Рішення

від 20.01.2021 по справі 440/4549/20

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/4549/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чеснокової А.О.,

за участі:

секретаря судового засідання - Безеги А.А.

представника позивача - Фєдосєєва Д.О.

представника відповідача - Пінчук І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Приватного підприємства "ВІКОМ МЕД" до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області про визнання протиправними та скасування рішення та припису,-

В С Т А Н О В И В:

21 серпня 2020 року позивач звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, в якій просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області № 46 від 04 серпня 2020 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу;

визнати протиправним та скасувати припис Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області № 6 від 04 серпня 2020 року про усунення порушень законодавства про рекламу;

стягнути з відповідача судові витрати на користь позивача.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновок відповідача про розповсюдження позивачем реклами з порушенням вимог чинного законодавства є хибним. Крім того, вказав на порушення контролюючим органом порядку проведення перевірки.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2020 року позовну заяву залишено без руху через невідповідність останньої вимогам статей 160-161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2020 року провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду в порядку загального провадження, призначено підготовче судове засідання.

22 вересня 2020 року до суду надійшов відзив на позов, у якому відповідач пояснив, що в ході проведення контролю за дотриманням законодавства у сфері реклами в Інтернет-мережі виявлено недотримання позивачем вимог щодо змісту розміщеної на офіційній сторінці ТОВ "ВІКОМ МЕД" реклами лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації. Зазначена інформація не містить тексту попередження "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", що є порушенням вимог частини четвертої статті 21 Закону України "Про рекламу". Крім того, всупереч вимог частини сьомої статті 21 Закону України "Про рекламу" відповідачем допущено до участі в рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації лікарів та інших професійних медичних працівників. Зауважив, що перевірки на предмет дотримання суб`єктами господарювання законодавства про рекламу не підлягають включенню до плану перевірок /а.с. 163-167/.

У відповіді на відзив позивач посилався на те, що розміщені на сайті ТОВ "ВІКОМ МЕД" відомості не є рекламою у розумінні Закону України "Про рекламу", а носять виключно інформативний характер, а відтак на них не поширюються вимоги зазначеного закону /а.с. 184-189/.

У письмових запереченнях відповідач наполягав на тому, що наявна на сайті позивача інформація про перелік наявних послуг, та лікарів, що ведуть прийом в ТОВ "ВІКОМ МЕД" має ознаки рекламної.

В судовому засіданні представник позивача, підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, наполягав на безпідставності позовних вимог з мотивів, зазначених у відзиві та запереченнях.

Заслухавши пояснення представників сторін, покази свідка, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини та відповідні до них правовідносини. ТОВ "ВІКОМ МЕД" є юридичною особою приватного права (код ЄДРПОУ 37528324), яке здійснює господарську діяльність у сфері загальної медичної практики на підставі ліцензії МОЗ серії АГ № 603804 від 29 листопада 2011 року.

03 липня 2020 року посадовою особою Управління захисту прав споживачів Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області досліджено розміщену на веб-сайті ТОВ "ВІКОМ МЕД" інформацію про перелік послуг та фахівців, що здійснюють прийом в медичному центрі, за результатами чого сформульовано висновок про відповідність зазначеної інформації рекламній та констатовано недотримання підприємством вимог, які висуваються до неї Законом України "Про рекламу". Зазначені обставини відображені в протоколі про порушення законодавства про рекламу № 31 від 03 липня 2020 року /а.с. 91/.

На підставі вищевказаного протоколу 04 серпня 2020 року Головним Управлінням Держпродспоживслужби в Полтавській області складено припис № 6, яким позивача зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом приведення змісту реклами у відповідність до норм законодавства про рекламу, а саме: доповнити рекламу попереджувальним текстом "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", що має займати не менше 15% площі всієї реклами та припинити використання у рекламні зображення лікарів та інших медичних працівників, та прийнято рішення № 46 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн. /а.с. 10-11/.

Не погодившись із зазначеними рішеннями, ТОВ "ВІКОМ МЕД" звернувся до суду з цим позовом.

Відтак, при вирішенні зазначеної справи суду належить надати оцінку дотриманню відповідачем порядку проведення перевірки позивача, а також з`ясувати питання, чи є розміщена позивачем на своєму сайті інформація рекламою.

Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877), "Про рекламу" від 03 липня 1996 року № 270/96-ВР (далі Закон № 270/96), "Про захист прав споживачів" від 12 травня 1991 року № 1023-XII (далі - Закон № 1023) та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року (далі - Порядок № 693).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 1 Закону Закон № 877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною четвертою статті 4 Закону № 877 врегульовано, що виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Отже, орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Пунктом 1 частини першої статті 26 Закону № 270/96 визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ № 667 від 02 вересня 2015 року (Положення № 667), Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення № 667, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 1023 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693.

