Ухвала

від 05.02.2021 по справі 760/2779/21

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 760/2779/21

1-кс/760/946/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2021 року м. Київ

Слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , розглянувши клопотання прокуроравідділупроцесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 про арешт майна у кримінальному проваджені №42020000000002205 від 11 листопада 2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,

ВСТАНОВИВ:

04 лютого 2021 року прокурор відділупроцесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 звернувся до слідчого судді із клопотанням у якому просить накласти арешт на корпоративні права у вигляді 100% статутного фонду підприємства ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (код ЄДРПОУ 33614922), що становить 5000000 гривень та заборонити державним реєстраторам Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, а також посадовим особам Міністерства Юстиції України в порядку виконання ухвали вчиняти будь-які дії, пов`язані з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (код ЄДРПОУ 33614922).

В обґрунтування клопотання зазначає, що Офісом Генерального прокурора здійснюється нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №42020000000002205 від 11.11.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КПК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що службові особи ПП «Енерготрейд-ресурс» (код ЄДРПОУ 36670361, попередня назва - ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ») в період з січня 2015 року по теперішній час шляхом не відображення в податковому та бухгалтерському обліках операцій з роздрібної реалізації через мережу власних/орендованих АЗС на території Київської області підакцизних товарів, а саме нафтопродуктів та скрапленого газу кінцевому споживачу, які отримали від підприємств ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» (код ЄДРПОУ 33614922), ПП «ДЕОЛ ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 37278249, попередня назва - ПП «ОККО-БІЗНЕС») на підставі укладених договорів комісії, в порушення п.п. 213.9 п. 213.1 ст. 213, п. 215.3.10, п. 215.3 ст. 215, п. 216.9 ст. 216 Податковою кодексу України, чим занизили податкове зобов`язання з акцизного податку на загальну суму 640 417 452 грн, що підтверджується актом документальної позапланової невиїзної перевірки ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» № 368/28/10- 42-09/36670361 від 14.03.2018. У подальшому, з метою приховування своєї протиправної діяльності та активів, на які можна накласти стягнення з метою відшкодування завданих державі збитків, службові особи ПП «Енерготрейд- ресурс», діючи за попередньою змовою зі службовими особами АТ «Концерн Галнафтогаз», здійснили передачу активів ПП «Енерготрейд-ресурс» ряду підприємств, підконтрольних АТ «Концерн Галнафтогаз», продаж корпоративних прав підприємства на адресу ТОВ «Укрсервіс» (код ЄДРПОУ 22193583) та зміну засновників ПП «Енерготрейд-ресурс».

Також установлено, що службовими особами ПП «ОККО- НАФТОПРОДУКТ» у період з січня по грудень 2015 року на території Київської області проводилась реалізація підакцизних товарів (нафтопродуктів та скрапленого газу), отриманих на підставі договорів комісії від через мережу власних/орендованих АЗС, за адресами:

- Харківське шосе, 1Г, Щасливе, Київська обл., 08325

- вул. Кільцева, 1, Проліски, Київська обл., 08322

- вул. Одеська, 12,

АДРЕСА_1 , 2-К,

АДРЕСА_2 ,

АДРЕСА_3 ,

АДРЕСА_4 , та ряду інших).

Зберігання нафтопродуктів на території Київської області здійснюється за адресою: Київська область, Васильківський р-н, смт. Гребінки, вулиця Індустріальна, 3.

Згідно умов договору комісії від 01.02.2015 № ОБК/1-3-15/16, укладеного між ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» (комісіонер) та ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» (комітент), Комісіонер зобов`язується за дорученням Комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок Комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього Договору, правочини, спрямовані на реалізацію Комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу (надалі товар) на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих АЗС, а також безготівково перерахувати на банківський рахунок ОСОБА_3 грошові кошти у сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

Крім того, за умовами договору комісії від 01.01.2011, укладеного між ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» (комісіонер) та ПП «ОККО-БІЗНЕС» (Комітент), Комісіонер зобов`язується за дорученням Комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок ОСОБА_3 в порядку і терміни, що визначені умовами цього Договору, правочини, спрямовані на реалізацію Комісіонером отриманих від Комітента нафтопродуктів та скрапленого газу (далі товар) на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих АЗС, а також безготівково перерахувати на банківський рахунок ОСОБА_3 грошові кошти у сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

Факти надання послуг за вищезазначеними договорами комісії підтверджуються підписанням сторонами актів приймання-передачі наданих послуг, а факти реалізації підакцизних товарів Комісіонером на користь третіх осіб підтверджується відповідними документами (чеками РРО, іншими документами).

У подальшому з метою реалізації схеми ухилення від сплати акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів, службовими особами ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» укладено договори зберігання з поклажодавцями: ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» (від 30 січня 2015 року № ОБК/1-2-15/19) та з ПП «ОККО-БІЗНЕС» (01 січня 2011 року № 0/2-2-11/53), за умовами яких ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» зобов`язується зберігати нафтопродукти, газ скраплений, які будуть передані йому поклажодавцями. Відповідно до п 1.3 зазначених договорів до зберігача не переходить право власності на нафтопродукти, передані йому поклажодавцями на зберігання.

У ході проведення аналізу бази даних АІС «Податковий блок» встановлено, що ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ», ПП «ОККО-БІЗНЕС» як платники акцизного податку з реалізації пального у період з 01.01.2015 по 31.12.2015 зареєстровані не були, акцизний податок з роздрібного продажу підакцизних товарів не декларували та не сплачували.

ПП «ОККО-Нафтопродукт» не відображено інформаційні дані реалізації товарів для комерційного використання, що не є об`єктом оподаткування акцизним податком з роздрібної реалізації підакцизних товарів у деклараціях з акцизного податку за вказаний період.

Порядок сплати акцизного податку регулює розділ VI Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Нормами вказаного розділу визначаються, зокрема, платники податку, об`єкт оподаткування, база оподаткування, підакцизні товари та ставки податку, дата виникнення податкових зобов`язань, порядок і строки сплати податку.

Поняття реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів в цілях оподаткування визначено п.п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПК України, згідно з яким реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, товарів, зазначених у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 ПК Кодексу, безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

У цілях оподаткування поняття продажу визначено п.п. 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 ПК України, згідно з яким продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, говірного управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Відповідно до п.п. 212.1.11 п. 212.1 ст. 212 Податкового кодексу України платником податку є особа суб`єкт господарювання роздрібної торгівлі, яка здійснює реалізацію підакцизних товарів.

Об`єктом оподаткування акцизним податком згідно з п.п. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213 ПК України, є реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Відповідно до пункту 215.1 статті 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належать у тому числі нафтопродукти, скраплений газ. Речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, паливо моторне альтернативне.

Відповідно до пункту 215.3.10 пункту 215.3 статті 215 Податкового кодексу України (у редакції, чинній до 01.01.2016) для підакцизних товарів, реалізованих відповідно до пункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу, ставки податку встановлюються за рішенням сільської, селищної або міської ради у відсотках від вартості (з податком на додану вартість), у розмірі 5 відсотків.

Об`єктом оподаткування акцизним податком є, зокрема, операції з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів (п.п. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213 Кодексу).

Згідно з ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять» роздрібна торгівля це вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачу та надавання йому торговельних послуг. Торговельна послуга передбачає здійснення додаткової діяльності суб`єкта господарювання в сфері роздрібної та оптової торгівлі з наданням допомоги покупцям у здійсненні договору купівлі - продажу товарів, їх доставляння та використовування.

Датою виникнення податкових зобов`язань щодо реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів є дата здійснення розрахункової операції відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон № 265), а у разі реалізації товарів фізичними особами-підприємцями, які сплачують єдиний податок, є дата надходження оплати за проданий товар, що передбачено п. 216.9 ст. 216 Кодексу.

Законом № 265 визначено, що розрахункова операція - приймання віл покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (не надану послугу), а у разі застосування банківської платіжної карти оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати у безготівковій формі товару (послуги) баком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Таким чином, через мережу АЗС здійснювався саме роздрібний продаж нафтопродуктів, тому що відпуск пального відбувається через паливо-, масло- та газороздавальні колонки кінцевому споживачу.

Акцизний податок з роздрібного продажу підакцизних товарів повинен відображатися у розрахунковому документі (фіскальному чеку) як окрема податкова група.

Ставка (розмір) акцизного податку вже закладена в ціні товару пального та відображена на АЗС як ціна пального.

Отже, через мережу АЗС здійснюється роздрібний продаж нафтопродуктів кінцевому споживачеві (пункт 2 Правил № 1442 та ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять»), а тому такі операції оподатковуються акцизним податком відповідно до пунктів 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 Податкового кодексу України.

Таким чином, дата здійснення розрахункової операції відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» через мережу АЗС є датою виникнення податкових зобов`язань щодо реалізації суб`єктом господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів (нафтопродуктів).

Ураховуючи вищевикладене, податкові зобов`язання зі сплати акцизного збору з роздрібного продажу підакцизних товарів виникають у ПП «ОККО- НАФТОПРОДУКТ», оскільки останній здійснював відпуск нафтопродуктів з колонок через мережу заправних комплексів (АЗС) безпосередньо споживачам.

Також встановлено, що Офісом великих платників податків ДФС проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ПП «ОККО- Нафтопродукт» з питань правильності обчислення та сплати акцизного збору при реалізації пального за період з 01.01.2015 по 31.12.2015, про що складено акт №368/28/10-42-09/36670361 від 14.03.2018.

