Рішення

від 29.01.2021 по справі 640/19679/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2021 року м. Київ № 640/19679/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Смолія І.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва АТ Укрзалізниця до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ Бурж-Трейд , про визнання протиправним та скасування висновку від 05.08.2020,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва АТ Укрзалізниця з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновок про результати моніторингу від 05.08.2020 закупівлі UA-2020-04-08-001083-с в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі .

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що оскаржуваний висновок не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки всі документи, надані у складі тендерної пропозиції ТОВ Бурж-Трейд , повністю відповідають вимогам тендерної документації за процедурою закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.08.2020 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без повідомлення учасників справи та запропоновано відповідачу надати відзив протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначає про те, що позивач протиправно не відхилив тендерної пропозиції учасника ТОВ Бурж-Трейд як такої, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до оцінки.

Відповідно до частини 3 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, розгляд яких проводився за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), заявами по суті справи є позов та відзив.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та відзив на позов, встановив.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, Філією Центр забезпечення виробництва АТ Українська залізниця було оголошено процедуру закупівлі, предметом якої є герметик для плит БМП однокомпонентний в комплекті з джгутом діаметром 40 мм та опубліковано тендерну документацію, ідентифікатор Prozorro №UA-2020-04-08-001083-с.

Відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , Положення Про державну аудиторську службу України , наказу від 10.07.2020 №193, відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу

Закупівлі, який оприлюднений у електронній системі закупівель 05.08.2020.

Так, у вказаному висновку зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено наступне:

1) допущено порушення вимог абз.2 ч.2 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: філія оприлюднила нову редакцію тендерної документації та перелік змін, що вносяться до неї, проте положення тендерної документації, до яких вносилися зміни, не відобразив у вигляді закреслених даних;

2) допущено порушення ч.1 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: порушено строк надання відповіді на запитання до процедури закупівлі щодо тендерної документації;

3) ТОВ Бурж-Трейд у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності виробництва герметику надав сертифікат системи управління якістю ІSO 9001:2015, який не завірено підписом та печаткою уповноваженої особи виробника, що не відповідає вимогам п.3 Додатку №1 до тендерної документації.

Відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір поставки №ЦВЗ-02-02920-01 від 09.07.2020 укладений між філією ЦЗВ АТ Укрзалізниця та ТОВ Бурж-Трейд та оприлюднити протягом 5 днів з дня оприлюднення висновку або заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на викладене, позивач, у свою чергу, оприлюднив 12.08.2020 заперечення на висновок, що, як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, не було розглянуто відповідачем, що не заперечувалось представником.

Вважаючи наведений висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, є Закон України Про публічні закупівлі (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі , моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Так, Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі ).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі ).

Приписами ч. 7 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (п. 4 Порядку №86).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (п. 5 Порядку №86).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (п. 6 Порядку №86).

З матеріалів справи вбачається, що висновок відповідача оприлюднено у електронній системі закупівель 05.08.2020.

У той же час, щодо змісту виявленого порушення суд вказує про наступне.

У силу п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо порушення позивачем вимог абз.2 ч.2 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: оприлюднення нової редакції тендерної документації та перелік змін, що вносяться до неї, проте положення тендерної документації, до яких вносилися зміни, не відобразив у вигляді закреслених даних.

Згідно з абз.2 ч.2 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що 27.05.2020 філія ЦЗВ АТ Укрзалізниця вносила зміни до тендерної документації та продовжено строк на подання тендерних пропозицій не менше ніж на 7 днів, що передбачено ч.1 ст.10 Закону.

При цьому, в системі Prozorro були опубліковані:

- нова редакція тендерної документації у вигляді файлу 3767 ТД герметик нова редакція 27 05 2020.docx ;

- перелік змін до тендерної документації у вигляді файлу Зміни до тендеру_3767-27 05 2020. doc ;

- Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни у вигляді закреслених даних, що представлені у вигляді закресленої назви файлу 3767 ТД герметик нова редакція 20 05 2020.docx .

Зазначене підтверджує те, що на виконання вимог абз.2 ч.2 ст.23 Закону замовником оприлюднено нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації з урахуванням внесених змін, при цьому така редакція містить положення, до яких внесені зміни у вигляді закреслених даних, так само оприлюднено перелік змін в окремому файлі.

