Рішення

від 28.12.2020 по справі 420/1276/20

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/1276/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Юхтенко Л.Р.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою Морехідного училища ім. О.І. Маринеска Національного університету Одеська морська академія (код ЄДРПОУ 36231765, місцезнаходження: 65014, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 8) до Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку (код ЄДРПОУ 39785646, місцезнаходження: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-В, прим. 104), Товариства з обмеженою відповідальністю Тонар К (код ЄДРПОУ 35999668, місцезнаходження: 675801, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В), Товариства з обмеженою відповідальністю Ольга (код ЄДРПОУ 25047770, місцезнаходження: 65045, м. Одеса, пр-т Олександрівський, буд.11) про визнання протиправним та скасування висновку від 31.01.2020 року, -

ВСТАНОВИВ:

До суду 14 лютого 2020 року надійшла позовна заява Морехідного училища ім. О.І. Маринеска Національного університету Одеська морська академія (код ЄДРПОУ 36231765, місцезнаходження: 65014, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 8) до Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку (код ЄДРПОУ 39785646, місцезнаходження: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-В, прим. 104), ТОВ Тонар К (код ЄДРПОУ 35999668, місцезнаходження: 675801, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В), ТОВ Ольга (код ЄДРПОУ 25047770, місцезнаходження: 65045, м. Одеса, пр-т Олександрівський, буд.11) про визнання протиправним та скасування висновку від 31.01.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA -2019-11-15-002008-с.

Ухвалою від 19 лютого 2020 року прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження по даній справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Морехідне училище ім. O.І Маринеска Національного університету Одеська морська академія (замовник) оголосило закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування курсантам) та відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою від 17.01.2020 № 4/ кейтеринг визнано учасників закупівлі ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою.

Однак, позивач зазначив, що у період з 13.01.2020 по 31.01.2020 фахівцями Відповідача проведено моніторинг, за результатами якого складено Висновок Про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2020, яким встановлено, що Позивачем на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі не відхилено пропозиції ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону Про публічні закупівлі та умовам тендерної документації, та у порушення частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відмінено закупівлю, і зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважає, що висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам чинного законодавства.

Так, позивач вважає необґрунтованими посилання відповідача на те, що пропозиції ТОВ Фабрика смаку та ТОВ Тонар К не відповідали вимогам тендерної документації та повинні були бути відхилені позивачем, оскільки товариствами у складі тендерної пропозиції надано скановану копію договору на виконання (передачу) робіт від 19.09.2018р. №ОД-1399 та з Державним підприємством Одеський регіональний центр стандартизації метрології та сертифікації та додаткову угоду та протокол випробувань №3894-Д від 06.12.2019 року. Також позивач зазначив, що тендерна документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору, зокрема і тих, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни, який може бути конфіденційною інформацією між Замовником та Виконавцем вищезазначеного Договору.

Також, позивач посилався на безпідставність посилань Південного офісу Держаудитслужби на те, що ТОВ Фабрика смаку , ТОВ Тонар К та ТОВ Ольга у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою товариств, оскільки тендерний комітет, відповідно до пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції , вимагає усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, які повинні містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки. Також, позивач посилався на те, що при проведенні моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби необґрунтовано зазначив про ненадання учасником ТОВ Фабрика смаку у складі тендерної пропозиції документу, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції, оскільки у тендерній документації встановлено вимогу надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення. ТОВ Фабрика смаку виконало встановлену в документації вимогу та надало копії документів, які підтверджують якість продуктів харчування.

Позивач не погоджується з посиланнями відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Ольга вимогам законодавства, зазначивши, що учасник лише мав надати довідку в довільній формі про наявність автотранспорту, придатного для перевезення харчових продуктів, а також свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, які зазначені у довідці про наявність автотранспорту, а також ТОВ Ольга у складі тендерної пропозиції надано скан-копію документа, який містить накладення, а саме: сертифікат на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україні від 28.08.2019 року. Але позивач зазначив, що ТОВ Ольга , в свою чергу, надало у складі тендерної пропозиції необхідну довідку, в якій вказано про наявність власного спеціалізованого фургону придатного для перевезення харчових продуктів та скановану копію реєстраційного посвідчення на автомобіль, а також декларації виробника на напівфабрикат яловичий, молоко, курчат, яйця та сертифікат якості на хек тощо. Також відповідну довідку надало ТОВ Фабрика смаку .

