Постанова

від 26.01.2021 по справі 910/2576/20

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

?

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року

м. Київ

справа № 910/2576/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго" - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (в порядку самопредставництва),

третіх осіб, які не заявляють самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія Води України" - не з`явився,

товариства з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа"</a> - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 (головуючий суддя: Кравчук Г.А., судді: Коробенко Г.П., Козир Т.П.)

у справі № 910/2576/20

за позовом приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго" (далі - Підприємство)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),

треті особи, які не заявляють самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія Води України" (далі - ТОВ "Імперія води України"),

товариство з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа"</a> (далі - ТОВ "МБП-Тепломережа"),

про визнання недійсним рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення від 10.12.2019 № 784-р Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Господарським судом міста Києва рішенням від 05.08.2020 (суддя Босий В.П.) зі справи № 910/2576/20, позов задоволено повністю, з посиланням на: неповне з`ясуванням АМК обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.

Північним апеляційним господарським судом постановою від 20.10.2020 апеляційну скаргу Комітету задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2020 скасовано; прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю; стягнуто з Підприємства на користь Комітету 6 306,00 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Судове рішення обґрунтоване тим, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК, оскільки матеріалами справи підтверджено, що узгодженням пропозицій усунуто конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Дії Підприємства призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Підприємство зазначає, що постанова суду апеляційної інстанції суперечить вимогам законодавства і прийнята з порушенням норм матеріального і процесуального права та просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020, а рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2020 залишити без змін.

Розгляд клопотань

25.01.2021 від представника позивача - адвоката Каленської Світлани Семенівни на електронну пошту Суду надійшла заява про відкладення розгляду справи. Суд не приймає та не розглядає вказану заяву, оскільки вона оформлена з порушенням вимог Законів України "Про електронні довірчі послуги", "Про електронні документи та електронний документообіг" та пункту 5.17 Інструкції з діловодства Верховного Суду, а саме, зазначена заява не скріплена електронно-цифровим підписом.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги Підприємство зазначає про застосування судом апеляційної інстанції норми права у подібних правовідносинах без урахування висновків викладених в постановах Верховного Суду, а саме: постанов від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 07.08.2018 у справі № 903/14/18, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18 стосовного того, що схожість за зовнішніми ознаками в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Право на залучення до виконання робіт інших осіб, мета обміну документами між Підприємством та ТОВ "Імперія води України" не були досліджені Комітетом та судом апеляційної інстанції, внаслідок чого суд апеляційної інстанції дійшов до хибного висновку про вчинення порушення учасниками торгів у вигляді спотворення результатів торгів. Залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про попередню домовленість між субпідрядником та генпідрядником.

Доводи інших учасників справи

Комітет у відзиві на касаційну скаргу просив залишити постанову Північного апеляційного господарського суду без змін, а касаційну скаргу Підприємства - без задоволення, посилаючись, зокрема, на ухвалення судового рішенн з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи Підприємства мають загальний характер, який свідчить про незгоду із висновком суду апеляційної інстанції, а не про відсутність належного мотивування рішення як такого.

Від інших учасників відзиви на касаційну скаргу не надходили.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

За результатами розгляду матеріалів справи № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітетом ухвалено Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ "Імперія води України", ТОВ "МБП-Тепломережа" і Підприємство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Підприємство штраф у розмірі 600 000,00 грн. (пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК).

В процесі проведення розслідування у справі № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 відповідачем встановлено такі обставини.

Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - торги).

Згідно з змінами: "До Тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: "42.99.2- Будування інших інженерних споруд".

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт:

- до 31 грудня 2016 року;

- до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11:56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

Переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ "Імперія Води Україна" (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14).

За результатами проведення торгів замовником з ТОВ "Імперія Води Україна" укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн з ПДВ.

Сторонами у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Імперія води України"; згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99);

- ТОВ "МБП-Тепломережа"; відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30);

- Підприємство; згідно відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

Рішення АМК мотивоване такими встановленими обставинами та висновками.

Відповідно до пункту 7 Інструкції з підготовки тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У випадку якщо учасник не планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то подає у складі пропозиції конкурсних торгів відповідний інформаційний лист.

У своїй тендерній пропозиції ТОВ "Імперія Води Україна" надало довідку про те, що останнє планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - ПП "Центр-Монтаж-Енерго", позивача у даній справі (ліцензія на будівництво серії АВ №595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

Водночас, і Підприємство і ТОВ "МБП-Тепломережа" у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ "Імперія Води Україна".

