Ухвала

від 11.01.2021 по справі 522/18753/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/14/21

Номер справи місцевого суду: 522/18753/20 1-кс/522/14603/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Юг Резерв» адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.11.2020 року про часткове задоволення арешту майна у кримінальному провадженні №32019160000000070, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -

встановив:

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 17.11.2020 року частково задоволено клопотання слідчого СУ ГУ ДФС в Одеській області старшого лейтенанта податкової поліції ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні №32019160000000070, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та накладено арешт на документи, які тимчасово вилучені в ході проведення обшуку офісних приміщень, де здійснює свою діяльність ТОВ «Юг-Резерв» за адресою: вул. Армійська, 11, корпус 4, офіс 3, м. Одеса.

Так, зокрема, задовольнивши клопотання слідчого частково, слідчий суддя наклав арешт на: оригінали первинно-бухгалтерських документів та чорнові записи.

В цій частині рішення слідчого судді обґрунтовано тим, що вказані предмети та документи повинні бути дослідженні органом досудового розслідування, оскільки частина вказаного майна може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Одночасно, слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на печатки ФОП, грошові кошти та банківські картки, визнавши клопотання слідчого в цій частині необґрунтованим.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник власника майна ТОВ «Юг-Резерв» адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати ухвалу та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Апелянт вказує, що ТОВ «Юг-Резерв» не мало будь-яких господарських стосунків з ПП «Астрея», а тому є незрозумілим та незаконним рішення слідчого судді про накладення арешту на вилучені оригінали первинних-бухгалтерських документів підприємства, яке вона представляє, оскільки вилучені документи не відповідають критеріям речових доказів ( ч. 1 ст. 98 КПК України). Зазначає, що накладення арешту на майно порушує право ТОВ «Юг- Резерв» на здійснення діяльності підприємства, що є недопустимим.

Заслухавши: суддю-доповідача, представника власника майна, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги; апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення :1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідностідо ч.2ст.171КПК України,у клопотанніслідчого,прокурора проарешт майнаповинно бутизазначено: 1)підстави імету відповіднодо положеньстатті 170цього Кодексута відповіднеобґрунтування необхідностіарешту майна; 2)перелік івиди майна,що належитьарештувати; 3)документи,які підтверджуютьправо власностіна майно,що належитьарештувати,або конкретніфакти ідокази,що свідчатьпро володіння,користування чирозпорядження підозрюваним,обвинуваченим,засудженим,третіми особамитаким майном; 4)розмір шкоди,неправомірної вигоди,яка отриманаюридичною особою,у разіподання клопотаннявідповідно дочастини шостоїстатті 170цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другоюст.173КПК Українивстановлено,що привирішенні питанняпро арештмайна слідчийсуддя,суд повиненвраховувати: 1)правову підставудля арештумайна; 2)можливість використаннямайна якдоказу укримінальному провадженні(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом1частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3)наявність обґрунтованоїпідозри увчиненні особоюкримінального правопорушенняабо суспільнонебезпечного діяння,що підпадаєпід ознакидіяння,передбаченого закономУкраїни прокримінальну відповідальність(якщоарешт майнанакладається увипадках,передбачених пунктами3,4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3-1)можливість спеціальноїконфіскації майна(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом2частини другоїстатті 170цього Кодексу); 4)розмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням,неправомірної вигоди,яка отриманаюридичною особою(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 5)розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

Тобто, у відповідності до вимог КПК України, у клопотанні про арешт майна повинно бути зазначено правові підстави, тобто законні підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Таким чином, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посилання на норму закону.

Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та практики ЄСПЛ, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно у рамках зазначеного кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що СУ ГУ ДФС в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №32019160000000070, внесеного до ЄРДР 25.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КПК України.

Згідно клопотанняпро накладенняарешту намайно танаявного уматеріалах провадженнявитягу зЄдиного реєструдосудового розслідуваннявбачається,щов звітні (податкові) періоди з січня 2018 року по серпень 2019 року, службові особи ПП «Астрея», діючи умисно, шляхом заниження в документах податкової звітності чисельних показників врожайності вирощеної сільгосппродукції, ухилились від сплати податку на додану вартість в сумі 8043670 грн., яка підлягає сплаті до бюджету.

У зв`язку з чим, 05.11.2020 року, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2020 року проведено обшук офісних приміщень, які фактично використовуються службовими особами ТОВ «Юг-Резерв», за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 11, корпус 4, офіс 3, в ході якого вилучено оригінали первинно-бухгалтерських документів та чорнові записи.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що вилучене майно у ТОВ «Юг-Резерв» може містити відомості про обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України чи бути знаряддям вчинення злочину, а тому має значення речових доказів у кримінальному провадженні.

Разом з тим, аналіз клопотання слідчого про накладення арешту на майно та долучені до нього матеріали кримінального провадження дають апеляційному суду підстави для висновку, що клопотання слідчого не відповідає вимогам закону, оскільки є невмотивованим, а доводи апелянта про відсутність підстав для накладення арешту на майно, є слушними, з огляду на таке.

В судовому засіданні представник власника майна наполягала, що вилучене майно ТОВ «Юг-Резерв», не має відношення до діяльності ПП «Астрея», а вилучення документів органом досудового розслідування фактично ускладнює законну діяльність підприємства.

Прокурор, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги пояснив, що ПП «Астрея» здійснювала продаж зернових культур ТОВ «Юг-Резерв» шляхом перепродажу зернових культур від ПП «Астрея» на користь ТОВ «Юг-Резерв» через інші підприємства, що підтверджується проведеними в ході досудового розслідування негласними слідчими розшуковими діями, протоколи яких на даний час розсекречені, у зв`язку з чим виникла необхідність у вилучені документів ТОВ «Юг-Резерв» для підтвердження готівкового чи безготівкового розрахунку.

Разом з тим, посилання прокурора на те, що орган досудового розслідування проводить перевірку причетності посадових осіб ТОВ «Юг-Резерв» до факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки прокурор та слідчий не надали раціонального пояснення відносно того, чому у разі існування факту вчинення злочину посадовими особами ТОВ «Юг-Резерв», відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесені.

На підтвердження події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, прокурор послався на висновок економічного дослідження №102 від 04.10.2019 року відповідно до якого за податковими деклараціями з податку на додану вартість ПП «Астрея» за звітні періоди січень 2018 року серпень 2019 року, за умови заниження за зазначений період обсягів постачання (без ПДВ) від реалізації сільськогосподарської продукції ріпаку, ячменю та пшениці, на загальну суму 41415915 грн., заниження ПП «Астрея» податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету документально підтверджується на суму 8043669,60 грн.

Апеляційний суд констатує, що до клопотання слідчого, всупереч вимогам ч.2 ст.171 КПК України, не додано будь-яких документів, які б підтверджували дані, про те що ПП «Астрея» та ТОВ «Юг-Резерв» мали господарські взаємовідносини у готівковій чи безготівковій формі. Прокурором таких доказів також не було надано апеляційному суду.

Більш того, значна частина вилученого майна, яка зазначена у клопотанні, не містить конкретного перерахування майна, тобто зазначена без відповідного його переліку та ідентифікаційних ознак цього майна.

Водночас, з переліку зазначеного майна, а саме значної кількості бухгалтерських документах, які були вилучені в ході проведення обшуку, та на які слідчим суддею накладено арешт, відсутні документи, які підтверджують існування між ПП «Астрея» та ТОВ «Юг-Резерв» господарських відносин.

При цьому, прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував того факту, що вилучені в ТОВ «Юг-Резерв» документи не містять відомостей на підтвердження факту існування господарських взаємовідносин між вказаними суб`єктами господарювання.

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання прокурора, як на підтвердження існування господарських або інших взаємовідносин між ПП «Астрея» та ТОВ «ЮГ-Резерв», на матеріали негласних слідчий (розшукових) дій, які проведені в ході досудового розслідування, оскільки результати проведення НСРД до клопотання слідчого не долучалися, та прокурором апеляційному суду надані не були, незважаючи на твердження прокурора про те, що вказані матеріали на даний час вже розсекречені та перебувають в розпорядженні органу досудового розслідування.