Позивач не визнає наведені у тексті висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, однак зазначає, що навіть якщо і припустити, що відповідні порушення мали місце, то необхідним є встановлення, чи призвели такі порушення до негативних наслідків та чи вимагають вони втручання органу державного фінансового контролю. Крім того, позивач посилався на те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Однак, висновок від 31.01.2020р. є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Невмотивованість оскаржуваного висновку Держаудитслужби, за твердженнями позивача, є самостійною підставою для його скасування.

У встановлений судом строк, відповідач -надав відзив на позовну заяву (вхід. №10551/20 від 06.03.2020 року).

Відповідно до відзиву на позовну заяву, відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що моніторинг закупівлі є аналізом дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх без винятку стадіях закупівлі з метою запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель та враховуючи те, що тендерні пропозиції учасників ТОВ Фабрик смаку , ТОВ Тонар К , ТОВ Ольга не відповідають умовам тендерної документації, а тому відповідач діяв на підставі та у межах повноважень, та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України.

Зокрема, відповідач зазначив, що ТОВ Фабрика смаку у складі тендерної пропозиції не надано скановану копію протоколу узгодження цін. Отже, договір надано не в повному обсязі. ТОВ Тонар К у складі тендерної пропозиції не надано скановану копію протоколу узгодження цін. Отже, договір надано не в повному обсязі. ТОВ Фабрика смаку у складі тендерної документації надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ Фабрика смаку . ТОВ Тонар К у складі тендерної документації надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ Тонар К . ТОВ Ольга у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ Ольга . У поданих ТОВ Фабрика смаку документах не надано документи, що підтверджують проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць. Також відповідач зазначив, що ТОВ Тонар К та ТОВ Ольга надано у складі тендерної пропозиції, що не охопив перевірку процесу виробництва харчових продуктів, що має відповідати предмету закупівлі - кейтерингові послуги (послуги з надання з харчування курсантам). ТОВ Ольга у тендерній пропозиції не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям прийнятого на роботу кухара.

Ухвалою від 17 березня 2020 року зупинено провадження у справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання від 18 листопада 2020 року поновлено провадження у справі зі стадії, на якій воно було зупинено.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання від 18 листопада 2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 11 грудня 2020 року.

Учасники справи на судове засідання не з`явилися, повідомлені належним чином та завчасно засобами електронної пошти.

До суду 10 грудня 2020 року (вхід. № ЕП/24048/20) від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

До суду 12 березня 2020 року (вхід. № 11623/20) від ТОВ Тонар К надійшло клопотання про розгляд справи без участі.

Також, 12 березня 2020 року від третьої особи ТОВ Ольга надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності.

До суду 17 березня 2020 року від третьої особи ТОВ Фабрика Смаку надійшло клопотання про розгляд справи без участі третьої особи.

Згідно з ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З цих підстав, та враховуючи, що судом не визнана явка сторін обов`язковою, суд постановив ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 11 грудня 2020 року, про продовження розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Відповідно до Положення, Морехідне училище ім. O.І Маринеска Національного університету Одеська морська академія є училище засновано на державній формі власності і підпорядковано Одеській національній морській академії Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України.

Суд встановив, що Морехідне училище ім. O.І Маринеска Національного університету Одеська морська академія (замовник) оголосило закупівлю за рамковою угодою на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування курсантам). Номер оголошення про проведення відкритих торгів: TJA-2019-11-15-002008-с. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель ProZorro . Початок аукціону призначено на 14.01.2020.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , TOB ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА .

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою від 17.01.2020 № 4/кейтеринг визнано учасників закупівлі ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою. Рамкову угоду № 1 від 04.02.2020 підписано з ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА .

Матеріалами справи підтверджено, що наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 10.01.2020 № 9 Про початок моніторингу закупівель на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, почато моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування курсантам) (Т.6,а.с.30)

Також, матеріалами справи підтверджено, що в період з 13.01.2020 по 31.01.2020 фахівцями Відповідача проведено моніторинг, за результатами якого складено Висновок Про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2020.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ Фабрика смаку вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до пункту 4 частини 4 додатку 3 до тендерної документації Технічні вимоги учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. ТОВ Фабрика смаку у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 19.09.2018р. №ОД-1399 з Державним підприємством Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що не відповідає умовам тендерної документації;

- відповідно до пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ Фабрика смаку , а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 жовтня 2019 року №2207-09, посвідчення водія, договір фінансового лізингу від 02.10.2018 року , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, тендерна документація не відповідає умовам ТД;

- відповідно до вимог Розділу Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення. ТОВ Фабрика смаку надано договір від 10.12.2018р. №343, у якому Виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекції та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування - щомісячно). На порушення вимог абзацу 5 Розділу Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що є складовим елементом дезінфекційних заходів (відповідно до статті 1 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб ).

За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ Тонар К вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до пункту 4 частини1 додатку 3 до тендерної документації Технічні вимоги учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. ТОВ Тонар К у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 08.11.2018р. №ОД-1651 з Державним підприємством Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації без сканованої копії протоколу узгодження ціни, чим порушено пункт 1 додатку 3 до тендерної документації Технічні вимоги ;

- відповідно до вимог пункту 3 частини 1 додатку 3 до тендерної документації Технічні вимоги учасник у складі тендерної документації повинен надати копію акту Держпродспоживслужби, складеного за результатами державного аудиту щодо додержання учасником вимог законодавства стосовно постійно діючих процедур, що застосовані на принципах системи аналізу небезпечних факторів контролю у критичних точках, виданого у другому півріччі 2019 року. Учасником тендерної документації не надано документ контрольного заходу, що не охопив перевірку процесу виробництва харчових продуктів, що не відповідає предмет закупівлі визначеному замовником у тендерній документації;

- відповідно до вимог пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ Тонар К , а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 грудня 2018 року та договір оренди нежилого приміщення від 27.11.2014р. №2-Т, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу Наявність обладнання та матеріально - технічної бази Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій);

- відповідно до вимог пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи. ТОВ Тонар К у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість №0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, чим порушено вимоги пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ Ольга вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до вимог пункту 3 частини 1 додатку 3 до тендерної документації технічні вимоги учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію акту Держпродспоживслужби складеного за результатами державного аудиту щодо додержання учасником вимог законодавства стосовно постійно діючих процедур, що застосовані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, виданого у другому півріччі 2019 року. На порушення зазначених вимог учасником у складі тендерної документації надано документ контрольного заходу, що не охопив перевірку процесу виробництва харчових продуктів, що не відповідає предмету закупівлі.

- відповідно до вимог пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ Ольга , а саме: договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2019р., договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2018р.,посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу Наявність обладнання та матеріально - технічної бази Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій);

- відповідно до вимог Розділу Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору Додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг та копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша та остання сторінка) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці. У довідці Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 04.11.2019р. №168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації, зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору Додатку 1 до тендерної документації;

- відповідно до вимог пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи . ТОВ Ольга у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містять накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019р., чим порушено вимоги пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації;

Таким чином, зроблено висновок про те, що Позивачем на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі не відхилено пропозиції ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону Про публічні закупівлі та умовам тендерної документації, та у порушення частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відмінено закупівлю, і зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформації (т.6, а.с. 4-12).

Позивач не погоджуючись із зазначеним висновком, звернувся з даним позовом до суду.

Судом досліджені копії тендерних пропозицій третіх осіб, протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Спірні правовідносини регулюються Законом України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922-VIII.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі .

Згідно з ст.2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положеннями частини десятої ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України Про публічні закупівлі .

В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно з ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 , вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;4) кількість товару та місце його поставки;5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно з ч. 3 ст. 22 цього Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Статтею 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Відповідно до ст. 30 Закону №922-VIII №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд встановив, що відповідачем у висновку зроблений висновок про те, що позивачем на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі не відхилено пропозиції ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону Про публічні закупівлі та умовам тендерної документації, та у порушення частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відмінено закупівлю, і зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформації (т.6, а.с. 4-12).

Оцінивши надані сторонами докази, застосовуючи вище приведені норми матеріального права, суд вважає, що такий висновок відповідача є помилковим, з огляду на таке.

