Ухвала

від 22.01.2021 по справі 640/1272/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

22 січня 2021 року м. Київ № 640/1272/21

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Шулежко В.П., розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА (далі також - ТОВ ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА , позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі також - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 січня 2020 року № 8 в частині зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до аукціону за процедурою закупівлі - Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-a.

Одночасно, позивачем подано до суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову, у якій він просить:

- зупинити дію рішення відповідача від 04 січня 2020 року № 8 в частині зобов`язання ТОВ ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до аукціону за процедурою закупівлі Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене па веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-а;

- заборонити ТОВ ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ вчиняти будь-які дії, спрямовані на продовження процедури закупівлі послуг, проведення аукціону в межах процедури закупівлі послуг, призначеного на 25 січня 2021 року, та укладання (підписання) договору із будь-якими учасниками процедури закупівлі послуг Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-а;

- заборонити державному підприємству Прозорро здійснювати будь-які дії в електронній системі щодо закупівлі послуг Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-09-02-002443-а.

Відповідно до приписів частини 1 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

На підставі наведених вимог КАС України розгляд поданої заяви про забезпечення позову здійснюється без повідомлення учасників справи.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для забезпечення адміністративного позову суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Згідно зі статтею 151 КАС України, позов може бути забезпечено, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ (далі також - Замовник) розпочато процедуру публічних закупівель шляхом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-09-02-002443-а оприлюднено 02 вересня 2020 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу із предметом закупівлі ДК 021:2015:38420000-5: Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів , очікувана вартість закупівлі - 162 961 470,00 грн.

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій, Замовником до участі в аукціоні допущено учасників TOB БУДМОНТАЖСЕРВІС І , спільне підприємство РАДМІРТЕХ у формі товариства з обмеженою відповідальністю, TOB Котрис , ЕЛСІС ТС, TOB МБС-Інжинірінг , TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА , ПрАТ Енергооблік , TOB НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС . Тендерні пропозиції спільного підприємства РАДМІРТЕХ у формі товариства з обмеженою відповідальністю та ЕЛСІС ТС були відхилені Замовником.

Не погоджуючись із рішенням Замовника щодо допуску до процедури закупівлі TOB БУДМОНТАЖСЕРВІС І , TOB Котрис , TOB МБС-Інжинірінг та TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА , учасник аукціону TOB НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС звернулось до відповідача зі скаргою вих. №01/669 від 09 грудня 2020 року.

За результатом розгляду зазначеної скарги відповідачем прийнято рішення від 04 січня 2020 року № 8, яким зобов`язано Замовника скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій TOB Котрис , TOB МБС-Інжиніринг , ТОВ БУДМОНТАЖСЕРВІС І та TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА до аукціону за процедурою закупівлі - Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09- 02-002443-а.

Позивач не погоджується із зазначеним рішенням відповідача в частині зобов`язання Замовника скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА .

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним рішенням були повністю спростовані твердження, що містяться в пунктах 1, 4, 5 скарги TOB НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС , яка складалась всього з п`яти підстав невідповідності технічної документації позивача, стосовно відсутності у технічної документації на комплекс дистанційного моніторингу тиску та температури, і, в тому числі, пристрою моніторингу TEX.UA-02.2, неможливості встановити його відповідність вимогам тендерної документації, відсутності експлуатаційної документації, відсутності у складі тендерної документації зовнішнього GSM-модему тощо.

Так, щодо двох інших підстав, зазначених у скарзі, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, що стосується позивача, здійснено посилання на документи та інформацію, які були подані зовсім іншими учасниками процедури закупівлі. Зокрема, при описі складу пропозиції TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА зазначені посилання на Акумулятор AGM,12В,300Ач EverExceed . Однак у в складі пропозиції позивача відсутня інформація про акумулятор AGM,12В,300Ач EverExceed у складі комплексу. Водночас, даний пристрій вказаний у пропозиції іншого учасника торгів, а саме - TOB МБС-Інжинірінг .