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, за твердженням відповідача, учасники тендерних закупівель були обізнані про участь у торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду. Отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері між учасниками торгів були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з учасників мало стати ТОВ "Імперія Води Україна".

За результатами аналізу пропозицій, поданих учасниками на торги, відповідачем встановлено, що вони використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки:

ТОВ "Імперія Води Україна" - ab@pool.ua;

ТОВ "МБП-Тепломережа" - pp-plujnik@ukr.net, teplomerezha@ukr.net, teplomerezha@mail.ru;

ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - c-m-energo@ukr.net, c-m-energo@rambler.ru.

ТОВ "Укрнет" у листі від 28.02.2019 № 63/01/01-08 надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки pp-plujnik@ukr.net,teplomerezha@ukr.net, c-m-energo@ukr.net.

Так, з електронної поштової скриньки c-m-energo@ukr.net Підприємством на електронну поштову скриньку ab@pool.ua ТОВ "Імперія Води Україна" 09.09.2016, 10.09.2016, 12.06.2016, а також після укладення договору замовника з переможцем було відправлено низку електронних повідомлень.

Враховуючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 о 16:00, початок аукціону: 13.09.2016 об 11:56, а також те, що документи учасники розміщували в системі Прозоро 9-12.09.2016 електронне листування, а отже і обмін інформацією, між Підприємством і ТОВ "Імперія Води Україна" проводилося під час підготовки до торгів.

Крім того, Комітетом встановлено, що у своїх пропозиціях учасники торгів подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо.

Так, файли вищенаведених документів, розміщені Підприємством, ТОВ "МБП-Тепломережа" в електронній системі Прозоро, є ідентичними файлам, розміщеними ТОВ "Імперія Води Україна":

- лист ТОВ "Грундфос України" від 06.09.2016 №538 до ТОВ "Імперія Води Україна" і лист ТОВ "Грундфос України" від 09.09.2016 №542 до ТОВ "Імперія води України" розміщені в одному файлі. При цьому сканований лист №538 має характерну відзнаку - вертикальну жирну смугу вздовж усього документа;

- лист ТОВ "Інтерпампс Груп" від 12.08.2016 №043 до ТОВ "Імперія Води Україна" і лист представництва Xylem Water Solitions AB 2015-12-03 про повноваження ТОВ "Інтерпампс Груп" надані у своїх пропозиціях ТОВ "Імперія води України" (файл: Авторизація Lowara.pdf) і Підприємством (файл: Авторизація Lowara.pdf) об`єднані в один файл, в обидвох файлах листи мають однакові різні масштаби, однаковими є і назви відповідних файлів;

- сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установка підвищення тиску води, заявником на отримання якого було ТОВ "Вассеркрафт Бюро" як виробник продукції. На сайті цього товариства у загальному доступі розміщено вказаний сертифікат, проте не в повному обсязі, що свідчить про неможливість Підприємства отримати цей сертифікат в загальному доступі.

Судами попередніх інстанцій також було встановлено, що у пропозиціях ТОВ "МБП-Тепломережа" і Підприємства, містяться документи, які адресовані ТОВ "Імперія Води Україна", зокрема:

- лист "Сonfirmation letter to: "Empire of Water Ukraine" 09.05.2016" на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати ТОВ "Імперія Води Україна" в процесі будівництва проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання "Фонтана Фонтани" на об`єкт "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" у визначені строки;

- лист ТОВ "Грундфос Україна" від 06.09.2016 №538 до ТОВ "Імперія Води Україна" щодо зобов`язання ТОВ "Грундфос Україна" привезти обладнання у вказаний термін;

- лист ТОВ "Грундфос Україна" від 09.09.2016 №542 до ТОВ "Імперія Води Україна" щодо підтвердження реєстрації проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду від 17.08.2012 №21-П на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана, укладений Товариством з обмеженою відповідальністю "Суми-Сервіс-Буд" і ТОВ "Імперія Води Україна";

- договір підряду за об`єктом: "Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області" від 14.10.2013 №214, укладений Новосiлкiвською сiльською радою з ТОВ "Імперія Води Україна".

Також учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій подані:

-висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.0203/8628, виданий ТОВ "Лайнекс" на фільтрувальні установки;

-висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.0203/8674, виданий ТОВ "Лайнекс" на насоси циркуляційні.

Ці документи мають однакові властивості файлів, розміщених учасниками в електронній системі Прозоро та свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між учасниками.

Поряд з цим, у складі своїх пропозицій ТОВ "Імперія Води Україна" і Підприємство надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів (21 одиницю) орендованих машин і механізмів.

