Ухвала

від 28.01.2021 по справі 189/1869/19

ПОКРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 189/1869/19

1-кп/189/9/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року смт. Покровське Дніпропетровської області

Покровський районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в смт Покровське обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42018040000000920 від 19.07.2018 року відносно ОСОБА_3 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_4 ,

представник потерпілого ОСОБА_5 - в режимі відео коференцзвязку,

захисник ОСОБА_6 ,

обвинувачена ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:

14.11.2019 року до канцелярії Покровського районного суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт з додатками по кримінальному провадженню за №42018040000000920 від 19.07.2018 року відносно ОСОБА_3 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2019 року вказані матеріали кримінального провадження передані на розгляд судді Покровського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 .

10.02.2020 року суддя ОСОБА_7 надала заяву про самовідвід у даному кримінальному провадженні. Ухвалою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2020 року заяву судді ОСОБА_7 про самовідвід задоволено, справа №189/1869/19 передана до канцелярії суду для визначення судді автоматизованою системою документообігу суду в порядку ст. 35 КПК України.

14.02.2020 року через розподіл автоматизованою системою документообігу суду кримінальне провадження за №42018040000000920 від 19.07.2018 року відносно ОСОБА_3 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України, передано на розгляд судді Покровського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 17.02.2020 призначене підготовче судове засідання у кримінальному провадженні №42018040000000920 від 19.07.2018 на 09 год. 00 хв. 21 лютого 2020 року.

Ухвалою суду від 21.02.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою прокурора та представника потерпілого.

Ухвалою суду від 18.03.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою прокурора, захисника та представника потерпілого.

Ухвалою суду від 19.05.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою прокурора, захисника та представника потерпілого.

Ухвалою суду від 17.06.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою прокурора, захисника та представника потерпілого.

Ухвалою суду від 06.07.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою прокурора та представника потерпілого.

Ухвалою суду від 10.08.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою прокурора та представника потерпілого.

Ухвалою суду від 09.09.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою представника потерпілого.

Ухвалою суду від 12.10.2020 підготовче судове засідання відкладене у зв`язку з неявкою представника потерпілого та призначене наступне підготовче судове засідання у режимі відеоконференції за клопотанням представника потерпілого ОСОБА_8 .

Ухвалами суду від 12.11.2020 та 10.12.2020 підготовче судове засідання призначене у режимі відеоконференції за клопотаннями представників потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_5 .

У підготовчому судовому засіданні захисником ОСОБА_6 заявлене письмове клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з тих підстав, що всупереч вимогам закону обвинувачення сформульовано неконкретно, в акті зазначається, що ОСОБА_3 перебувала на посаді заступника начальника-начальника Покровського відділення Східно-Дніпровської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області, тоді як даний підрозділ взагалі не виконував функції безпосередньо пов`язані з виконанням завдань щодо адміністрування податків, контролем подання податкової звітності та контролем за сплатою податків та такого підрозділу взагалі не існувало і прокурор невірно визначив назву органу ДФС.

Також захисник у клопотанні наголошує на тому, що згідно ст. 477 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, а такої заяви матеріали кримінального провадження не містять.

В судовому засіданні захисник підтримав своє клопотання, також пояснивши, що на його думку належним представником потерпілого повинні бути органи державного казначейства, а не податкові органи, виходячи з характеру кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_3 .

Обвинувачена ОСОБА_3 підтримала клопотання захисника, просила задовольнити.

Представник потерпілого ОСОБА_5 поклався на розсуд суду.

Прокурор ОСОБА_4 клопотання заперечив, вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК і підстав для його повернення немає.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

У підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другоюстатті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Даний перелік процесуальних рішень є вичерпним.

З метою підготовки до судового розгляду суд: 1)визначає датута місцепроведення судовогорозгляду; 2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; 3)з`ясовує питанняпро складосіб,які братимутьучасть усудовому розгляді; 4) розглядає клопотання учасників судового провадження про здійснення судовоговиклику певнихосіб досуду длядопиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні; 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду (ч. 2 ст. 315 КПК).