Також, здійснюючи в оскаржуваному рішенні посилання на технічний опис, що наведений позивачем у файлі 7.2 Технічний опис.pdf , відповідачем зазначено відомості, яких технічний опис позивача взагалі не містить.

Вказані обставини свідчать про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Суд звертає увагу на те, що оскаржуване позивачем рішення відповідача, на час звернення позивача до суду, є чинним з дня його прийняття та в силу вимог ч. 22 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Фактичним підтвердженням такої обов`язковості є те, що на виконання оскаржуваного рішення Замовником, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 16 січня 2021 року № 20_997_т_вк, вже прийнято рішення про скасування рішення Замовника про допущення тендерних пропозицій учасників, у тому числі і позивача, до участі в аукціоні по процедурі закупівлі Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) (оголошення про проведення якої оприлюднене па веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09- 02-002443-а).

Відповідно, безпосереднім наслідком прийняття рішення відповідача від 04 січня 2020 року № 8 є фактичне усунення позивача від участі у проведенні процедури закупівлі в якості учасника.

Крім того, згідно відомостей, розміщених па веб-сайті Уповноваженого органу за оголошенням про проведення відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2020-09- 02-002443-а, в розділі Інформація про процедуру оновлено дату проведення аукціону, призначена на 25 січня 2021 року.

Відповідно, за умови невжиття заходів забезпечення позову аукціон, призначений на 25 січня 2021 року, буде проведений без участі позивача, який в судовому порядку оскаржує рішення, наслідком прийняття якого стало його виключення з участі у вказаному аукціоні.

Водночас, у випадку скасування судом, за наслідком розгляду даної справи по суті заявлених у ній вимог, оскаржуваного рішення як неправомірного, про що просить у позові позивач, його тендерна пропозиція знову отримає статус такої, що допущена до участі в аукціоні. Однак, оскільки на даний момент відомо, що аукціон призначений на 25 січня 2021 року, тобто має відбутися у строк менший ніж тиждень з дня звернення позивача з позовом до суду, то, враховуючи відповідні положення КАС України щодо строків розгляду справ, очевидним є неможливість вирішення судом даної справи за позовом по суті у цей період.

Суд зазначає, що наслідком цього є ситуація за якої аукціон, призначений на 25 січня 2021 року, відбудеться за відсутності у складі тендерних пропозицій тендерної пропозиції позивача, у зв`язку з чим останній позбавляється можливості бути визнаний переможцем відкритих торгів незалежно від наявності підстав та переваг, передбачених Законом України Про публічні закупівлі для визначення переможця торгів за результатами оцінки тендерних пропозицій. Відповідно, можливість для ефективного захисту порушених прав позивача за можливим рішенням суду про скасування оскаржуваного рішення буде втрачено, адже для його реалізації необхідним у такій ситуації є, щонайменше, повторне звернення позивача до суду з вимогами про скасування результатів торгів, які проведені без участі позивача, та, відповідно, повторне проведення таких торгів у подальшому.

Більше того, невжиття заходів забезпечення істотно ускладнить виконання рішення суду, у разі його ухвалення на користь позивача, в контексті впливу такого виконання на стан правовідносин, що склалися між учасниками спору. Адже виконання рішення суду, яке фактично полягатиме у припиненні дії оскаржуваного рішення вже після того, як відбудуться події, що обумовлені існуванням чинного на той час рішення відповідача від 04 січня 2020 року № 8 (тобто проведення аукціону за умови усунення позивача від участі ньому), фактично не зможе забезпечити мету такого рішення суду у вигляді відновлення порушених прав позивача, що не відповідає завданням адміністративного судочинства, які передбачені статтею 2 КАС України (справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень).

Також необхідно зазначити, що фактичне проведення аукціону до вирішення даної справи по суті заявлених у ній вимог матиме безпосередній вплив і на права та інтереси інших осіб, зокрема, решти учасників аукціону, які наразі допущені до участі в ньому. Адже у подальшому, за умови скасування у судовому порядку оскаржуваного рішення, результати такого аукціону можуть бути скасовані, а сам аукціон визнаний таким, що не відбувся, що матиме безпосередній негативний вплив на майнові інтереси таких учасників.

Наведені обставини підтверджують те, що невжиття заходів забезпечення позову може унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист, поновлення порушених прав інтересів TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА , за захистом яких він звернувся до суду.

Відтак, з огляду на наявність передбачених статтею 150 КАС України підстав для забезпечення позову, суд вважає обґрунтованими вимоги позивача про забезпечення позову шляхом: 1) зупинення дії рішення відповідача від 04 січня 2020 року № 8 в частині зобов`язання ТОВ ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до аукціону за процедурою закупівлі Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-а; 2) встановлення заборони ТОВ ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ вчиняти будь-які дії, спрямовані на продовження процедури закупівлі послуг, проведення аукціону в межах процедури закупівлі послуг, призначеного на 25 січня 2021 року, та укладання (підписання) договору із будь-якими учасниками процедури закупівлі послуг Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-а.

На переконання суду, наведений вище спосіб забезпечення позову буде дієвим та достатнім в контексті захисту інтересів позивача до прийняття рішення за наслідком розгляду даної адміністративної справи, оскільки автоматично унеможливить проведення аукціону межах процедури закупівлі послуги Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-а. А тому, відповідно, подана TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА заява про забезпечення позову підлягає частковому задоволенню.

Крім того, встановлення визначених позивачем заходів забезпечення адміністративного позову до вирішення спору судом у даній справі відповідають предмету заявленого позову, є співмірними, та, водночас, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, оскільки вони спрямовані виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті позовних вимог.

Водночас, суд вважає за необхідне окремо наголосити на тому, що визначена частиною 6 статті 151 КАС України заборона не підлягає застосуванню в контексті заяви TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА з огляду на наступне.

Положення частини 6 статті 151 КАС України розповсюджуються на торги, аукціони і тендери, які проводяться від імені держави чи державного органу та мають ознаки публічних конкурсних процедур.

Водночас, у даному випадку замовником у межах процедури закупівлі виступає ТОВ ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ , яке відповідно до відомостей ого Статуту (розміщений за посиланням https://tsoua.com/wp-content/uploads/2020/01/Statut-Nova-Redakcia.pdf), є юридичною особою приватного права. Відповідно, вимоги ч. 6 статті 151 КАС України у даному випадку не застосовуються.

Таким чином, розглянувши подану позивачем до Окружного адміністративного суду міста Києва заяву про забезпечення адміністративного позову, зважаючи на фактичні обставини справи, виходячи із співмірності таких заходів заявленим позовним вимогам і відповідності виду забезпечення позову позовним вимогам, суд вважає, що заява TOB ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 150, 151, 154, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

У Х В А Л И В:

Заяву товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА про забезпечення адміністративного позову задовольнити частково.

До набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті:

- зупинити дію рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 січня 2020 року № 8 в частині зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА до аукціону за процедурою закупівлі Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене па веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-а;

- заборонити товариству з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ вчиняти будь-які дії, спрямовані на продовження процедури закупівлі послуг, проведення аукціону в межах процедури закупівлі послуг, призначеного на 25 січня 2021 року, та укладання (підписання) договору із будь-якими учасниками процедури закупівлі послуг Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-09-02-002443-а.

В іншій частині вимог - відмовити.

Ухвала підлягає негайному виконанню на підставі частини першої статті 156 КАС України.

Ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України Про виконавче провадження , у строк до 22 січня 2024 року.

Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГО СЕРВІС АВТОМАТИКА (03148, місто Київ, вулиця Василя Верховинця, будинок 10, офіс 430; код ЄДРПОУ 40726865), а боржниками - Антимонопольний комітет України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; код ЄДРПОУ 00032767), товариство з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ (01010, місто Київ, Кловський узвіз, будинок 7, поверх 16; код ЄДРПОУ 42795490).

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання суддею в порядку ст.256 КАС України. Ухвала суду може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 8 ст. 154 КАС України у порядку та строки, встановлені статтями 293-297 КАС України.

Суддя В.П. Шулежко