Так, відповідачем встановлено, що позивачем не відхилено пропозиції ТОВ ФАБРИКА СМАКУ , ТОВ ТОНАР К та ТОВ ОЛЬГА згідно з п. 1 ч. 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі : учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі : тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 -3 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі , замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 4 ст. 16 цього Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Аналіз наведеної статті закону доводить, що саме на замовника покладається право самостійного визначення кваліфікаційних критеріїв та переліку документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, які мають бути подані учасниками.

У свою чергу, дослідивши тендерну документацію та подані третіми особами тендерні пропозиції, суд доходить висновку, що третіми особами умови виконані.

Ті порушення, які наведені відповідачем у оскаржуваному висновку щодо не відповідності учасників кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема по ТОВ Ольга : у довідці Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 04.11.2019р. №168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації, зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору Додатку 1 до тендерної документації, на думку суду, не впливають на суть поставлених вимог до учасників.

Так, відповідно до вимог Розділу Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору Додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг та копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша та остання сторінка) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Тобто за умовами тендеру вимога до учасників була саме забезпечення наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та наявність трудових відносин, однак, на думку суду, назва його посади не впливає на наявність у нього відповідного досвіду та знань.

Щодо ТОВ Фабрика смаку , у висновку відповідачем зазначено, що відповідно до вимог Розділу Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення. ТОВ Фабрика смаку надано договір від 10.12.2018р. №343, у якому Виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекції та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування - щомісячно). На порушення вимог абзацу 5 Розділу Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що є складовим елементом дезінфекційних заходів (відповідно до статті 1 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб ).

Однак, позивач у позові наголошував на тому, що позивач у тендерній документації встановив вимогу надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення, але позивач не встановлював обов`язкових видів робіт, акти щодо виконання яких мають подаватись учасниками торгів.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ Фабрика смаку надано акт № 6063 від 05.09.2019 року, що відповідає вимогам тендерної документації.

Щодо встановленого порушення ТОВ Тонар К та ТОВ Ольга , а саме: учасником тендерної документації не надано документ контрольного заходу, що не охопив перевірку процесу виробництва харчових продуктів, що не відповідає предмет закупівлі визначеному замовником у тендерній документації, позивач зазначив, що замовником не було обумовлено надавати копію акту Держпродспоживлужби, складеного за результатами державного аудиту щодо додержання учасником вимог законодавства стосовно постійно діючих процедур.

У постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі №826/7949/15 зазначено, що необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

Щодо решт перелічених у висновку порушень, які полягали щодо невідповідності тендерної документації з підстав сканування документів з належно засвідчених копій, не надання додатків до договорів, присутність на сканованих документах накладень, суд зазначає, що наведені невідповідності не мали жодного впливу на результат закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Таким чином, враховуючи вищевикладені та встановлені обставини, суд доходить висновку, що зазначені у висновку Держаудитслужби порушення щодо невідповідності пропозицій всіх трьох учасників вимогам тендерної документації, носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю .

Також, суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості кейтерингових послуг.

Відповідачем не заперечується, що переможцями тендеру запропоновані пропозиції, які відповідають реаліям ринку, тобто є прийнятними та такими, що не призведуть до завдання збитків відповідному бюджету.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та таким, що не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможців якої є ціна.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на вищевикладені встановлені та з`ясовані судом обставини, суд вважає, що відповідачем не доведено правомірності складеного ним висновку, а тому суд доходить висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що позов задоволено в повному обсязі, судовий збір підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Морехідного училища ім. О.І. Маринеска Національного університету Одеська морська академія (код ЄДРПОУ 36231765, місцезнаходження: 65014, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 8) до Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Фабрика смаку (код ЄДРПОУ 39785646, місцезнаходження: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-В, прим. 104), Товариства з обмеженою відповідальністю Тонар К (код ЄДРПОУ 35999668, місцезнаходження: 675801, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В), Товариства з обмеженою відповідальністю Ольга (код ЄДРПОУ 25047770, місцезнаходження: 65045, м. Одеса, пр-т Олександрівський, буд.11) про визнання протиправним та скасування висновку від 31.01.2020 року, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) від 31.01.2020 року, складений за результатами моніторингу №UA -2019-11-15-002008-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) на користь Морехідного училища ім. О.І. Маринеска Національного університету Одеська морська академія (код ЄДРПОУ 36231765, місцезнаходження: 65014, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 8) судовий збір у розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.