Апеляційний суд не приймає, як допустимий доказ, висновок економічного дослідження спеціаліста №102 від 04.10.2019 року, на підтвердження обставин можливого вчинення злочину посадовими особами ПП «Астрея», який є предметом дослідження в даному кримінальному провадженні, оскільки вказаний висновок був складений до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до 25.10.2019 року, а також в зв`язку з тим, що цей висновок не є висновком судової експертизи проведеної в ході досудового розслідування, а тому з урахуванням положень Параграфу 1 Глави 4 КПК України, він не може вважатися допустимим доказом (а.с. 101, 107-110).

Більш того, із змісту зазначеного висновку економічного дослідження спеціаліста вбачається, що обставини та висновки щодо існування ухилення ПП «Астрея» від сплати податків та недотримання вимог податкового законодавства, здійснені без дослідження спеціалістом будь-яких документів податкової звітності, та базуються лише на обставинах, які викладені в рапорті працівника ДФС в Одеській області. Водночас повідомлення посадової особи ДФС в Одеській області про виявлення кримінального правопорушення, в свою чергу, в обґрунтування виявлення події злочину, містить посилання на виявлення злочину на підставі висновку економічного дослідження спеціаліста.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що на даний час, з урахуванням ненадання слідчим та прокурором доказів, отриманих в ході проведення досудового розслідування, на підтвердження існування факту події злочину, а також існування господарських взаємовідносин між ПП «Астрея» та ТОВ «ЮГ-Резерв», які за версією органу досудового розслідування мають ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, втручання органу досудового розслідування в діяльність юридичної особи - ТОВ «ЮГ- Резерв» не відповідає положенням Конституції України та вимогам КПК України.

Крім того, вирішуючи питання щодо законності накладення арешту на майно ТОВ «ЮГ-Резерв», апеляційний суд враховує, що в ході проведення обшуку слідчим вилучено бухгалтерські документи ТОВ «ЮГ-Резерв» за 2020 рік, які з урахуванням фабули відомостей внесених до ЄРДР, не мають відношення до періоду, який підлягав перевірці під час досудового розслідування щодо несплати ПП «Астрея» податків.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що під час апеляційного розгляду слідчим та прокурором не надано достатніх доказів в розумінні положень ст.84 КПК України на підтвердження існування в минулому та на теперішній час фактів участі посадових осіб ТОВ «ЮГ-Резерв»в незаконнійдіяльності ПП«Астрея»щодо можливого ухилення від сплати податків.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність на даний час правових підстав, передбачених ч.ч. 1-4 ст. 170 КПК України, для арешту майна, яке належить ТОВ «ЮГ-Резерв»,в зв`язку з чим колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо наявності підстав для накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, оскільки слідчим та прокурором така необхідність не доведена.

Апеляційний суд наголошує, що при розгляді клопотання про накладенняарешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя/суд повинні з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За результатамиапеляційного переглядуухвали слідчогосудді,колегія суддівприходить довисновку проте,що надень розглядуслідчим суддеюклопотання таапеляційного переглядуухвали слідчогосудді,відсутні підставидля застосування обмежувальних заходів відносно вилученого під час обшуку майна, яке належить ТОВ «ЮГ-Резерв», оскільки слідчий та прокурор не довели обґрунтованості накладення арешту на вилучене майно.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, покладені в основу оскаржуваної ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді такою, що постановлена з недотриманням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК України, про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргупредставника власника майна ТОВ «Юг-Резерв» адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17.11.2020 року про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №32019160000000070, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Постановити новуухвалу,якою відмовитиу задоволенніклопотання слідчогоСУ ГУДФС вОдеській областістаршого лейтенантаподаткової поліції ОСОБА_7 ,погоджене прокуроромвідділу Одеськоїобласної прокуратури ОСОБА_6 , про накладення арешту на майно, вилучене під час проведення обшуку 05.11.2020 року в офісних приміщеннях ТОВ «Юг-Резерв» в м. Одеса, вул. Армійська, 11, корпус 4, офіс 3.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4