Згідно ч.2ст.291КПК Україниобвинувальний акт,окрім іншого,має містититакі відомості: анкетні відомостікожного потерпілого(прізвище,ім`я,по батькові,дата тамісце народження,місце проживання,громадянство); виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У підготовчому судовому засіданні судом досліджений обвинувальний акт від 30 жовтня 2019 року згідно якого 13.06.2016 року, більш точний час у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_3 , знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні Покровського відділення Східно-Дніпровської (Західно-Донбаської) ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, смт.Покровське, вул. Центральна, 13, перебуваючи на посаді заступника начальника - начальника Покровського відділення Східно-Дніпровської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області, діючи умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ТОВ «Андрос», достовірно знаючи про ст. 209 ПК України та виключення підприємства з реєстру суб`єктів спеціального режиму оподаткування 17.05.2016, в порушення вимог п.п. 19- 1.1.33, п.п.19-1.1.2 п.19.1-1 ст.19-1, п.п. 54.3.2, 54.3.3 п.54.3 ст. 54, п.86.2 ст. 86, ст.185, п. 187.1 ст.187, ст. 210 ПК України, здійснила несанкціоноване втручання в роботу ІС «Податковий блок» з використанням унікального коду податкового інспектора «E6CBED8FBD240062E0430A2142064B66» для доступу до ІС «Податковий блок», що належить ОСОБА_10 , та яка на той час була переведена до Західно-Донбаської ОДНІ ГУ ДФС в Дніпропетровській області і не була у прямому підпорядкуванні ОСОБА_3 , та проставила відмітки у властивостях документів загальної електронної податкової звітності з ПДВ ТОВ «Андрос» за квітень 2016 року про успішне проходження підприємством камеральної перевірки, що підтверджується при перегляді властивостей документів податкової звітності та відмітками про проведення податковим інспектором з кодом «E6CBED8FBD240062E0430A2142064B66» камеральної перевірки податкової звітності ТОВ «Андрос», таким чином здійснивши несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи - автоматизованої інформаційної системи «Податковий блок», що призвело до підробки інформації - відомостей щодо належної перевірки електронної податкової звітності ТОВ «Андрос» за квітень 2016 року та відсутності порушень з боку підприємства.

При цьому, ОСОБА_3 , маючи реальну можливість належним чином забезпечити здійснення камеральної перевірки та визначення податкових зобов`язань підприємству ТОВ «Андрос» у період з 20.05.2016 до 02.06.2016 та забезпечити самостійне визначення податковим органом податкових зобов`язань підприємству чи ініціювати таке визначення, в порушення вимог ст. 209 ПК України, достовірно знаючи про виключення підприємства з реєстру суб`єктів спеціального режиму оподаткування 17.05.2016 та в порушення вимог п.п.19-1.1.33, п.п.19-1.1.2 п.19.1-1 ст.19-1, п.п. 54.3.2, 54.3.3 п.54.3 ст. 54, п.86.2 ст. 86, ст.185, п. 187.1 ст.187, ст. 210 ПК України і, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зловживання службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «Андрос», вчинила зловживання своїм службовим становищем, яке виразилося у умисному не відпрацюванні достовірності документів щодо правильності визначення об`єктів оподаткування, не складанні акту про наявні порушення за результатами проведення камеральної перевірки, та не забезпеченні належного та у повному обсязі визначення податкових зобов`язань з ПДВ на суму 2679712 гривень за результатами виконання функцій податкового органу з адміністрування підприємства. При цьому, ОСОБА_3 , достовірно знаючи про наявність порушень у ТОВ «Андрос», а саме подання 18.05.2016 нульової загальної декларації з податку на додану вартість та відсутність підстав для включення показників господарської діяльності ТОВ «Андрос» до податкової декларації з податку на додану вартість за спеціальним режимом оподаткування та не включення їх до загальної податкової декларації з податку на додану вартість, маючи доступ до Єдиного реєстру податкових накладних та розуміючи факт не включення низки забезпечила можливість приховання виявлених порушень за результатами проведеної камеральної перевірки, після чого, з використанням електронного цифрового підпису та ключа «E6CBED8FBD240062E0430A2142064B66», будучи авторизованою у системі ІС «Податковий блок» проставила відмітки у властивостях документів загальної електронної податкової звітності з ПДВ ТОВ «Андрос» за квітень 2016 року про успішне проходження підприємством камеральної перевірки, що підтверджується при перегляді властивостей документів податкової звітності та відмітками про проведення податковим інспектором з кодом «E6CBED8FBD240062E0430A2142064В66» камеральної перевірки податкової звітності ТОВ «Андрос», що призвело до фактичного , спотворення податкової звітності та втрат державного бюджету на суму І 2679712 гривень.

