних інтересах з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам.

До обрання споживачами (крім побутових та малих непобутових споживачів) електропостачальника постачання електричної енергії таким споживачам здійснюється постачальником за регульованим тарифом за роздрібними тарифами, що регулюються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

У разі необрання споживачем (крім побутового та малого непобутового споживача) нового електропостачальника до 1 січня 2019 року постачання електричної енергії такому споживачу здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до статті 64 цього Закону.

Частиною 2 статті 63 Закону № 2019 встановлено, що визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг має містити, зокрема, перелік кваліфікаційних вимог до електропостачальників та критерії, за якими здійснюється визначення переможця.

Якщо конкурс не відбувся, Кабінет Міністрів України з метою забезпечення загальносуспільних інтересів може тимчасово, на строк до шести місяців, покласти обов`язки щодо надання універсальних послуг на постачальника універсальних послуг, що надавав універсальні послуги на дату проведення конкурсу, або на електропостачальника державної форми власності, який відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям.

Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.

Суть порушення позивача за висновками відповідача 1 полягає в тому, що позивачем як замовником електричної енергії була порушена процедура закупівлі і тому без відповідних матеріально-правових підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергія на умовах універсальної послуги, яка, як виключення із загальних правил, правомірна лише при дотриманні умов, передбачених ч. 1, 2 ст. 40 Закону № 922 - відсутність конкуренції з технічних причин.

ТОВ "МЕК", з яким позивач уклав договір за наслідками переговорної процедури закупівлі, не включене до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики.

Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель "ProZorro" в Миколаївській області бюджетними установами за IV квартал 2019 року - І квартал 2020 року оголошено 296 відкритих торгів на закупівлю електричної енергії як товару за кодом відповідного класифікатору предмета закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 "Електрична енергія" (а. с. 45-50), за наслідками яких укладено 102 договори з різними постачальниками електричної енергії (а. с. 51-54).

Отже, фактично в Миколаївській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб`єктом, який має відповідну ліцензію, що діє на всій території України, будь-якому споживачу та за посередництва АТ "Миколаївобленерго", яке є монополістом щодо розподілу та транспортування електричної енергії на території Миколаївської області.

Аналогічний висновок викладено в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 р. у справі № 400/956/20.

Позивач ані в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, ані в позові в належний спосіб не довів, що на конкурентному ринку відсутня конкуренція (у тому числі з технічних причин) внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з ТОВ "МЕК".

Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі довели правомірність оскаржуваного висновку, а позивач не довів обставини, на які посилається в позові. З огляду на викладене, у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Сектору освіти Первомайської районної державної адміністрації (вул. Чкалова, 12, м. Первомайськ, Миколаївська область, 55213, ідентифікаційний код 02144915) до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001) та співробітника Державної аудиторської служби України Нікуліної Наталії (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001), за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" (вул. Погранична, 39/1, м. Миколаїв, 54017, ідентифікаційний код 42129888), про визнання протиправним та скасування висновку від 16.06.2020 р. - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 28.12.2020 р.

Суддя Н. В. Лісовська