На підтвердження наявності цих 15 видів (21 одиниці) орендованих машин і механізмів ТОВ "Імперія Води Україна" надало Договір від 08.09.2016 про оренду транспортних засобів з оператором (далі - Договір оренди), укладений з іншим учасником - Підприємством, відповідно до якого орендодавець (Підприємство) передає орендарю (ТОВ "Імперія Води Україна") в користування транспортні засоби, перелік яких наведений у Додатку №1, разом з оператором, що здійснює управління та необхідне технічне обслуговування, для перевезення вантажів та виконання робіт, а орендар приймає транспортні засоби та оплачує їх використання (пункт 1.1. Договору оренди). Відповідно до пункту 2.11. Договору оренди транспортні засоби повинні бути передані у триденний строк після підписання договору. Строк дії договору - до 31.12.2017 (пункт 5.1.1. Договору оренди).

Комітет заначив, що зміст вказаного Договору оренди, свідчить, що з 12.09.2016 зазначена техніка мала бути передана орендарю, тобто ТОВ "Імперія Води Україна". За таких обставин, за умов справжньої конкуренції, без попередньої домовленості щодо результатів торгів, Підприємство не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду ТОВ "Імперія Води Україна".

Разом з тим Підприємство у своїй пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій наведено інформацію про ті самі 15 видів транспортних засобів у складі 21 одиниці техніки, які згідно з Договором від 08.09.2016 про оренду транспортних засобів з оператором передані в користування ТОВ "Імперія Води Україна". При цьому із зазначеного переліку 7 видів (13 одиниць) машин і механізмів є орендованими самим Підприємством на підставі Договору оренди транспортних засобів від 01.04.2016, укладеного з ТОВ "Уманьдоррембуд", відповідно до якого не передбачено право орендаря передавати орендоване ним майно в суборенду, та Договору оренди транспортних засобів з оператором від 01.04.2016, укладеного з ПП "Інжпроект-2".

За висновком Комітету викладеним у Рішенні АМК, уклавши вказаний Договір оренди від 08.09.2016, Підприємство допомогло ТОВ "Імперія Води Україна" забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

Крім того, в укладеному між Підприємством та ТОВ "Імперія Води Україна" Договорі оренди транспортних засобів з оператором відсутня інформація про розмір орендної ставки. Відповідно до положень пункту 3.1.1 цього Договору передбачено, що орендар (ТОВ "Імперія Води Україна") сплачує орендодавцю (Підприємству) орендну плату за транспортні засоби згідно з розрахунком, наведеним у додатку 1, до 25 числа поточного місяця після підписання акта виконаних робіт. Разом з тим, у додатку 1 до вказаного Договору відсутня будь-яка інформація щодо розміру орендних ставок.

В той же час, ТОВ "Імперія Води Україна" у своїй пропозиції до додатка 3 "Проект договору про закупівлю Договір будівельного підряду надало розрахунок договірної ціни, у складі якої враховано вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 54 751 077тис.грн. Відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів, за твердженням Комітету в оскаржуваному рішенні, унеможливлювало надання ТОВ "Імперія Води Україна" економічно обґрунтованої цінової пропозиції, що свідчить про попередню домовленість ТОВ "Імперія Води Україна" і Підприємства щодо результатів торгів.

Як встановлено Комітетом, на виконання вимог Тендерної документації замовника учасники торгів у своїх пропозиціях підтвердили можливість постачання обладнання (устаткування) та матеріалів, визначених Технічною специфікацією (обладнання), від безпосередніх виробників (Aqua Control, Fontana, Грундфос тощо) відповідної продукції, що мало б гарантувати придбання замовником предмета закупівлі за найнижчою вартістю.

Відповідач в оскаржуваному рішенні відзначив, що подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б учасників враховувати у своїх пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу в торгах. Разом з тим, за інформацією ТОВ "Імперія Води Україна", наданою листом від 19.07.2018 №179, останнє здійснювало придбання обладнання через посередників, зокрема ТОВ "Фонтани України", що надало змогу завищити цінову пропозицію. Враховуючи, що пропозиції інших учасників - ТОВ "МБП Тепломережа" та Підприємства, були ще дорожчими, Комітет дійшов висновку, що учасники торгів внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

Крім того, як досліджено Комітетом, гарантійні листи ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 №538 і від 09.09.2016 №542, які були подані всіма учасниками торгів у складі своїх пропозицій, не могли гарантувати постачання зазначеного в них обладнання, оскільки листом від 19.10.2018 №443 ТОВ "Грундфос Україна" повідомило, що зазначені листи були створені працівником цього підприємства і підписані ним з перевищенням повноважень, листи не містять печатки та підпису керівника підприємства, яким чином вони надсилалися встановити не можливо. Підприємство та ТОВ "МБП Тепломережа" не надали у складі своїх пропозицій жодних документів від виробників обладнання, які б гарантували постачання саме їм необхідного обладнання, а надані гарантійні листи, адресовані іншому учаснику - ТОВ "Імперія Води Україна", не містять інформації щодо вартості обладнання. Відсутність вихідних даних щодо вартості складових предмета закупівлі унеможливлювала подання ТОВ "МБП Тепломережа" та Підприємством економічно обґрунтованих цінових пропозицій.