В подальшому 07.07.2016 наказом №317-о від 07.07.2016 ГУ ДФС у Дніпропетровській області ДФС України та наказу ДФС України №2547-0 від 05.07.2016 року ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника - начальника Покровського відділення Західно-Донбаської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Дніпропетровській області та звільнено з посади начальника Покровського відділення Східно-Дніпровської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області, та, відповідно, знову отримала повноваження щодо здійснення контрольно-перевірочних дій стосовно ТОВ «Андрос», проте, достовірно знаючи про факт невжиття заходів щодо донарахування податкових зобов`язань підприємству та безпідставне проставлення відміток про проходження підприємством камеральної перевірки, у період з 07.07.2016 до 31.12.2016, а також умисно не склала особисто або не ініціювала перед керівниками вищого рівня проведення належним чином перевірки підприємства та визначення податкових зобов`язань підприємству на суму 2679712 гривень.

Відповідно до висновку за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №42018040000000920 встановлено, що розбіжність між сумою податку на додану вартість, що підлягає сплаті до державного бюджету по господарським операціям ТОВ «Андрос» (ЄДРПОУ 33212121) з постачання товарів у квітні 2016 року, та сумою податку на додачу вартість, що підлягає сплаті в державний бюджет, яка задекларована ТОВ «Андрос» в податковій декларації з податку на додану вартість за квітень 2016 року, становить 2679712 гривень.

Умисні дії ОСОБА_3 , яка усвідомлюючи про наявність порушень з боку ТОВ «Андрос» п.п. 16.1.3, 16.1.4, п. 16.1, ст.16, ст.185, п. 187.1 ст.187, п. 200.1, 200.2 ст. 200, ст. 202, п. 209.1, 209.2, 209.11 ст.209 ПК У країни,здійснила порушення п.п.19-1.1.1, п.п.19-1.1.34 п.19.1-1 ст.19-1, п. 21.1, 21.2, 21.3 ст. 21, п.п. 54.3.2, 54.3.3 п.54.3 ст. 54, п. 58.1 ст. 58, п.86.2, 86.10 ст. 86 Податкового кодексу України в редакції, що діяла станом на 01.06.2016 р. спричинивши тим самим тяжкі наслідки, які виразилися в умисній неналежній перевірці податкової звітності підприємства та не здійсненні визначення податкових зобов`язань підприємству, внаслідок чого до Державного бюджету України не надійшли грошові зобов`язання платника податку на додану вартість на суму 2679712 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Умисні дії ОСОБА_3 , які виразилися у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби якщо воно спричинило тяжкі наслідки, кваліфікуються за ч. 2 ст. 364 КК України.

Умисні дії ОСОБА_3 , які виразилися у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, кваліфікуються за ч. 1 ст. 361 КК України.

За сукупністю умисні злочинні дії ОСОБА_3 кваліфікуються за ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України (а. с. 28-31).

Обставин, які обтяжують покарання згідно обвинувального акту не встановлено.

Потерпілим згідно обвинувального акту є держава Україна в особі Державної податкової служби України (код ЄДРПОУ 43005393).

Від представника потерпілого Державної податкової служби України - ОСОБА_9 22.12.2020 до суду надійшли письмові пояснення по справі, зі змісту яких вбачається, що в силу норм чинного законодавства України ДПС України не є потерпілою стороною у даному кримінальному провадженні.