Вище зазначене не спростовує факту порушення позивачем вище зазначених вимог Закону в частині оприлюднення необхідної інформації щодо внесених змін.

Щодо порушення позивачем вимог ч.1 ст.23 Закону України Про публічні закупівлі в частині допущення несвоєчасного надання роз`яснень на вимоги потенційних учасників про усунення порушень щодо умов тендерної документації.

Так, ч.1 ст.23 Закону передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Також, абз.3 ч.2 ст.23 Закону передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Так, позивач на звернення за роз`ясненням щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі, які оприлюднені в електронній системі 30.04.2020, оприлюднив роз`яснення 20.05.2020, тобто з перевищенням терміну у три робочі дні. Однак, рішенням тендерного комітету від 27.05.2020, на виконання абз.3 ч.2 ст.23 Закону, внесено зміни до тендерної документації та продовжено строк на подання тендерних пропозицій не менше ніж на сім днів, а саме: до 10:00 04.06.2020.

Таким чином, замовником надано роз`яснення щодо змісту тендерної документації та внесення змін до неї.

Щодо розгляду філією ЦВЗ АТ Укрзалізниця тендерної пропозиції ТОВ Буруж-Трейд .

Так, відповідачем у висновку зазначено про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Буруж-Трейд вимогам п.3 Додатку №1 до тендерної документації, а саме: ТОВ Бурж-Трейд у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності виробництва герметику надав сертифікат системи управління якістю ІSO 9001:2015, який не завірено підписом та печаткою уповноваженої особи виробника.

Так, пунктом 1.2 Додатку №1 визначено перелік документів та даних, що підтверджують відповідність вимог Специфікації щодо технічних та якісних характеристик продукції, підтвердження відповідності якої здійснено після 01.01.2018. Оцінка відповідності (крім декларування) має бути здійснена органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації з видачею документа про відповідність, оформленого на бланку органу з оцінки відповідності за встановленою ним формою. Декларація про відповідність має бути складена відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006.

Оскільки ТОВ Буруж Трейд пропонує до постачання продукцію, підтвердження відповідності якої здійснено після 01.01.2018, тому мав надати документи, передбачені п.3.2.2 п.3.2 розділу 3 Додатку №1 до тендерної документації (вимог до технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, що спростовує висновки ДАСУ в цій частині на посилання п.п.3.2.1 п.3.2 розділу 3 Додатку №1 до тендерної документації.

На виконання п.3.2.2 п.3.2 розділу 3 Додатку №1 до тендерної документації учасником ТОВ Буруж Трейд у складі тендерної пропозиції надав копію сертифікату ISO 9001:2015 №LVRIG06517A, виданий виробником SIA Tenachem та акт обстеження виробництва виробника ФОП ОСОБА_1 №675/191-20 від 18.05.2020, чим повністю виконав умови тендерної документації.

Таким чином, ТОВ Буруж Трейд дотримано вимоги щодо документів наданих у складі тендерної пропозицї, які повністю відповідають вимогам тендерної документації філії ЦВЗ АТ Укрзалізниця за процедурою закупівлі UA-2020-04-08-001083-с.

Як наслідок, суд дійшов до висновку, що оскаржуваний висновок складено відповідачем без врахування фактичних обставин справи, а мотиви останнього не відповідають наявним у матеріалах справи та розміщеним за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-08-001083-с у відкритому доступі доказам. Відтак, Висновок про результати моніторингу Державної аудиторської служби України від 05.08.2020 у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню

У силу ч.ч.1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення останніх у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи платіжного доручення від 17.08.2020 №2969203 позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн., який підлягає присудженню на користь останнього у повному обсязі.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва АТ Укрзалізниця задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Державної аудиторської служби України від 05.08.2020 закупівлі UA-2020-04-08-001083-с в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі ..

3. Присудити здійснені Акціонерним товариством Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва АТ Укрзалізниця (код ЄДРПОУ 40075815, адреса: 03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 11/15) документально підтверджені судові витрати у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4).

Позивач: Акціонерне товариство Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва АТ Укрзалізниця (код ЄДРПОУ 40075815, адреса: 03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 11/15);

Відповідач: Державна аудиторська служба України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.В. Смолій