Пунктом 9 Порядку № 693 передбачено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Згідно пунктів 11, 12, 14, 16, 18 Порядку № 693 накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи; справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду; Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день; справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу; в разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи; за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Матеріалами справи підтверджено, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано передбачену Порядком № 693 процедуру документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.

При цьому суд констатує, що чинні нормативно-правові акти не містять визначеної процедури проведення контрольних заходів у сфері реклами, щодо планових чи позапланових перевірок, не встановлюють підстав для проведення контрольних заходів, не врегульовують порядку повідомлення суб`єкта господарювання про проведення контрольного заходу та інше.

Водночас, Порядком № 693, передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з п`яти етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.

Належить врахувати, що відсутність законодавчо встановленого способу і процедури проведення контрольного заходу з питань дотримання законодавства про рекламу, не є достатньою підставою для визнання факту, що посадові особи Держпродспоживслужби під час проведення перевірки з питань дотримання вимог законодавства про рекламу діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством.

Тому, доводи позивача про те, що відповідач порушив процедуру та порядок проведення перевірки є безпідставними.

Визначаючись щодо доведеності факту вчинення ТОВ "ВІКОМ МЕД" порушення вимог Закону № 270/96, суд виходить з такого.

За приписами частини четвертої статті 21 Закону № 270/96 реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити текст попередження такого змісту: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

Частиною сьомою зазначеної норми передбачено, що у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

Як встановлено судом та не заперечувалось сторонами у справі, ТОВ "ВІКОМ МЕД" має вебсайт за адресою: https:/vikom.org.ua, на якому розміщено інформацію про зміст послуги, що надає позивач, а також відомості щодо фахівців, які здійснюють прийом у медичному центрі (прізвище, ім`я, по-батькові, спеціалізація, категорія лікаря), контактні дані медичного закладу, графік його роботи.

На переконання суду зазначена інформація не носить рекламного характеру, а є виключно інформаційною.

У розумінні статті 1 Закону № 270/96 реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Споживачами реклами є невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама.

Разом із тим, розміщена на сайті позивача інформація доступна лише тому колу осіб, які умисно його відвідали.

Доказів розміщення позивачем контекстної, банерної або іншої умисної комерційної інформації, яка могла б забезпечувати переадресацію пересічних користувачів Інтернет на вебсторінку позивача, відповідачем не надано.

З урахуванням вищевикладеного, суд не визнає розміщену на вебсайті позивача інформацію такою, що має рекламний характер, а відтак спростовує факт допущення ТОВ "ВІКОМ МЕД" законодавства про рекламу.

Відповідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Невиконання контролюючим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 23 жовтня 2018 року у справі №822/1817/18.

Відповідачем у ході судового розгляду справи не доведено наявності достатніх правових підстав для винесення рішення Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області № 46 від 04 серпня 2020 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу та припису № 6 від 04 серпня 2020 року про усунення порушень законодавства про рекламу, з урахуванням чого суд дійшов висновку про їх необґрунтованість та протиправність, а також про наявність підстав для їх скасування.

За викладених обставин позов підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, понесені позивачем витрати зі сплати судового збору в розмірі 4204,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Відмовляючи у стягненні з відповідача витрат на професійну правничу допомогу, суд виходить з таких міркувань.

Відповідно до статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відтак, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/160 від 18 жовтня 2018 року у справі № 813/4989/17, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі; на підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

При визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

На підтвердження складу та розміру понесених витрат на правничу допомогу позивачем залучено до матеріалів справи: копію договору про надання правової допомоги; копію акта приймання-передачі наданих послуг, копію ордеру на надання правничої допомоги, копію свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, а також складені адвокатом квитанції.

Разом із тим, на переконання суду на підтвердження фактичного здійснення позивачем оплати послуг адвоката та понесення витрат на професійну правничу допомогу суду має бути надано квитанцію банку, платіжне доручення.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 04 лютого 2020 року у справі № 280/1765/19.

Матеріалами справи підтверджено, що належних доказів здійснення позивачем оплати послуг, наданих адвокатом (квитанції банку, платіжні доручення, тощо) суду не надано.

Отже, доказів фактичного понесення позивачем вищевказаних витрат суду не надано.

Відтак, не підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами витрати позивача на правничу допомогу розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Приватного підприємства "ВІКОМ МЕД" (вул. Першотравнева, 43-А, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ЄДРПОУ 37528324) до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36020, ЄДРПОУ 40358617) про визнання протиправними та скасування рішення та припису задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області № 46 від 04 серпня 2020 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області № 6 від 04 серпня 2020 року про усунення порушень законодавства про рекламу.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36020, ЄДРПОУ 40358617) на користь Приватного підприємства "ВІКОМ МЕД" (вул. Першотравнева, 43-А, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ЄДРПОУ 37528324) витрати зі сплати судового збору у розмірі 4204 (чотири тисячі двісті чотири) гривні 00 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений 27 січня 2021 року.

Головуючий суддя А.О. Чеснокова