Представник потерпілого ОСОБА_11 посилається на те, що обвинувачена ОСОБА_3 перебувала на посаді заступника начальника - начальника Покровського відділення Східно- Дніпровської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області; заступник начальника - начальник Покровського відділення Західно-Донбаської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області, отже, ОСОБА_3 не перебувала і не перебуває у трудових правовідносинах з Державною податковою службою України (код ЄДРПОУ 43005393) та її територіальних органів, структурних підрозділів, з чого представник потерпілого робить висновок, що ОСОБА_3 не була службовою особою Державної податкової служби України, а була службовою особою Державної фіскальної служби України, тобто іншої юридичної особи.

Представник потерпілого ОСОБА_5 у підготовчому судовому засіданні заявив, що Державна податкова служби України не є належним представником у справі, посилаючись на те, що обвинувачена була службовою особою Державної фіскальної служби, яка на даний час не ліквідована і яка продовжує згідно постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби, Державної митної служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Обвинувачення в частині 1 ст. 361 КК України, яка є справою приватного обвинувачення представник потерпілого ОСОБА_5 не підтримав.

Прокурор в судовому засіданні наполягав на тому, що потерпілою є держава Україна і Державна податкова служба України є належним представником потерпілого.

Захисник ОСОБА_6 наполягав на тому, що Державна податкова служба України не є належним представником, а таким можуть бути органи державного казначейства, виходячі із суті і змісту кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_3 .

Обвинувачена підтримала позицію захисника.

Суд, заслухавши учасників провадження, дослідивши обвинувальний акт та Реєстр матеріалів досудового розслідування, дійшов наступного.

Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок по відновленню порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід щодо переходу до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувались ліквідованим органом, не можуть бути припинені і підлягають передачі іншим державним органам, за виключенням того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

У такому випадку також відбувається вибуття суб`єкта владних повноважень із публічних правовідносин.

Особливістю адміністративного (публічного) правонаступництва є те, що подія переходу прав та обов`язків, що відбувається із суб`єктами владних повноважень, сама по собі має бути публічною та врегульованою нормами адміністративного права.

Отже, коли відбувається публічне правонаступництво, вирішальним є встановлення факту переходу повністю чи частково функцій (адміністративної компетенції) від одного суб`єкта владних повноважень до іншого, а не факту державної реєстрації припинення вибувшого з публічних правовідносин суб`єкта владних повноважень як юридичної особи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 (зі змінами і доповненнями, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року № 846) утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.

Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби, Державної митної служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України (пункт 2 Постанови № 1200).

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» від 19 червня 2019 року № 537 (зі змінами і доповненнями, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року № 846) утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби та реорганізовані деякітериторіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби.

Згідно з пунктами 3, 4 цієї постанови територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Територіальні органи Державної податкової служби визначені правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються.

Отже, з цього моменту відбувається фактичне (компетенційне) адміністративне правонаступництво, а тому факт припинення (ліквідації) юридичної особи не є вирішальним.

Саме така правова позиція викладена у постанові Верховного суду у справі №805/4361/17-а.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 10 вересня 2020 року справі № 420/5772/18, від 10 жовтня 2020 року № 804/958/17, від 3 грудня 2020 року у справі № 805/2173/1.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Державна фіскальна служба України у теперішній час перебуває в стані припинення, але не є припиненою.

Як вже зазначалося, згідно обвинувального акту потерпілою від кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_3 , є держава Україна в особі Державної податкової служби України.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 2 ст. 55 КПК).

Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 3 ст. 55 КПК).

Згідно ч.2 ст. 58 КПК представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику (ч. 4 ст. 58 КПК).

Згідно ч. 1 ст. 477 КПК кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, у тому числі, щодо кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 361 КК (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, без обтяжуючих обставин).

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо: потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

Із викладеного вбачається, що згідно з пунктами 3, 4 Постанови№ 1200 територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Територіальні органи Державної податкової служби визначені правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються.

Представник потерпілогов судовомузасіданні пояснив,що у разі ліквідації органу виконавчої влади складається ліквідаційний баланс. Процес реорганізації не є завершеним, майно, права та обов`язки ДФС до ДПС у повному обсязі не передано.

Суд з наявних матеріалів справи не вбачає можливості встановити чи відбулося фактичне (компетенційне) адміністративне правонаступництво від ДФС до ДПС повноважень, зокрема, в частині представництва інтересів державі в суді в якості належного представника потерпілого від кримінальних правопорушень.

Наведені вищі позиції Верховного суду стосуються інших категорій справ, які розглядалися в порядку адміністративного судочинства, і в тих справах встановлено, що були утворені або реорганізовані територіальні підрозділи податкового органу, які і перебрали на себе функції ДФС. У даній справі представник потерпілого визначений не як територіальний підрозділ, а сама юридична особа Державна Податкова Служба і відсутні локальні нормативні акти, які б визначали які ж саме функції продовжує виконувати ДФС, а які - ДПС в контексті кримінального провадження.

Згідно ч. 7 ст. 55 КПК якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Положення цієї частини не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).

Виходячи з змісту ст. 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 361 КК України є справою приватного обвинувачення, отже, розпочинається на підстав заяви потерпілого.

У Реєстрі матеріалів досудового розслідування ЄРДР №42018040000000920 18.10.2019 відомостей про наявність такої заяви в матеріалах кримінального провадження не міститься (а. с. 33-39).

У той же час згідно Реєстру матеріалів досудового розслідування ЄРДР №42018040000000920 18.10.2019 винесена постанова про залучення потерпілого (а. с. 38).

У підготовчому судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_5 заперечив, що Державна податкова служба України є належним представником потерпілого і фактично відмовився від підтримання обвинувачення.

Відмова від підтримання обвинувачення у справі приватного обвинувачення є безумовною підставою для закриття провадження у справі.

Однак, виходячи з того, що суд не має можливості встановити чи відбулося фактичне (компетенційне) адміністративне правонаступництво від ДФС до ДПС, чи належний представник потерпілого (Державна податкова служба України) представляє інтереси держави України, яка є потерпілою у справі, не вважає можливим за таких обставин закрити провадження у справі в частині висунутого обвинувачення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК, оскільки від обвинувачення може відмовитися тільки належний потерпілий (представник потерпілого).

Суд також не має можливості визнати будь-яку іншу фізичну або юридичну особу потерпілою або визнати належним представником потерпілого держави Україна відповідний орган державної влади, зокрема, Державну фіскальну службу України, оскільки такої письмової згоди даної особи матеріали справи не містять, окрім того, положення ч. 7 ст. 55 КПК не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).

Суд, дослідивши обвинувальний акт, дійшов висновку, що ОСОБА_3 інкримінуються два кримінальні правопорушення, які нерозривно пов`язані одне з одним, витікають одне з одного, пов`язані єдиним умислом, а одне з них є справою приватного обвинувачення, і як з`ясував суд, представник потерпілого - Державної податкової служби України відмовився від підтримання обвинувачення, отже, розглядати обвинувальний акт лише в частині обвинувачення особи за ч. 2 ст. 364 КК не є можливим.

Частиною 4 статті 110КПК України передбачено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Як вже зазначалося, згідно ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, окрім іншого, має містити такі відомості як анкетні відомості кожного потерпілого, а суд згідно вимог ст. 314 КПК України з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді.

Завданням кримінального провадження є зокрема охорона прав і законних інтересів всіх учасників провадження, а також забезпечення швидкого і повного судового розгляду з тим, щоб, зокрема, до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Недотримання цих принципів нівелює засади кримінального провадження, визначені ст. 7 КПК України, а тому є неприпустимим.

У підготовчому судовому засіданні суд не лише досліджує обвинувальний акт на формальну відповідність вимогам закону, а й встановлює, чи не містить він таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд справи по суті.

Встановлені обставини об`єктивно перешкоджають суду призначити справу до розгляду по суті, отже, суд дійшов висновку, що правильним та законним рішенням у даному випадку буде повернення обвинувального акту прокурору.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 291, 314 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018040000000920 від 19.07.2018 року відносно ОСОБА_3 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України - повернути прокурору, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Копію ухвали вручити обвинуваченому, прокурору, захиснику, представнику потерпілого.

Ухвала суду може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Покровський районний суд Дніпропетровської області протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_1