За результатами розгляду заперечень до Акта перевірки листом Офісу великих платників податків ДФС «Про розгляд заперечень» № 15045/10/28-10- 42-05-10 від 04.04.2018 внесено зміни до Акта перевірки. На підставі Акта перевірки Офісом великих платників податків прийнято податкові повідомлення-рішення, від 10.04.2018 та від 04.07.2018.

Вказаною документальною позаплановою невиїзною перевіркою встановлено порушення ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» п.п. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213, п. 215.3.10, п. 215.3 ст. 215, п. 216.9 ст. 216 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податкового зобов`язання з акцизного податку на загальну суму 640 417 452 гривень.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.05.2020 (справа № 813/2885/18), визнано протиправними і скасовано податкові повідомлення-рішення Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 10.04.2018 та від 04.07.2018, прийняті на підставі Акту № 368/28/10- 42-09/36670361 від 14.03.2018.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2020 (справа № 813/2885/18) Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19.05.2020 у справі №813/2885/18 скасовано та ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позову приватного підприємства «Енерготрейд-ресурс» до Офісу великих платників податків ДПС про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень відмовлено.

Отже, вказані вище дії здійснюються службовими особами в порушення вимог діючого законодавства, з метою незаконного збагачення шляхом ухилення від сплати податків до державного бюджету.

Крім того встановлено, що 100% статутного фонду у розмірі 5000000 гривень ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» (код ЄДРПОУ 33614922) належить АТ «Концерн Галнафтогаз» (код ЄДРПОУ 31729918) в особі засновника ОСОБА_4 , та є речовим доказом кримінального правопорушення, оскільки відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.

Постановою слідчого від 25.01.2021 корпоративні права АТ «Концерн Галнафтогаз» (код ЄДРПОУ 31729918) в особі засновника ОСОБА_4 у вигляді 100 % статутного капіталу ПП «ОККО-Бізнес Контракт» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

При розслідуванні кримінального провадження, з метою збереження речових доказів, у слідства виникла необхідність у накладенні арешту на корпоративні права АТ «Концерн Галнафтогаз» (код ЄДРПОУ 31729918) в особі засновника ОСОБА_4 у вигляді 100% статутного капіталу ПП «ОККО-Бізнес Контракт», що становить 5000000 гривень, шляхом заборони державним реєстраторам Подільської районної в м.Києві державної адміністрації вчиняти будь-які дії, пов`язані з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів зазначеного підприємства.

Іншим способом, окрім як накласти арешт на корпоративні права у вигляд 100% статутного фонду ПП «ОККО-Бізнес Контракт», що становить 5000000 гривень, та заборонити державним реєстраторам Подільської районної в м.Києві державної адміністрації вчиняти будь-які дії, пов`язані з перереєстрацією та внесенням змін до установчих документів зазначеного підприємства, неможливо забезпечити збереження речових доказів, оскільки наявні достатні підставі вважати, що існує реальна загроза зміни засновників (учасників) ПП «ОККО-Бізнес Контракт», що призведе до втрати статутного фонду у розмірі 5000000 гривень, сформованого за рахунок коштів, набутих злочинним шляхом.

Указане клопотання передано слідчому судді ОСОБА_1 04 лютого 2021 року.

Слідчий суддя, дослідивши клопотання з додатками, приходить до висновку про необхідність повернення клопотання прокурору, виходячи з наступного.

Згідно п.7 ч.2ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч.3ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ч.1ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч.3ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 цього Кодексу.

Відповідно дост.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.2ст.171 КПК України,у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положеньстатті 170 цього Кодексута відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні фактиі докази,що свідчатьпро володіння,користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особамитаким майном.До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

У клопотанні прокурора зазначено, що арешт вилученого під час обшуку майнанакладається зметою збереженняречових доказів.

Однак у порушення вимог п.1 ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні відсутнє обґрунтування необхідності арешту майна з огляду на те, що метою його застосування є збереження речових доказів, зокрема щодо відповідності корпоративних прав у вигляді 100% статутного фонду підприємства ПП «ОККО-Бізнес Контракт» критеріям, зазначеним устатті 98 цього Кодексу.

Крім того, в порушення п.3 ч.2ст.171 КПК України, слідчим, прокурором в клопотанні не зазначено відповідні документи, що підтверджують право власності на вказане в клопотанні майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження таким майном та не додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання в цій частині.

Також всупереч ч.2 ст.171КПК України до клопотання про арешт майна не додано оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими прокурор обґрунтовує доводи клопотання щодо підстав і мети арешту відповідно до положеньст.170 КПК України.

Відповідно до ч.3ст.172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимогстатті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

З урахуванням викладеного, дане клопотання про арешт майна підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків.

Керуючись ст. 2, 7, 131, 132, 170-173, 309, 370, 372 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокуроравідділупроцесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 про арешт майна у кримінальному проваджені №42020000000002205 від 11 листопада 2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України - повернути прокурору та встановити строк в сімдесят дві години з моменту отримання копії ухвали прокурором для усунення недоліків.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя