Рішення

від 26.01.2021 по справі 922/3236/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/3236/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Добрелі Н.С.

при секретарі судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши справу в порядку загального позовного провадження

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Скрінінг енд детекшн системс" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Проектно-технічіний центр" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення за участю :

представника позивача - не з`явився;

представника відповідача - Пономаренко В.О., за довіреністю від 20.10.2020 року № 21;

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Проектно-технічіний центр" - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Скрінінг Енд Детекшн Системс" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.08.2020 року № 70/75-р/к у справі № 41 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Скрінінг Енд Детекшн Системс" та скасувати пункти 1, 4, 7 резолютивної частини рішення, а також пункти 3, 6, 9 резолютивної частини рішення про накладення на ТОВ "Скрінінг Енд Детекшн Системс" штрафів у розмірі 68000,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 28.10.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Проектно-технічіний центр" та призначено підготовче засідання і порядку загального позовного провадження на 24.11.2020 року о 10:30 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.11.2020 року підготовче провадження було продовжено на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 10.12.2020 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.12.2020 року підготовче засідання було відкладено на 18.01.2021 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.01.2021 року підготовче провадження закрито справу призначено до розгляду по суті на 26.01.2021 року.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 25.01.2021 року представник позивача надав заяву (вх. № 352) про розгляд справи за його відсутності.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 25.01.2021 року представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Проектно-технічіний центр" надав заяву (вх. № 353) про розгляд справи за його відсутності.

Суд, дослідивши вищезазначені заяви вважає їх такими, що не суперечать інтересам сторін та діючому законодавству та задовольняє їх.

Представник позивача в судове засідання 26.01.2021 року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить телефонограма, наявна в матеріалах справи.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Проектно-технічіний центр" в судове засідання 26.01.2021 року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить телефонограма, наявна в матеріалах справи.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.01.2021 року проти позову заперечував, посилаючись на правомірність рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/75-р/к по справі № 41 та відсутність підстав для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом було задоволено клопотання позивача та третьої особи про розгляд справи за відсутності їх представників та приймаючи до уваги те, що судом не було визнано явку позивача та третьої особи в судове засідання обов`язковою, суд дійшов висновку про те, що їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово представника відповідача, з`ясувавши обставини справи та дослідивши подані суду докази, перевіривши відповідність доводів сторін фактичним обставинам справи, судом встановлено наступне.

11 серпня 2020 Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) було винесено рішення № 70/75-р/к по справі № 41 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Так, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 11.08.2020 року № 70/75-р/к було встановлено, що антиконкурентні дії ТОВ Проектно-технічний центр та ТОВ ЕС ЕНД ДІ СИСТЕМС полягали у наступному:

- підготовка документів однією особою;

- використання відповідачами однієї ІР-адреси;

- Синхронність дій відповідачі під час участі у торгах № 1-3;

- цінові пропозиції ТОВ Проектно-технічний центр та ТОВ ЕС ЕНД ДІ СИСТЕМС ;

- схожість у конкурсній документації;

- господарська діяльність ТОВ Проектно-технічний центр та ТОВ ЕС ЕНД ДІ СИСТЕМС .

У зв`язку з встановленими порушеннями антиконкурентного законодавства, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення від 11.08.2020 року № 70/75-р/к було постановлено:

Визнати, що Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР (ідентифікаційний код юридичної особи 36303986) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС (ідентифікаційний код юридичної особи 38885169) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі UA-2017-06-20-002514-b, Випробувальні та вимірювальні пристрої і апарати (38540000-2) (портативні детектори вибухових речовин спеціального призначення) , проведеної Міністерством оборони України (Торги № 1) (п. 1 резолютивної частини рішення).

Визнати, що Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР (ідентифікаційний код юридичної особи 36303986) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС (ідентифікаційний код юридичної особи 38885169) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі UA-2017-08-15-001079-а, Випробувальні та вимірювальні пристрої і апарати (38540000-2) (портативні детектори вибухових речовин спеціального призначення) код за ДК 021:2015-38540000-2, проведеної Міністерством оборони України (Торги № 2) (п. 4 резолютивної частини рішення).

