Постанова

від 01.02.2021 по справі 903/316/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року Справа № 903/316/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньекобуд" та апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" на рішення Господарського суду Волинської області від 26 жовтня 2020 року в справі №903/316/20 (суддя - Войціховський В.А.)

час та місце ухвалення: 26 жовтня 2020 року; м. Луцьк, пр. Волі, 54а; повний текст рішення складено 2 листопада 2020 року

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД"

про стягнення 394 403 грн 22 коп.

за участю представників сторін:

від Позивача - Наумчук В.А.;

від Відповідача - Ольховський М.В..

ВСТАНОВИВ:

Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" (надалі - Позивач) звернувся в Господарський суд Волинської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" (надалі - Відповідач) про стягнення 701 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем не виконано умови договору підряду б/н від 17 серпня 2017 року в частині виконання та здачі роботи. Позивач відмовився в односторонньому порядку від договору, тому даний договір між сторонами розірвано, відтак кошти у сумі 701 000 грн, як аванс сплачений Позивачем за роботи, утримуються Відповідачем без достатньої правової підстави.

20 липня 2020 року на адресу Господарського суду Волинської області від Позивача надійшла заява Вих.№20/2/2.7 від 17 липня 2020 року про зміну підстави позову та зменшення позовних вимог (том 2, а.с. 1-7) відповідно до якої Позивач просив стягнути з Відповідача витрати на виправлення недоліків на суму 174 463 грн 42 коп. (які, на думку Позивача, підлягають відшкодуванню Відповідачем в силу положень частини 1 статті 852 Цивільного кодексу України) та аванс в сумі 219 939 грн 80 коп., який не був використаний Відповідачем, а тому ця сума підлягає поверненню Позивачу в силу положень статті 1212 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 26 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 219939 грн 80 коп. в повернення здійснених авансових платежів. В позові в часті стягнення 174463 грн 42 коп. витрат, понесених у зв`язку з виправленням недоліків, відмовлено. Також даним судовим рішенням покладено на Відповідача витрати зі сплати судового збору в розмірі 3299 грн 10 коп., а також 9758 грн 91 коп. витрат на оплату професійної правничої допомоги.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи укладення між сторонами договору №5 від 3 липня 2017 року, перерахування Позивачем на виконання його умов 701 000 грн авансових платежів, що стверджується наявним в матеріалах справи банківськими виписками за період з 29 червня 2017 року по 28 серпня 2017 року та не виконання при цьому Відповідачем визначених у договорі №5 від 3 липня 2017 року робіт, надіслання Позивачем, у зв`язку з цим на адресу Відповідача вимоги від 14 лютого 2020 року Вих.№7, яку судом було розцінено як повідомлення Позивача про відмову від договору №5 від 3 липня 2017 року у відповідності до положень статті 849 Цивільного кодексу України, оцінюючи подані сторонами докази за своїм переконанням, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав про підставність пред`явленого до Відповідача позову щодо стягнення суми безпідставно отриманих коштів в розмірі 219 939 грн 80 коп..

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що Відповідач стверджує про відсутність недоліків у виконаних ним роботах та заперечує складання акту про неналежну якість робіт, оскільки в даному випадку роботи Відповідачем виконані, на його думку, належним чином. Як вказав суд першої інстанції з матеріалів справи вбачається, що сторони не дійшли згоди стосовно порядку усунення Позивачем недоліків (дефектів), як і не дійшли згоди стосовно наявності таких недоліків взагалі. Відтак, Позивач (на переконання суду) заявляючи про наявність недоліків у виконаних Відповідачем роботах, в силу положень пункту 7.5 договору та частини 4 статті 853 ЦК України, зобов`язаний був провести незалежну експертизу вказаних недолків, чого останнім вчинено не було.

З огляду на вказане, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що у суду відсутня можливість переконатися в тому, що виявлені Позивачем недоліки виникли внаслідок неякісного виконання робіт саме Відповідачем, а також відсутня можливість встановити їх обсяг та вартість у разі наявності останніх.

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу (том 2, а.с. 170-174), в якій з підстав, висвітлених в ній, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Зокрема, мотивуючи апеляційну скаргу, Відповідач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що Позивач взагалі не обгрунтував свої вимоги на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про порушення Відповідачем (як підрядником) частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, а саме не своєчасного початку виконання робіт або виконання їх настільки повільно, що закінчення їх у строк ставало явно неможливим. Також Відповідач в своїй апеляційній скарзі вказав, оскільки Позивачем не було доведено обставин виникнення у Позивача права на відмову від договору підряду, відповідно до частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, то на переконання Відповідача, між сторонами існують договірні відносини, а кошти, які Позивач просить стягнути як аванс, набуті Відповідачем за наявності правової підстави, тому як зауважує Відповідач, дані кошти не можна витребувати відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставне збагачення, адже договірний характер правовідносин виключає можливість застосування положень частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України. Окрім того, Відповідач в своїй апеляційній скарзі зазначає, що обставини виконання Відповідачем робіт на загальну суму 481060 грн 20 коп. з посиланням на акт виконаних робіт № 1 від 12 березня 2018 року є недоведеними, адже зазначений Акт не підписаний уповноваженою особою Відповідача та не відповідає формі КБ-2в, відсутня дата його складення та такий Акт не направлявся на адресу Позивача, а тому не може бути доказом виконання робіт за договором № 5 від 3 липня 2017 року на суму 481060 грн 20 коп.. Також, Відповідач в своїй апеляційній скарзі зазначає, що ним було укладено ряд договорів щодо придбання відповідних матеріалів, а саме було придбано матеріалів на загальну суму 655 991 грн 61 коп., а використано в процесу робіт - 377881 грн.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 2 грудня 2020 року прийнято справу №903/316/20 до провадження Північно-західного апеляційного господарського суду та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відповідача (том 2, а.с. 182).

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу (том 2, а.с. 183-188), в якій з підстав, висвітлених в ній, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення 174463 грн 42 коп. витрат, понесених у зв`язку з виправленням недоліків та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі та стягнути 174463 грн 42 коп. витрат, понесених у зв`язку з виправленням недоліків.

Зокрема, мотивуючи апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що Відповідач не вжив заходів до усунення недоліків, при цьому не висунув жодних заперечень щодо самого ж факту виявлених недоліків, їх переліку, своєї вини у їх виникненні, а також стосовно розумності строку, визначеного Позивачем для їх усунення. Також, апелянт вказав, що місцевий господарський суд не застосував норми частини першої статті 852 Цивільного кодексу України, які на переконання Позивача підлягали до застосування.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 2 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача та об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Позивача та апеляційну скаргу Відповідача для спільного розгляду (том 2, а.с. 196).

14 грудня 2020 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача на апеляційну скаргу Позивача, в котрому Відповідач просив залишити апеляційну скаргу Позивача без задоволення, а рішення в цій частині без змін. Також, Відповідач зауважив, що відповідно до наданого Позивачем Акту про неналежну якість робіт від 4 травня 2018 року Позивачем не зазначено порядок та терміни для усунення виявлених порушень , як це визначено пунктами 7.3 та 7.4 Договору № 5 від 3 липня 2017 року (том 2, а.с. 198-199).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 грудня 2020 року розгляд апеляційних скарг було призначено на 13 січня 2021 року об 15:00 год.

17 грудня 2020 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Позивача на апеляційну скаргу Відповідача, в котрому Позивач просив залишити апеляційну скаргу Відповідача без задоволення, а рішення в цій частині без змін. Також, Відповідач вказав, що факт завезення матеріалів на будівельний майданчик не є беззаперечним свідченням тієї обставини, що усі ці матеріали були використані для виконання робіт за договором підряду. Тим більше, як вказує Позивач, представник Відповідача в судових засіданнях в суді першої інстанції не заперечував що не усі завезені матеріали були використані, а невикористаний матеріал у подальшому був вивезений підрядником з будівельного майданчика (том 2, а.с. 213-216).

В судовому засіданні від 13 січня 2021 року представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови в задоволенні позову в частині стягнення витрат на виправлення недоліків в сумі 174463 грн 42 коп., та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в цій частині. При цьому зазначив, що Позивач неодноразово повідомляв Відповідача виявлення недоліків під час огляду об`ємів робіт по акту виконаних робіт № 1, в зв`язку із неприбуттям представників Відповідача та відсутністю будь-яких заперечень з-приводу виявлених недоліків, як вказує представник Позивача, Позивач змушений був усувати недоліки власними силами, та зазначив, що в матеріалах справи містяться докази, які підтверджують об`єми та види робіт, і відповідно до статті 852 Цивільного кодексу України підлягають до задоволення. Також представник Позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги Відповідача, вказав що Відповідачем не підтверджено належними доказами факт виконання робіт на суму отриманого авансу, при цьому, вказав що Відповідачем були виконані роботи на суму 481060 грн 20 коп., що підтверджено Актом виконаних робіт № 1, які мали відповідні недоліки.

В судовому засіданні від 13 січня 2021 року представник Відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення авансових платежів та прийняти нове рішення в цій частині, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог. Також представник Відповідача вказав, що Відповідачем належним чином виконувалися роботи, що підтверджується доказами долученими до матеріалів справи (договорами купівлі-продажу, поставки, товарно-транспортними накладними, видатковими накладними, актами форми КБ-2 та форми КБ-3). Окрім того, на переконання представника Відповідача, перешкодою для Відповідача щодо виконання робіт по Договору, було й те, що Позивачем було укладено договір підряду з іншою юридичною особою, яка здійснювала такі ж самі роботи на тому ж об`єкті.

В судовому засіданні від 13 січня 2021 року (після дослідження обставин справи та перевірки їх доказами) було оголошено перерву на 1 лютого 2021 року об 14:00 год., про що сторони були повідомленні під розписку-заяву (том 2, а.с. 227).

Заслухавши представника Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що апеляційні скарги Позивача та Відповідача слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 3 липня 2017 року між Позивачем та Відповідачем було укладено договір №5 (надалі - Договір; том 1, а.с. 8-10).

У відповідності до умов пункту 1.1-1.2 Договору: в порядку, строки та на умовах, визначених цим Договором, Позивач доручив, а Відповідач зобов`язався на свій ризик за завданням Позивача виконати роботи з "Опорядження фасадів житлового будинку ЖК "Супернова" в м. Луцьк" (надалі - Об`єкт), а Позивач зобов`язався прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість; перелік, обсяги та вартість робіт визначаються в Додатку №1, що є невід`ємною частиною цього Договору.

У відповідності до пункту 2.1 Договору: термін виконання робіт - 150 календарних днів з дати надходження авансового платежу на рахунок Відповідача у повному розмірі, але не раніше забезпечення Позивачем наступних вимог: - зведення усіх зовнішніх огороджуючих конструкцій та інших конструкцій, які належать до оздоблення фасаду; - монтаж перекриття останнього поверху та забезпечення можливості монтажу будівельних колисок; - монтаж заповнення усіх зовнішніх віконних та дверних прорізів.

Відповідно до статті 2.2 Договору, Відповідач розпочинає виконання робіт протягом семи днів відповідно до виконання замовником умов, передбачених в пункті 2.1 Договору.

Як визначено частинами 2.3-2.4 Договору, перегляд строків виконання робіт обумовлених Договором може здійснюватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строків, в тому числі виникнення обставин непереборної сили, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення вартості робіт визначеної у цьому Договорі; рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин; датою закінчення робіт за Договором вважається дата їх прийняття Позивачем що засвідчується підписанням акта прийому-передачі робіт.

В силу дії пунктів 3.1-3.3 Договору: вартість робіт по Договору визначена за договірною ціною, згідно Додатку 1 і складає 1 675735 грн 09 коп. в т.ч. ПДВ 279289 грн 18 коп.; Договірна ціна є твердою; Договірна ціна може зменшуватись (збільшуватись) при погодженні з Позивачем у разі зменшення (збільшення) обсягів робіт; за наявності обставин, що зумовлюють необхідність уточнення договірної ціни, Відповідач подає відповідні обґрунтування та розрахунки Позивачу який не пізніше 5-ти днів з дня одержання зобов`язався розглянути їх, ухвалити або відхилити пропозицію і повідомити про це Відповідача; виконання Відповідачем додаткових об`ємів чи видів робіт без їх попереднього узгодження у встановленому порядку із Позивачем не допускаються і відповідно оплаті не підлягають.

Пунктами 4.1-4.3 Договору визначено, що: Позивач перераховує Відповідачу аванс в сумі 502 720 грн 52 коп. з ПДВ; розрахунки за виконані роботи за цим Договором здійснюються Позивачем на підставі довідки, про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) оформлених замовником, і шляхом безготівкового перерахування відповідних сум на розрахунковий рахунок Відповідача в національній валюті України фактично виконані об`єми робіт; Позивач здійснює оплату за виконані роботи протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання актів; Позивач має право затримати кінцеві розрахунки за роботи, виконані дефектами, недоліками виявленими при прийманні об`єкту.

У відповідності до пунктів 6.1-6.4 Договору: приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами, укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668 іншими нормативними актами та договором підряду; здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію оформлюється остаточним актом прийняття виконаних робіт, дата підписання якого є датою початку гарантійної експлуатації; акт прийняття виконаних робіт підписується уповноваженими представниками сторін; якщо при здачі-прийманні виконаних робіт виявляються істотні недоробки, що виникли з вини Відповідача, Позивачем ці роботи не приймаються і оплата не якісно виконаних робіт затримується до виправлення виявлених порушень.

У відповідності до пунктів 7.1-7.5 Договору: Відповідач гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом 2-ох років, в разі дотримання Позивачем чинних в Україні експлуатаційних норм, правил та стандартів на застосовані матеріали та виконані Відповідачем роботи (гарантія не поширюється на механічні пошкодження, що виникли з вини замовника, або третіх осіб); початком гарантійних строків вважається день підписання акту про приймання-передачу закінчених Відповідачем робіт.

Водночас як слідує з пояснень представника Позивача, при перевірці обсягів та якості виконаних робіт ним було виявлено недоліки у виконаних Відповідачем роботах, у зв`язку з чим, Позивач направив Відповідачу лист за вих.№48 від 14 березня 2018 року, у якому вказав на виявлені недоліки та запропонував їх усунути до 1 квітня 2018 року. Вказаний лист був отриманий Відповідачем 15 березня 2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення .

Як вказує Позивач, оскільки Відповідач у запропонований строк виявлені недоліки у виконаних роботах не усунув та не відреагував на згаданий вище лист, Позивач у квітні місяці 2018 року надіслав ще один лист за вих. № 51 від 27 квітня 2018 року, в якому запросив уповноваженого представника Відповідача на об`єкт будівництва для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта. Обстеження було призначене на 4 травня 2018 року на 12:00 год. Зазначений лист Відповідач отримав 2 травня 2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

В той же час на запропоновану дату Відповідач не забезпечив явку свого представника, та відповіді на лист не надав.

У зв`язку з цим, Позивач провів обстеження самостійно із залученням представників сторонніх організацій - ТОВ "Бетон Брук Сервіс" та ПП "РСБ-Фасад". За результатами проведеного обстеження було складено Акт про неналежну якість робіт від 4 травня 2018 року, згідно з яким було встановлено неякісне фарбування поверхонь (нерівномірність кольору, плями, потьоки), а також влаштування посадочних місць відливів зі зворотнім ухилом, що свідчить про порушення технології виконання робіт та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру .

Як вказує Позивач, неодноразові звернення Позивача до Відповідача стосовно усунення виявлених недоліків за договором та повернення частини невикористаного авансу результату не дали та були проігноровані Відповідачем. Відповідач зобов`язався за свої кошти та своїми силами усунути виявлені недоліки (дефекти), в т.ч. приховані, в порядку та в терміни визначені актом про їх усунення, але не пізніше 30 календарних днів з моменту повідомлення Позивача, якщо інші строки не будуть встановлені актом про їх усунення; якщо між Позивачем і Відповідачем виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу за кошти тієї сторони, яка бажає провести таку експертизу.

Як визначено пунктом 8.1 Договору: Позивач зобов`язався, зокрема, сприяти Відповідачу у виконанні робіт, передбачених договором; забезпечити своєчасне фінансування виконаних робіт на умовах визначених цим договором; прийняти в порядку установленому договором виконані роботи; за умови належного виконання робіт, підписувати учаснику акти виконаних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 3-х (трьох) робочих днів; в разі відмови від підписання актів виконаних робіт письмово інформувати Відповідача про причини не підписання актів; протягом 5-ти робочих днів інформувати підрядника про виявлені недоліки в роботі.

У відповідності до пункту 8.3 Договору: Відповідач зобов`язався, зокрема, передати Позивачу, після завершення робіт у порядку, передбаченому законодавством, ДБН та Договором, відповідну документацію та закінчені роботи (об`єкт); своєчасно забезпечувати об`єкт будівельними матеріалами, дотримуючись календарного графіка виконання робіт; складати та передавати уповноваженому представнику Позивача Акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт; гарантувати якість закінчених робіт згідно умов Договору у визначеному обсязі та встановлені строки

Згідно пункту 12.1 Договору, даний Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, або 150 календарних днів.

В силу дії пунктів 13.1-13.2 Договору: усі зміни та доповнення до цього Договору оформляються сторонами в письмовій формі і вступають в силу з моменту їх підписання сторонами; усі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі, направляються адресатові рекомендованим або цінним листом, телеграмою, або вручаються під розписку.

Відповідно до пунктів 14.1-14.2 Договору невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1-Кошторис; додатки до даного Договору складають його невід`ємну частину відразу після його підписання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору Позивач перерахував на рахунок Відповідача кошти в загальному розмірі 701 000 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками від 29 червня 2017 року на суму 300 000 грн з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 з ПДВ 20%-5000", від 6 липня 2017 року на суму 200 000 грн з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 без ПДВ", від 27 липня 2017 року на суму 126 000 грн з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 без ПДВ", від 28 серпня 2017 року на суму 75 000 грн з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 від 03.07.2017р. у сумі 62500 грн, ПДВ-20% 12 500 грн" (том 1, а.с. 12-15).

В той же час, Позивачем 17 лютого 2020 року на адресу Відповідача було надіслано вимогу Вих. №7 від 14 лютого 2020 року, в котрій Позивач, посилаючись на порушення Відповідачем строків виконання робіт згідно умов укладеного Договору (а саме не виконання їх до 1 січня 2018 року), просив Відповідача розірвати Договір, відшкодувати в повному обсязі збитки шляхом повернення сплаченого авансу в сумі 701 000 грн та сплатити штраф за односторонню необгрунтовану відмову від виконання своїх обов`язків у розмірі 10% від ціни даного Договору, що становить 167 573 грн 50 коп..

В той же час, як вбачається з долученого Позивачем до матеріалів справи акту виконаних робіт №1 від 12 березня 2018 року (дійсність якого заперечує Відповідач в своїй апеляційній скарзі), Відповідачем на виконання укладеного між сторонами Договору було виконано робіт на загальну суму 481 060 грн 20 коп. (том 2, а.с. 8).

Позивачем було долучено до матеріалів справи лист за Вих. № 48 від 14 березня 2018 року (том 2, а.с. 9), зі змісту якого вбачається, що Позивач пропонував Відповідачу до 1 квітня 2018 року усунути недоліки роботи, які були виявлені Позивачем при перевірці об`ємів та якості робіт.

Як слідує зі змісту листа Позивача за № 51 від 27 квітня 2018 року, з огляду на умови Договору Позивач просив забезпечити явку повноважного представника Відповідача 4 травня 2018 року о 12 год. 00 хв. за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28 приміщення офісу ЖБК Супернова для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта (том 2, а.с. 10; доказ надіслання на а.с. 12).

Позивачем до матеріалів справи було долучено Акт про неналежну якість робіт від 4 травня 2018 року (в якому зазначено, що він складений за відсутності представника Відповідача) в якому були зазначені найменування виявлених недоліків по роботах, виконаних відповідно до Акту виконаних робіт № 1 на суму 481 060 грн 20 коп. (який не визнається Відповідачем).

Позивач покликаючись на ту, обставину, що в матеріалах справи відсутні докази виконання Відповідачем робіт на суму 219 939 грн 80 коп. (701000 грн - 481 060 грн 20 коп.) звернувся з позовом до суду (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) про стягнення 219939 грн 80 коп. як авансових платежів та 174 563 грн 42 коп. витрат, які понесені Позивачем на виправлення недоліків, допущенних Відповідачем при виконані робіт по Договору.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

В силу дії статті 882 Цивільного кодексу України: замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття; передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами; у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною; акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими; замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

У статті 849 Цивільного кодексу України, на яку посилається Позивач, обґрунтовуючи підстави позову, передбачено права замовника під час виконання роботи.

Так, згідно з частиною першою зазначеної норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до частини другої статті 849 ЦК України (яку зазначено у вимозі про розірвання Договору) якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Частиною третьою статті 849 ЦК України визначено, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За змістом частини четвертої статті 849 ЦК Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Досліджуючи позовні вимоги щодо стягнення авансового платежу і зважаючи на довід апеляційної скарги Відповідача щодо не доведення Позивачем обставин виникнення у Позивача права на відмову від Договору (саме відповідно до частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України) та свідчить на переконання Відповідача про існування договірних відносин між сторонами, а відтак унеможливлює застосування до даних відносин статті 1212 Цивільного кодексу України, то колегія суддів досліджуючи законність доводів щодо відмови Позивача від Договору зауважує наступне.

Колегія суддів констатує, що у статті 849 ЦК України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина друга); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина третя); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина четверта).

Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 ЦК України є різними.

Аналогічна права позиція щодо застосування статті 849 ЦК України висловлена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 6 березня 2020 року в справі № 910/2051/19.

Водночас, відповідно до правової позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 13 вересня 2019 року в справі №911/1433/18, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини другої статті 849 ЦК України у разі не доведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми.

Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини другої статті 849 Цивільного кодексу України у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може "виправдовуватись" безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі її частини четвертої. Обставини наявності або відсутності порушення умов договору підряду зі сторони підрядника мають безпосереднє значення для правильного вирішення судами спорів про визнання недійсною відмови замовника від договору підряду в порядку, передбаченому частиною другою статті 849 ЦК України, та підлягають з`ясуванню судами при вирішенні таких спорів.

Верховний Суд послідовно у своїй практиці зазначає, що під час розгляду спору між сторонами, який стосується виконання умов договорів підряду, до предмета дослідження, серед іншого, входить встановлення обставин щодо характеру, обсягу, якості робіт, що є предметом Договору, строків їх виконання та порядок їх прийняття, аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, встановленню підлягає також відповідність визначеної в Договорі вартості робіт фактично виконаним роботам.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року по справі № 910/5253/19, а також у пункті 8.4.1 постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року в справі №910/3802/19, а також у пункті 4.6. Постанови Верховного Суду від 12 березня 2010 року в справі №910/15234/18.

При цьому, колегія суддів звертає вагу, що вимозі Позивач про розірвання Договору передувало ряд певних подій.

Позивачем в підтвердження виконання Відповідачем умов Договору було долучено до матеріалів справи Акт виконаних робіт № 1 Опорядження фасадів житлового будинку ЖК Супернова (том 2, а.с. 8) на суму виконаних робіт - 481060 грн 20 коп., без дати, підписів зі сторони Позивача, Відповідача та посилання на договір, який містить відтиски печатки Відповідача.

Відповідно Позивач в своїй апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скарзі Відповідача (так як і в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції від 13 січня 2021 року) покликається на даний Акт як на доказ виконання Відповідачем робіт на суму 481060 грн 20 коп. (що вказує про визнання виконання Відповідачем робіт в об`ємах та розмірах наведених у даному Акті).

Позивачем на адресу Відповідача було направлено лист від 14 березня 2018 року за № 48 зі змісту якого слідує, що Позивачем було перевірено об`єми та якість виконаних Відповідачем робіт, що відображені актом виконаних робіт № 1 (дійсність якого заперечує Відповідач) та встановлено щодо якості виконаних робіт: фасади виконані Відповідачем мають не однотипний колір, повністю по всій площині видно плями іншого відтінку, що не відповідає ні нормам на стандартам, відливи на вікнах зроблені у зворотньому напрямку і дощова вода попадає прямо в квартири, в зв`язку з наведеним Позивач вказав, що неможе провести оплату і пропонує до 1 квітня 2018 року усунути недоліки роботи Відповідача (том 2, а.с. 9).

Окрім того, Позивач своїм листом за № 51 від 27 квітня 2018 року просив Відповідача забезпечити явку повноважного представника Відповідача 4 травня 2018 року о 12 год. 00 хв. за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28 приміщення офісу ЖБК Супернова для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта (том 2, а.с. 10; доказ надіслання на а.с. 12).

За приписами частини першої статті 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною четвертою статті 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відтак, договір підряду складається із двох пов`язаних між собою зобов`язань: правовідношення, в якому виконавець має виконати певну роботу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити виконану роботу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

В той же час, Відповідач в своїй апеляційній скарзі (том 2, а.с. 173; так як і у відзивах на позовну заяву) зазначає про те, що Акт виконаних робіт № 1 Опорядження фасадів житлового будинку ЖК Супернова (том 2, а.с. 8) на суму виконаних робіт - 481060 грн 20 коп. не підписаний уповноваженою особою Відповідача, не відповідає формі КБ-2в, відсутня дата його складання та такий Акт не направлявся Відповідачем на адресу Позивача, а тому не може бути доказом виконання робіт за Договором на суму 481060 грн 20 коп..

При цьому, Відповідач в підтвердження обставин виконання своїх зобов`язань по Договору (виконання робіт на суму отриманого авансового платежу) долучив до матеріалів справи Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень-листопад 2017 року на суму 701 000 грн, який підписаний Відповідачем та містить відтиск його печатки (том 1, а.с. 66-69) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень-листопада 2017 року на суму 701000 грн (том 1, а.с. 70).

Також в підтвердження купівлі та поставки матеріалів для виконання робіт передбачених Договором Відповідач долучив: копії видаткових накладних; копії товарно-транспортних накладних; Договір поставки від 1 червня 2017 року; Договір купівлі-продажу від 1 жовтня 2017 року; Договір поставки від 3 липня 2017 року № 01/03072017 (том 1, а.с. 55-61; 71-130).

Дослідивши дані докази, колегія суддів зауважує, що незважаючи на те, що Відповідачем долучено до матеріалів справи Акти форми КБ-2 та форми КБ-3 на суму 701 000 грн, в матеріалах справи відсутні докази щодо доведення (направлення) їх до відома Позивача саме в строки та порядку передбаченому в Договорі (а в цілому до 1 січня 2018 року), оскільки такі докази були подані лише 11 червня 2020 року в суд першої інстанції одночасно з поданням відзиву на позовну заяву.

При цьому колегія апеляційного господарського суду наголошує на тому, що пунктом 8.3 Договору, зокрема, передбачено, що Відповідач зобов`язався передавати Позивачу, у порядку передбаченому законодавством, ДБН та Договором, відповідну документацію та закінченні роботи; складати та передавати уповноваженому представнику Позивача Акти приймання виконаних підрядних робіт та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт.

Між тим, пунктом 13.2 Договору визначено, що усі повідомлення між Сторонами здійснюються у письмовій формі, направленням адресатові рекомендованим або цінним листом, телеграмою, або вручаються під розписку.

Що ж стосується первинних доказів на підтвердження поставки та купівлі матеріалів, то колегія суддів зауважує, що купівля та завезення обладнання (будівельних матеріалів) на об`єкт будівництва не доводить, того, що Відповідач вчасно розпочав роботи або виконає їх вчасно, і крім того з даних доказів (зважаючи на їх суб`єктний склад, а саме Відповідач та інша юридична особа) не вбачається що вони оформлені саме на виконання умов Договору так як і не підтверджується обставина виконання відповідних робіт робіт.

Відповідно зважаючи на заперечення Відповідача наведені в апеляційній скарзі щодо направлення та складання Акту виконаних робіт № 1 на суму 481060 грн 20 коп. в розрізі відсутні в матеріалах справ належних доказів щодо виконання робіт на суму отриманого авансового платежу (701 000 грн), колегія суддів, зважаючи на визнання Позивачем обставин щодо часткового виконання робіт на суму 481 060 грн 20 коп. (том 1, а.с. 209-211), вважає доведеним обставини щодо часткового виконання Відповідачем робіт по Договору та своєчасного виконання всіх робіт в строк до 1 січня 2018 року, як визначено умовами Договору.

Окрім того, доказом того, що роботи не виконані в строк, встановлений Договором, є листи Позивача направленні на адресу Відповідача (отримання яких не заперечує Відповідач) щодо неякісного виконання певного об`єму робіт, які датовані квітнем 2018 року.

Усе вищевстановлене свідчить про відсутність доказів котрі вказували на те, що Відповідач виконав (здав в повному обсязі та вчасно) Позивачу роботи в установленому порядку.

Відтак доводи Позивача щодо відмови від Договору підряду та застосування до спірних правовідносин статті 849 ЦК України послідовно та логічно відображені у вищеописаних доказах, є доречними та ключовими для визначення характеру спірних правовідносин, суті спору та вирішення спору.

При цьому, із пункту 12.1 Договору слідує, що термін дії Договору був встановлений до 1 січня 2018 року, однак, листування між Позивачем та Відповідачем щодо повернення авансового платежу, з огляду на невиконання всіх робіт по Договору в строки, розпочалося лише в березні 2018 року, тобто після закінчення встановленого Договором строку для виконання відповідачем робіт, що є прямим свідченням підставності доводів Позивача щодо не виконання Відповідачем в повному обсязі та в строки робіт по Договору.

Що ж стосується стосується заперечень Відповідача наведених в апеляційній скарзі щодо відсутності правового обгрунтування позовних вимог, то колегія суддів зауважує наступне.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 4 грудня 2019 року в справі №917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

З`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року в справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)).

Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися для вирішення спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року в справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Аналогічна права позиція висловлена Верховним Судом у Постанові від 3 листопада 2020 року в справі № 920/611/19.

Суд апеляційної інстанції констатує, що 14 лютого 2020 року Позивач направив Відповідачу вимогу за вих. №7 про розірвання Договору (відмову від договору) та повернення сплаченого за договором авансу в сумі 701000 грн (том 1, а.с.24-25). У вимозі Позивач зазначив, що Відповідач не виконав належним чином взятих на себе зобов`язань згідно з Договором та не виконав і не здав роботи по влаштуванню зовнішнього утеплення та опорядження фасадів в строки, встановлені Договором (1 січня 2018 року). Позивач, керуючись, зокрема частиною 2 статтею 849 Цивільного кодексу України, вимагав розірвати Договір та відшкодувати збитки шляхом повернення сплаченого авансового платежу (том 1, а.с. 24-25).

У відповідь на вимогу Позивача, Відповідач у листі за Вих. № 01 від 28 лютого 2020 року адресованому Позивачу зазначив, що Відповідачем у зв`язку із перерахуванням авансу було розпочато проведення робіт передбачених Договором. У період липень-листопад 2017 року були виконані роботи передбачені умовами Договору, вартістю 701000 грн та була направлено на адресу Позивача акти приймання виконаних робіт (докази чого відсутні в матеріалах справи), які не були підписані Позивачем з підстав виявлених недоліків. Відповідач вважає вимогу Позивача про розірвання Договору безпідставною так як наслідок не вважає за потрібне повертати отриману суму авансового платежу (том 1, а.с. 140-142).

Відтак, зважаючи на встановлення в даній справі фактичної наявності визначених у частині 2 статті 849 Цивільного кодексу України підстав для одностороньої відмови від Договору (відсутність доказів щодо своєчасного та повного виконання робіт в строки та порядку, передбаченому Договором; заперечення виконання робіт направлення та складення акту на суму 481060 грн 20 коп, які Позивачем визнаються як виконані роботи) колегія суддів прийшла до висновку, що Позивач скориставшись своїм правом, наданим йому Договором та статтею 849 Цивільного кодексу України яка є нормою прямої дії, в односторонньому порядку відмовився від Договору (вчинивши односторонній правочин), у зв`язку з чим Договір було розірвано.

Відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України: особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно; особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала; положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року в справі № 922/3412/17 (провадження № 12-182гс18) та від 13 лютого 2019 року в справі № 320/5877/17 (провадження № 14-32цс19) зроблено висновок, що предметом регулювання глави 83 ЦК України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права. Відповідно до частин першої та другої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала. У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 ЦК України .

Відповідно до правового висновку Касаційного господарського суду у постановах від 19 лютого 2020 року в справі №915/411/19, від 21 лютого 2020 року в справі №910/660/19, від 17 березня 2020 року в справі № 922/2413/19, положення статті 1212 Цивільного кодексу України можна застосовувати тільки після того, як правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі шляхом розірвання договору (постанова колегії суддів Касаційного господарського суду Верховний Суду від 24 липня 2020 року № 922/2216/18).

Що ж стосується вимог апеляційної скарги Відповідача щодо порушення Позивачем умов Договору, що на переконання Відповідача, полягає у укладенні між Позивачем та Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів Енергія-1 на виконання робіт по тому ж об`єкту, що здійснює Відповідач, то колегія суддів не вдається до оцінки та дослідження таких договірних відносин, оскільки, по-перше, Відповідачем не додано доказів, які б свідчили про виконання таким суб`єктом аналогічних робіт та даному об`єкті; по-друге, дані відносини не мають жодного відношення до справи, а лише свідчать про відсутність інших договірних відносин між Позивачем та суб`єктами господарювання, що не заборонено нормами діючого законодавства України; по-третє, зважаючи на порушення умов Договору, на переконання Відповідача, в матеріалах справи відсутні докази які б вказували на звернення Відповідача до Позивача з вимогою про неможливість виконання робіт по Договору з огляду на виконання аналогічних робіт Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів Енергія-1 .

А відтак покликання Відповідача в своїй апеляційній скарзі (щодо відсутні підстав для стягнення авансового платежу з огляду на дійсність Договору) не заслуговують на увагу та спростовуються усім вищеописаним в даній судовій постанові.

Окрім того, не заслуговують на увагу доводи Відповідача наведені у апеляційній скарзі та відзиву на апеляційну скаргу Позивача щодо того, що 4 травня 2018 року директор Відповідача Шипелик М.М. був присутній на об`єкті і тоді жодний акт та жодні недоліки не встановлювалися, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, котрі б засвідчували присутність директора Відповідача та здійснення огляду об`єкта та зданих робіт.

З огляду на зазначене, беручи до уваги відсутність доказів того, що Відповідач приступив до виконання робіт своєчасно і виконав роботи в строки, так як і відсутність доказів, що підтверджують обсяг виконаних робіт, згідно Договору, враховуючи припинення Договору внаслідок односторонньої відмови Позивача, колегія суддів прийшла до висновку, що вимога Позивача про стягнення з Відповідача коштів у сумі 219939 грн 80 коп., які були сплачені Позивачем як аванс за роботи згідно Договору, підлягає до задоволення на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України (оскільки підстава, на якій вони було набуте, згодом відпала (Договір розірвано)).

Відповідно суд апеляційної інстанції задовільняє позов у цій частині.

Дане рішення було прийнято і місцевим господарським судом, а відтак Північно-західний апеляційний господарський суд залишає судове оспорюване рішення щодо стягнення авансового платежу без змін.

Що ж стосується позовних вимог про стягнення 174463 грн 42 коп. витрат понесених Позивачем внаслідок неякісного виконання Відповідачем умов Договору то колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття; замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.

Стаття 852 Цивільного кодексу України встановлює права замовника у разі порушення підрядником договору підряду.

Так, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 2 статті 852 Цивільного кодексу України встановлено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України: замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відтак, договір підряду складається із двох пов`язаних між собою зобов`язань: правовідношення, в якому виконавець має виконати певну роботу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити виконану роботу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Як слідує з пояснень представника Позивача, при перевірці обсягів та якості виконаних робіт ним було виявлено недоліки у виконаних Відповідачем роботах, у зв`язку з чим, Позивач направив Відповідачу лист за вих.№48 від 14 березня 2018 року, у якому вказав на виявлені недоліки та запропонував їх усунути до 1 квітня 2018 року. Вказаний лист був отриманий Відповідачем 15 березня 2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення .

Оскільки Відповідач у запропонований строк виявлені недоліки у виконаних роботах не усунув та не відреагував на згаданий вище лист, Позивач у квітні місяці 2018 року надіслав ще один лист за вих. № 51 від 27 квітня 2018 року, у якому запросив уповноваженого представника Відповідача на об`єкт будівництва для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта. Обстеження було призначене на 4 травня 2018 року на 12:00 год. Зазначений лист Відповідач отримав 2 травня 2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Однак на запропоновану дату Відповідач не забезпечив явку свого представника, відповіді на лист не надав.

У зв`язку з цим, Позивач провів обстеження самостійно із залученням представників сторонніх організацій - ТОВ "Бетон Брук Сервіс" та ПП "РСБ-Фасад". За результатами проведеного обстеження було складено Акт про неналежну якість робіт від 4 травня 2018 року, згідно з яким було встановлено неякісне фарбування поверхонь (нерівномірність кольору, плями, потьоки), а також влаштування посадочних місць відливів зі зворотнім ухилом, що свідчить про порушення технології виконання робіт та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру .

Оскільки недоліки у виконаних роботах усунуті Відповідачем не були, Позивач доводить, що був змушений виправити виявлені недоліки за власний рахунок. З цією метою, було укладено Договір підряду №19/06 від 19 червня 2018 року з іншим підрядником - Приватним підприємством "РСБ-Фасад" про виконання ремонтно-оздоблювальних робіт по житловим будинкам (том 2, а.с. 14-22) .

Зазначені роботи були виконані ПП "РСБ-Фасад" у період серпень 2018 року на суму 174 463 грн 42 коп. (том 2, а.с. 29-32) .

Що ж стосується заперечень Позивача наведених в апеляційний сказі з-приводу того, що судом не вірно здійснено правову кваліфікацію даних правовідносин, та на переконання Позивача підлягає до застосування саме частина перша статті 852 Цивільного кодексу України, то колегія суддів зауважує наступне.

Як вбачається зі змісту повідомлення Позивача та позовної заяви (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) як на підставу своїх позовних вимог щодо стягнення витрат на виправлення недоліків, Позивач покликався на пункт 7.3 Договору (том 2, а.с. 10).

Пунктом 7.3 Договору передбачено, що у разі виявлення Позивачем протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях, він повідомляє про них Відповідача протягом 10-ти календарних днів з моменту їх виявлення і запрошує його для складання відповідного акта із визначенням порядку і строків усунення виявлених недоліків (дефектів).

Однак, зважаючи на умови Договору, зокрема Розділу 7 Гарантійні строки якості закінчених робіт та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів) , колегія суддів вважає безпідставним покликання Позивача на його умови, оскільки, в Розділі 7 та в Розділі 6 Договору Порядок приймання-передачі робіт йдеться про закінчені роботи та підписання остаточного акта приймання -передачі закінчених робіт, однак в матеріалах справи відсутні докази (що й не заперечується Позивачем) щодо надання Відповідачем належних доказів, які б свідчили про виконання ним об`ємів та вартості робіт.

Між тим, в матеріалах справи відсутні підписані акти приймання-передачі робіт, що дає підстави для відліку початку гарантійного строку та як наслідок стягнення коштів саме на підставі Розділу 7 Договору.

Окрім того Відповідач заперечує його складання та надіслання Позивачу Акту виконаних робіт № 1, а визнає Акти Форми КБ-2 та форми КБ-3, які не підписані зі сторони Позивача та відсутні докази їх направлення та доведення до відома Позивача, які в свою чергу заперечуються Позивачем. Дана обставина свідчить про відсутність належних доказів, які б вказували на виконання Відповідачем певного об`єму робіт, направлення Відповідачем повідомлення про готовність до передання робіт та прийняття таких робіт Позивачем (окрім визнання Позивачем факту виконання робіт на суму 481060 грн 20 коп, які заперечуються Відповідачем), а в цілому про наявність усіх складових статті 852 Цивільного кодексу України (в контексті із застосуванням статті 882 Цивільного кодексу України), що дає право на застування її до даних правовідносин (встановлює права замовника у разі порушення підрядником договору підряду).

Відповідно зважаючи на відсутніть належних доказів які б засвідчували про об`єми та види виконаних робіт, закінчення виконаних по Договору робіт в строки та прийняття робіт Позивачем, колегія суддів вважає недоведеними та не підтвердженими належними доказами позовні вимоги щодо стягнення 174463 грн 42 коп. витрат понесених на виправлення недоліків допущенних Відповідачем при виконанні роботи.

З огляду на викладене вище суд апеляційної інстанції відмовляє в задоволенні позову в частині стягнення з Відповідача 174463 грн 42 коп. витрат понесених Позивачем на виправлення недоліків, допущенних при виконанні роботи.

Дане рішення було прийнято і місцевим господарським судом, а відтак Північно-західний апеляційний господарський суд залишає судове рішення без змін в цій частині.

З огляду на те, що суд першої інстанції здійснив розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, а саме поклав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (зважаючи на відсутність будь-яких заперечень наведених саме в апеляційній скарзі як Позивача так Відповідача щодо такого розподілу) та з огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишив без змін оскаржуване рішення (з урахуванням статті 129 ГПК України), суд апеляційної інстанції залишає без змін судове рішення і в частині розподілу судових витарт.

Відповідно до пункту 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Пунктами 1 та 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Зазначені норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Апеляційний господарський суд з огляду на все вищевстановлене в даній постанові, ще раз констатує, що доводи Позивача, наведені в апеляційній скарзі (щодо безпідставної відмови у стягненні витрат на виправлення недоліків), безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Окрім того, апеляційний господарський суд враховуючи все вищевстановлене в даній постанові, ще раз констатує, що доводи Відповідача, наведені в апеляційній скарзі (щодо безпідставного стягнення авансових платежів) є безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подані апеляційні скарги Відповідачем та Позивачем, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Відповідно колегія суду залишає без змін оспорюване рішення, а подані Відповідачем та Позивачем апеляційні скарги без задоволення.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційних скарг покладаються на Відповідача та Позивача, згідно статті 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньекобуд" на рішення Господарського суду Волинської області від 26 жовтня 2020 року в справі №903/316/20 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" на рішення Господарського суду Волинської області від 26 жовтня 2020 року в справі №903/316/20 - залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду Волинської області від 26 жовтня 2020 року в справі №903/316/20 - залишити без змін.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.

6. Справу №903/316/20 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови виготовлено 4 лютого 2021 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.