Як встановлено апеляційним господарським судом в оскаржуваному рішенні Комітет встановив, що ТОВ "Імперія Води Україна" придбавало товари та обладнання не у їх виробників, а через посередника - ТОВ "Фонтани України", що свідчить про завищення ним цінової пропозиції та незацікавленість цього учасника в поданні пропозиції за якомога меншою вартістю внаслідок узгодженості своїх дій з Підприємством і ТОВ "МБП Тепломережа" щодо результатів торгів.

З огляду на встановлені обставини, дії ТОВ "Імперія Води Україна", ТОВ "МБП Тепломережа", Підприємства, зокрема, здійснення ними узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області", проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-а, що полягає в:

-обміні інформацією між учасниками;

-однакових властивостях файлів;

-поданні у складі пропозицій ідентичних документів;

-завантаженні учасниками документів, адресованих ТОВ "Імперія Води Україна";

-поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна" і тому не могло використовуватися орендодавцем Підприємством;

-попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників;

-наданні іншими учасниками торгів гарантійних листів ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542;

-завищенні вартості предмета закупівлі тощо,

не можуть бути простим збігом обставин та у своїй сукупності є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України "Про захист економічної конкуренції":

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший частини першої статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному названим Законом;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частина перша статті 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частини перша та друга статті 300:

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

стаття 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права;

- не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання , внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України Про санкції ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки , яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18 , від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18 , від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18 , від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) , зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності .

Закон України Про захист економічної конкуренції не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції . Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України .

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права та з наведенням у рішенні необхідного мотивування, надавши оцінку всім встановленим обставинами справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків про те, що дії позивача та третіх осіб, які полягали у: обміні інформацією між відповідачем та третіми особами; однакових властивостях файлів; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаженні відповідачем та третіми особами документів, адресованих ТОВ "Імперія Води Україна"; поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна" і тому не могло використовуватися орендодавцем - позивачем; попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників; наданні іншими учасниками Торгів гарантійних листів ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542, а тому - дійшов обґрунтованого висновку про те, що формування учасниками конкурсних пропозицій свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та треті особи у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачем та третіми особами було усунуто, що в свою чергу вказує на відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують.

Докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) наведено Комітетом у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанцій, та спростування здійсненої ним (судом) оцінки доказів у справі. Водночас в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За змістом статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання. При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам як: надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає; обмін інформацією під час підготовки документації. Встановлені обставини свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції на торгах.

Що ж до посилання Товариства на те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ГПК України щодо належності, достовірності, вірогідності доказів, їх всебічної та об`єктивної оцінки, то Верховний Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції здійснив оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та у взаємному зв`язку доказів як окремо, так і в їх сукупності.

Позивачем залишено поза увагою те, що докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) наведено територіальним відділенням АМК в оспорюваному рішенні, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Водночас згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов (ухвал) Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11 (абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 28.04.2020 у справі № 554/6777/17, від 16.09.2020 у справі № 450/1726/16-ц.

Верховний Суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржуване судове рішення у справі № 910/2576/20 ухвалене апеляційним господарським судом без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 07.08.2018 у справі № 903/14/18, від 24.04.2019 у справі №917/1357/17, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, оскільки висновки в зазначених справах і у справі № 910/2576/20, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з конкретних обставин справи та фактично - доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

Крім того, постановою Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №903/14/18, на яку посилається скаржник, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції, що не означає остаточного вирішення відповідної справи, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з неї. Слід також зазначити, що за результатами нового розгляду цієї справи фактично-доказова база в ній може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження в ній судами обставин і доказів зі справи, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки в ній.

З огляду на викладене, Верховний Суд приймає відповідні аргументи Комітету, які викладені у відзиві на касаційну скаргу, про ухвалення судових рішень у справі з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, Підприємство не спростувало висновків суду апеляційної інстанції та не довело неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати

Понесені Підприємством судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 у справі № 910/2576/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов