Рішення

від 25.01.2021 по справі 280/8438/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

25 січня 2021 року Справа № 280/8438/20 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Конишевої О.В. розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, м.Запоріжжя, пр.Соборний, 214; код ЄДРПОУ 40467658)

до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689)

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-10-28-004274-с, за предметом закупівлі 45310000-3 Електромонтажні роботи (монтаж/демонтаж конструкцій та електроустаткування (гірлянди, світлові прикраси) .

Ухвалою суду від 25.11.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 22.12.2020.

Протокольною ухвалою суду від22.12.2020 відкладено судове засідання на 12.01.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради відповідачем 09.11.2020 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

21.12.2020 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог ч. 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин суд дійшов висновку щодо можливості розгляду справи за відсутності представників сторін в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи доказів, зміст та обсяг яких достатній для вирішення спору по суті.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.11.2020 № 242 Про початок моніторингу закупівель та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: Електромонтажні роботи (монтаж/демонтаж конструкцій та електроустаткування (гірлянди, світлові прикраси)) , ID: UA-2020-10-28-004274-с, проведеної Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, (далі - Замовник). Очікувана вартість закупівлі - 1 870 055,0 гривень.

Моніторинг проведено у термін з 06.11.2020 по 09.11.2020.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі ID: UA -2020-10-28-004274- с, посадова особа Управління з дотриманням положень ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 та Порядку № 552, склала висновок від 09.11.2020 про результати моніторингу, який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальника Управління Ващенком Г.В. оприлюднено 09.11.2020.

За результатами моніторингу установлено, порушення вимог ч. 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, вжити заходів щодо внесення змін до тендерної документації або передбачених частиною першою статті 32 Закону, та протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погодившись з висновком управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-10-28-004274-с звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі .

Згідно ст.2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Як встановлено судом, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.11.2020 № 242 Про початок моніторингу закупівель та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: Електромонтажні роботи (монтаж/демонтаж конструкцій та електроустаткування (гірлянди, світлові прикраси)) , ID: UA -2020-10-28-004274-С, проведеної Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, (далі - Замовник).

Вказаний наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 06.11.2020 № 242 є чинним, доказів скасування цього наказу до суду не надано.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Моніторинг проведено у термін з 06.11.2020 по 09.11.2020.

Судом встановлено, що предметом аналізу моніторингу закупівлі ID: UA -2020-10-28-004274-с були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі .

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Замовника на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 28.10.2020 № 155/20-2.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону №922.

Так, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922, встановлено, що Замовником у пункті 4 Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Частиною 3 ст.22 Закону№922 зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Поряд з цим, забезпечення платоспроможності, як критерій, визначено статтею 16 Закону і передбачає підтвердження лише фінансовою звітністю.

Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 Загальні вимоги до фінансової звітності , затвердженим наказом Мінфіну України від 07.02.2013 №73, визначено склад фінансової звітності, а саме баланс (звіт про фінансовий стан), звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід), звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал і примітки до фінансової звітності.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у Додатку 4 Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям зазначено вимогу надання документів, не передбачених статтею 16 Закону №922, чим порушено вимоги частини третьої статті 22 Закону №922.

Позивач у позовній заяві зазначає, що пунктом 4 ст.16 Закону №922 не зазначено, що фінансова платоспроможність підтверджується лише або виключно фінансовою звітністю та відсутня пряма заборона вимагати від учасника інформацію, яка деталізує та розкриває фінансову звітність.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що статтею 16 Закону №922 надано право Замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Стаття 16 Закону №922 має вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, які їх підтверджують, пряма заборона вимагати від учасника іншу інформацію щодо наявності фінансової спроможності з будь-яким іншим документальним підтвердженням, крім фінансової звітності, викладена в статті 22 Закону №922, в частині наявності в тендерній документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Також, статтею 16 Закону №922 чітко зазначено про спосіб підтвердження фінансової спроможності, лише на підставі фінансової звітності, без переліку інших додаткових документів, в тому числі довідок з банківських установ.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що не заперечує проти особливої уваги Замовника щодо вивчення майбутнього контрагента, в частині ймовірності накладення на банківські рахунки арешту, поряд з цим відповідно свого положення Департамент є виконавчим органом Запорізької міської ради, тобто органом місцевого самоврядування, який відповідно до частини другої статті 19 Конституції України зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, слід зазначити, що вимогу щодо надання додаткових документів, не передбачених чинним законодавством, а саме статтею 16 Закону №922, визначено в тендерній документації Замовника саме в розділі Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям , отже мова не йде про іншу інформацію, на яку посилається позивач із зазначенням частини З статті 22 Закону №922.

Частина 7 статті 8 Закону № 922 встановлює вимоги до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, зокрема у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю ц. разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, Порядком № 552 затверджена форма висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого констатуюча частина висновку містить:

У пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі ; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (їх) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб 'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення /порушень; законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, відповідно до зазначених вище норм, у висновку відповідача міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо внесення змін до тендерної документації або передбачених частиною першою статті 32 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Стосовно розміщення позивачем у встановлений законом термін заперечення на висновок про результати моніторингу та відсутність відповіді станом на момент подання позову, суд зазначає, що Законом або іншим нормативно-правовим документом не встановлено термінів надання відповіді на заперечення.

Пунктом 8 статті 8 Закону лише визначено термін в п`ять робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Скасування висновку на підставі розгляду заперечень також не передбачено Законом або іншими нормативно-правовими актами.

Крім того, зазначення в позовній заяві щодо відсутності запитань від органу фінансового контролю до Замовника з посиланням на частину 5 статті 8 Закону не несе обов`язковості для Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, а є його правом.

Підсумовуючи вищевикладене, суд погоджується з оскаржуваним висновком щодо порушення позивачем вимог частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

Відтак, зважаючи на встановлені у ході розгляду обставини справи та наведені вище норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-10-28-004274-с прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України та обґрунтовано.

Отже, позовні вимоги Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250,255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, м.Запоріжжя, пр.Соборний, 214; код ЄДРПОУ 40467658) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689) - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення виготовлено в повному обсязі та підписано 25.01.2021.

Суддя О.В. Конишева