Визнати, що Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР (ідентифікаційний код юридичної особи 36303986) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС (ідентифікаційний код юридичної особи 38885169) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі UA-2017-05-04-000586-а, код ДК 021:2015-3858 Рентгенологічне та радіологічне обладнання немедичного призначення (Переносна рентгенівська установка для виконання вибухових робіт, дозволяє не контактно та не руйнуючим способом протести аналіз внутрішнього змісту предмету (пакету, валізи, тощо), проведеної Головним управлінням Національної поліції в Луганській області (Торги №3) (п. 7 резолютивної частини рішення).

За вчинення вищезазначених правопорушень на ТОВ Проектно-технічний центр та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС накладено штрафи.

Позивач із вищенаведеним рішенням відповідача не погоджується, вважає його таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, з огляду на наступне.

Так, позивач вказує на те, що встановлені у оскаржуваному рішенні факти не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки по-перше підготовка конкурсних пропозицій здійснювалась не одним представником, як то зазначено в рішенні. По-друге, відсутність синхронності дій між ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ Проектно-технічний центр . По-третє позивач зазначає про те, що ІР-адреса, яка використовувалась останнім є статичною та доступ до мережі інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 здійснювався на підставі договору 06-06-14/1Ц від 06.06.2014 року. По-четверте позивач вказує, що існування договірних відносин між ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ Проектно-технічний центр до проведення торгів № 1-3 не можуть зумовлювати обізнаність стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного. Також позивач посилається на те, що конкурсна пропозиція ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС на торгах № 1 та № 2 була відхилена, у зв`язку з чим останній не міг бути конкурентом по відношенню до ТОВ Проектно-технічний центр .

Відповідач заперечуючи проти позову вказує на те, що рішення № 70/75-р/к по справі № 41 було прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, із повним з`ясуванням обставин справи, та посилання позивача на те, що дії останнього та третьої особи не були направлені на усунення обмеження конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання є безпідставними та спростовуються висновками, встановленими у оскаржуваному рішенні.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також приймає до уваги висновки Верховного суду, викладені у постанові від 04.04.2018 у справі № 914/532/17, в якій зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено 11.08.2020 року, в той час, як відповідно до до штампу канцелярії суду, позивач звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення № 70/75-р/к по справі № 41 - 07.10.2020 року, тобто в межах двомісячного строку, встановленого ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Дослідивши матеріали справи № 41 Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення № 70/75-р/к по справі № 41 , з огляду на наступне.

Щодо посилань позивача на відсутність інформації щодо наявності у територіального відділення Антимонопольного комітету України на наявність відповідних доручень здійснювати свої повноваження за межами регіону, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 17 Закону України Про Антимонопольний комітет України Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам.

Відповідно до пункту 11 Правил розгляду справ Голова комітету має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, за поданням державного уповноваженого Комітету, керівника структурного підрозділу Комітету, голови територіального відділення або з власної ініціативи будь-які матеріали, що є в провадженні органу чи посадової особи, уповноважених на їх розгляд, передати на розгляд іншого органу чи посадової особи.

Крім того, відповідно до пункту 2 Положення про територіальні відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядження Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 32-р зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 30 березня 2001 р. за № 291/5482 основним завданням відділення є участь формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках передбачених законодавством, та за дорученням Голови комітету - межами регіону (регіонів).

Таким чином, враховуючи вищенаведене, відповідач мав повноваження щодо проведення дослідження у даній справі на підставі доручення Голови Антимонопольного комітету України від 27.09.2017 №13-01/317, дію якого було продовжено на підставі листа Антимонопольного комітету України від 07.02.2019 року № 143-29/01-1684 (а.с. 74, том 2).

Також, у вимогах про надання інформації направлених до ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР №01-45/41 від 13.03.2018 та №07-45/43 від 13.03.2018 (а.с. 78-78, том 2) зазначається, що на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України здійснюється контроль щодо дотримання вимог законодавства України про захист економічної конкуренції під час проведення Головним Управлінням Національної поліції в Луганській області процедури закупівлі.

Щодо посилань позивача на те, що в оскаржуваному рішенні безпідставно зазначено про те, що підготовка конкурсних пропозицій здійснювались однією особою, суд зазначає наступне.

Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на запит за № 1006994039 станом на 20.06.2017 року та №1006994110 станам 15.08.2017 року (дата проведення Торгів №№ 1 та 2) щодо позивача, засновником товариства та керівником був ОСОБА_1 .

Листом від 26.10.2018 р. № 261018 позивач повідомив відповідача, що до підготовки конкурсної документації для участі у процедурах закупівель UA-2017-05-04-0005 86-а, UA-2017- UA-2017-06-20-002514-b залучався юрисконсульт ОСОБА_1 .

Листом від 19.10.2018 р. № 191018-01 ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР повідомило відповідача, що до підготовки конкурсної документації для участі у процедурі UA-2017-05-04-000586-а залучався юрисконсульт ОСОБА_1 .

Факт одночасного перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з позивачем та ТОВ ПРОЕКТНО- ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР підтвердило своїм листом Головне управління ДФС у м. Києві від 30.01.2019 р. № 2603/9/26-15-08-06-19 (а.с. 107, том 2), надавши інформацію щодо фізичних осіб, які перебували в трудових відносинах з позивачем та з ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР .

Так, ОСОБА_1 отримував дохід від ТОВ ПРОЕКТНО- ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР з 01.01.2017року по 31.03.2017 року та 17.05.2017 року, а також від позивача з 01.04.22017 року по 30.07.2017 року та з 01.10.2017 року по 31.03.2018 року.

Листом від 23.12.2019 року № 309502/06 (а.с. 152, том 2) ГУ пенсійного фонду України у м. Києві повідомило відповідача, що за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) перебував в трудових відносинах із ТОВ ПРОЕКТНО- ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР у період з 01.01.2017 року по 31.05.2017 року та із позивачем з 01.07.2017 року по 31.12.2017 року.

Отже, факт того, що документи позивача та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР для участі в Торгах №№ 1-3 готувались однією особою ОСОБА_1 (який був директором позивача, та юрисконсультом ТОВ ПРОЕКТНО-

ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР ) свідчить про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Готування однією особою тендерної пропозиції, як ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС , так і ТОВ ПРОЕКТНО- ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР свідчить про обізнаність цієї особи із змістом тендерної документації та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між Учасниками торгів, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Щодо посилань позивача на відсутність синхронності дій позивача та третьої особи, суд зазначає наступне.

Так, спірним рішенням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено наступне.

Відповідно до оголошення замовника про проведення відкритих торгів, кінцевий строк подання тендерних пропозицій на Торги № 1 - 24 липня 2017 року 18:00

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах № 1 ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР подали тендерні пропозиції в останній день, а саме третя особа - 24.07.2017 року о 17:04, позивач - 24.07.2017 року о 15:43.

Відповідно до оголошення замовника про проведення відкритих торгів № 2, кінцевий строк подання тендерних пропозицій на серпня 2017 року 18:00.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах № 2 ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР подали тендерні пропозиції серпня, вихідний - державне свято - День Незалежності, а саме третя особа - 24.08.2017 року о 16:03, позивач - 24.08.2017 року о 16:29.

Відповідно до оголошення замовника про проведення відкритих торгів, кінцевий строк подання тендерних пропозицій на Торги №3-21 травня 2017 року 19:14.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах № 3 ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР подали тендерні пропозиції в останній день подання пропозицій та з невеликою різницею у часі, а саме третя особа - 21.05.2017 року о 16:53, позивач - 21.05.2017 року о 17.51.

Таким чином, оскільки позивач та третя особа не були обмежені у часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання позивачем та третьою особо. своїх пропозицій в один день та з невеликою різницею у часі свідчить про узгодженість дій ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР під час участі у Торгах № 1 - 3.

Щодо посилань позивача на те, що використання позивачем та третьою особою однієї ІР-адреси не може свідчити про спільну господарську діяльність товариств, суд зазначає наступне.

Спірним рішенням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено наступне.

За інформацією державного підприємства Прозорро , наданою листом № 206/2108/03 від 15.07.2019 (а.с. 153, том 2) встановлено, що під час участі у Торгах № 2 ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР заходили до модулю Аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Згідно з інформацією ТОВ ІНТЕР-ТЕЛЕКОМ (провайдер 62.80.179.62), наданої листом від 06.08.2019 р. № 189 (а.с. 155, том 2) абонентом, якому надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 на підставі договору 06-06-14/1Ц від 06.06.2014 року (а.с. 156-157, том 2) було ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР , а ІР-адреса є статичною.

Отже вищенаведені обставини свідчать про те, що позивачем та третьою особою використовувалася одна ІР-адреса під час участі у торгах.

Посилання позивача на доступ до WI-FI роутера не спростовують встановлених обставин.

Щодо посилань позивача на те, що під час прийняття оскаржуваного рішення, антимонопольним комітетом не було досліджено та підтверджено існування господарської діяльності між позивачем та третьою особою, суд зазначає наступне.

Як було встановлено оскаржуваним рішенням, ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС листом від 26.10.2018 № 261018 та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР листом від 19.10.2018 № 191018-01 повідомили, що у 2017 році між ними виникали господарські відносини та надали договір надання послуг від 28.04.2017 №2 2804/1 та договір надання послуг від 28.04.2017 №2 2804/2.

Предметом договорів є послуги з монтажу, демонтажу; Налаштуванню та технічному обслуговуванню прохідних (арочних) метало детекторів, які застосовуються у організації контрольно-пропускного режиму під час підготовки та проведення Пісенного конкурсу Євробачення 2017.

Також відповідно до інформації, наданої Відділенню ПРИВАТБАНК листом від 30.11.2018 №2 Е.30.0.0.0/4-684633 БТ (а.с 188-192, том 2), між позивачем та третьою особою відбувались грошові розрахунки.

Так, між ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР відбувався рух грошових коштів... (абзац 75 Рішення № 70/75-р/к).

Отже, у час до проведення Торгів № 1-3 між позивачем та третьою особою існували господарські відносини. Внаслідок існування господарських відносин між позивачем та третьою особою усувається або відчутно зменшується взаємна: невизначеність суб`єктів господарювання - учасників Торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Щодо посилань позивача на те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не доведено, що ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР по черзі виступали у торгах № 1 № 3 у якості технічного учасника за попередньою домовленістю, суд зазначає наступне.

Цінові пропозиції ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР у Торгах № 2 відрізняються між собою лише на 10 гривень.

При цьому, незважаючи па таку незначну різницю між ціновими пропозиціями (цінові пропозиції ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС перевищують цінові пропозиції ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР ) ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС під час аукціону не понижувало ціни своєї первинної пропозиції.

Так, остаточна пропозиція позивача становила 8050000,00 грн., остаточна пропозиція третьої особи становила - 8049990,00 грн.

Крім того слід зазначити, що ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС для участі у Торгах № 2 встановило цінову пропозицію у розмірі 8050000,00 грн., яка дорівнює очікуваній Замовником вартості закупівлі, і протягом аукціону не намагалось її знизити.

Згідно з інформацією, наведеною у листі ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС від 26.10.2018 №261018 та листі ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР

від 19.10.2018 №191018-01, до розрахунку вартості обладнання, яке було предметом закупівлі у Торгах №2, позивачем та третьою особою включено (крім закупівельної вартості товару) однакові витрати, а саме: транспортні витрати, банківські витрати брокерські витрати, накладні витрати.

Цінові пропозиції ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР у Торгах № 3 відрізняються між собою менш ніж на 10 відсотків. При цьому, незважаючи на різницю між ціновими пропозиціями (цінові пропозиції ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР перевищують цінові пропозиції ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС ) ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР під час аукціону не понижувало ціни своєї первинної пропозиції.

Так, остаточна пропозиція позивача становила 2790000,00 грн., остаточна пропозиція третьої особи становила 3079980,00 грн.

В свою чергу, учасник, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагається запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товарну послугу, оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна, то зі зниженням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Щодо посилань позивача на відсутність доказів у схожості документації позивача та третьої особи, суд зазначає наступне.

Як вбачається із конкурсних пропозицій позивача та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР , вони подані в день (у Торгах № 1 - 27.07.2017 року, у Торгах № 2 - 22.08.2017 року, у Торгах № 3 - 19.05.2017 року).

Отже, вищезазначене свідчить про те, що документи позивача та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР датовані одним днем та готувались однією особою, що виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Також оскаржуваним рішенням було встановлено, що документи, які готували позивач та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР було зареєстровано в один день та вихідна кореспонденція має схожий тип реєстрації вихідного документу.

Також позивач та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР у своїх відповідях на вимоги ЛОТВ АМКУ посилаються на вимогу від 28.08.2018 р. № 01-45/150, яка (вимога) була адресована тільки ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС і не могла бути в розпорядженні ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР , оскільки вимоги до різних адресатів (позивач, ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР ) надсилались за різними номерами вихідної кореспонденції - адресату ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР була надіслана вимога від 28.08.2018 року № 01-45/152, натомість адресату ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС була адресована вимога від 28.08.2018 року № 01-45/150.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на установлені відповідачем факти у своїй сукупності, а саме: спільний працівник; використання позивачем та третьою особою однієї ІР-адреси; синхронність дій позивача та третьої особи під час участі у Торгах; незначна різниця у цінових пропозиціях; відсутність конкурентної боротьби під час аукціону; господарська діяльність між позивачем та третьою особою; тендерна документація позивача та третьої особи складена у один день; позивач та третя особа у своїх відповідях на вимоги ЛОТВ АМКУ посилаються на вимогу від 28.08.2018 р. № 0 -45/150, яка (вимога) була адресована тільки ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС не повинна бути у розпорядженні ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах №№ 1,2 3, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Таким чином обставини викладені позивачем у позові, на які останній посилається як на підставу своїх вимог щодо визнання незаконним рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного суду від 23 травня 2018 року по справі № 916/1581/17 та постанові Верховного суду від 19 березня 2019 року по справі № 922/1679/18.

Крім того суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, рішенням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.08.2020 року № 70/75-р/к було встановлено вчинення ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що стало підставою для накладення штрафів зокрема на ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС у розмірі 204000,00 грн. (68000,00*3).

Відповідачем наведено у рішенні підстави для визнання дій позивача та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР узгодженими, що стали підставою для спотворення результатів торгів.

Суд зауважує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Аналогічний висновок міститься в Постанові ВС від 20.11.2018 року у справі № 910/22523/17.

Таким чином, у оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були встановлені дії позивача та третьої особи, які призвели до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В той час, як позивачем не спростовано висновків, викладених у рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 11.08.2020 року № 70/75-р/к.

Також, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення №70/75-р/к в частині накладання на ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС штрафу у розмірі 204000,00 гривень.

Суд зазначає, що накладення на суб`єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

У свою чергу, господарський суд при розгляді справ має перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/161/16-г/6; Постанові ВГСУ від 17.01.2017 у справі № 914/1432/16; Постанові ВГСУ від 20.06.2017 у справі № 920/1185/16; Постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/159/16-г/18; Постанові ВГСУ від 01.08.2017 у справі № 914/499/16.

У визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним Рішення в частині накладення штрафу.

При цьому, вказаний Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, та приймаючи до уваги те, що Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №70/75-р/к від 11.08.2020 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ СКРІНІНГ ЕНД ДЕТЕКШН СИСТЕМС та ТОВ ПРОЕКТНО-ТЕХНІЧНИЙ ЦЕНТР , яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів, суд дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів, що є підставою для відмови в задоволенні позову про визнання недійсним пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/75-р/к від 11.08.2020 року по справі № 41.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір у даній справі залишається за позивачем.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 73, 74, 86, 129, 183, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Скрінінг Єнд Детекшн Системс" (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 48, офіс 712, код ЄДРПОУ 38885169);

Відповідач - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, б. 5 , Держпром, 6-й під`їзд, 1 поверх, кімната 35, код ЄДРПОУ 22630473) ;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Проектно-технічний центр" (код ЄДРПОУ 36303986, 01042, м. Київ, вул. Філатова, буд. 10-А, офіс 2/39).

Інформація по справі може бути одержана зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "02" лютого 2021 р.

Суддя Н.С. Добреля

922/3236/20