Ухвала

від 01.02.2021 по справі 229/4318/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 229/4318/19

Номер провадження 11-кп/804/296/21

У Х В А Л А

Іменем України

01.02.2021р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді доповідача Залізняк Р.М.

суддів Круподері Д.О., Савкової С.В.

при секретарі судового засідання Ситніку Д.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відеоконференції з Дружківським міським судом Донецької області апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури Ткачук В.О. на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 23.11.2020р., яким обвинувачену

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Жигайлівка, Тростянецького району Сумської області, яка зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_1 від відбуття покарання звільнено, якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину з покладенням на неї певних обов`язків.

за участю прокурора Фролова Ф.В.

обвинуваченої ОСОБА_1

в с т а н о в и л а :

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 23.11.2020р., обвинувачену ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_1 від відбуття покарання звільнено, якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину з покладенням на неї певних обов`язків.

Вирок оскаржено заступником керівника Донецької обласної прокуратури Ткачук В.О., яка в апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої, доведеності її винуватості, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність;

- вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не дотримався вимог ст. 69-1 КК України, відповідно до яких за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, за відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, та при визнанні нею своєї винуватості, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, та суд мав призначити покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;

- вказує, що при призначенні обвинуваченій додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на п`ять років суд керувався ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення виборчого законодавства № 805-ІХ від 16.07.2020р., який набув чинності 23.07.2020р., проте на момент вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення діяла редакція закону № 1703-VІІ від 14.10.2014р. яка передбачала крім основного покарання, обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років, та відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 КК України суд мав застосувати вказану норму закону, як таку що пом`якшує становище обвинуваченої;

- наголошує, що при призначенні обвинуваченій додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суд чітко не вказав ті конкретні посади, обіймати які позбавлена права обвинувачена, або конкретний виді діяльності, право займатися яким позбавлена обвинувачена, що суперечить позиції, викладеній у п. 17 ПВСУ № 7 від 24.10.2003р. Про практику призначення кримінального покарання ;

- прохає вирок в частині призначення обвинуваченій покарання змінити, вважати обвинувачену ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 158-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади у виборчих комісіях, пов`язаних з організацією підготовки та проведення виборів строком на три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, позицію обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та прохали її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, вирок в частині фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченої та кваліфікації її дій не оскаржується, прокурор не погоджується із застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та вважає що обвинуваченій слід призначити більш м`яке як основне, так і обов`язкове додаткове покарання, тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається тільки в межах апеляційних вимог.

Так оскаржуваним вироком обвинувачену визнано винуватою у тому, що 31.03.2019р. приблизно о 08:00год., перед початком голосування на чергових виборах Президента України у 2019р. обвинувачена, будучи членом дільничної виборчої комісії № 140830 територіального виборчого округу № 49 (далі - ТВО № 49), відповідно до розподілу обов`язків, покладених на неї рішенням вказаної дільничної виборчої комісії, та згідно відомостей про передачу членам дільничної виборчої комісії виборчої документації, під свій особистий підпис отримала у приміщенні для голосування дільничної виборчої комісії № 140830 ТВО № 49 списки виборців.

Згідно вимог пункту 1.2. постанови Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК) № 435 від 30.04.2014р. Про Порядок передачі окружними виборчими комісіями з виборів Президента України виборчої та іншої документації на зберігання до місцевих державних архівних установ списки виборців належать до виборчої документації.

Крім того, ЦВК затверджено Роз`яснення щодо порядку передавання виборчої та іншої документації, а також матеріальних цінностей виборчими комісіями з виборів Президента України виборчим комісіям, склад яких сформовано для проведення повторного голосування з виборів Президента України, постанова Комісії № 36 від 08.01.2019р., пунктом 1 якого, списки виборців є виборчими документами.

В день проведення голосування на чергових виборах Президента України у 2019р., а саме 31.03.2019р. приблизно о 17:20год., обвинувачена знаходячись за місцем розташування виборчої дільниці № 140830 ТВО № 49, розташованої в с-щі Олексієво-Дружківка, вулиця Первомайська, 83, м. Дружківка, Донецької області маючи, як член дільничної виборчої комісії доступ до списків виборців зазначеної виборчої дільниці, достовірно знала, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , включені до списку виборців за № 398 та № 399 і не бажають приймати участь в голосуванні на чергових виборах Президента України у 2019р, тим самим не скористаються своїм виборчим правом, достовірно знаючи про вимоги ч. 1 ст. 8 ЗУ Про вибори Президента України , згідно положень яких кожний виборець голосує на виборах Президента України особисто. Голосування за інших осіб, а також передача виборцем права голосу будь-якій інший особі забороняються.

Крім цього, обвинувачена знаючи положення ч. 1 ст. 76 ЗУ Про вибори Президента України , відповідно до якого при проведенні голосування на виборчій дільниці два члени дільничної виборчої комісії надають виборцю можливість проголосувати: один член дільничної виборчої комісії за умови пред`явлення виборцем одного з документів, зазначених у частині другій ст. 2 цього Закону, та наявності виборця у списку виборців на відповідній виборчій дільниці надає виборцю список для підпису; другий член дільничної виборчої комісії у позначеному місці на контрольному талоні виборчого бюлетеня вписує своє прізвище, ініціали, розписується та проставляє номер, за яким виборця внесено до списку виборців на дільниці. Виборець розписується за отримання виборчого бюлетеня у списку виборців на визначеному місці на контрольному талоні виборчого бюлетеня. Після член виборчої комісії відокремлює від виборчого бюлетеня талон та видає виборцю виборчий бюлетень. Контрольний талон виборчого бюлетеня зберігається у члена комісії, який видав виборчий бюлетень. При цьому робити на виборчих бюлетенях будь-які інші позначки забороняється.

Обвинувачена, зловживаючи своїми повноваженнями, як члена дільничної виборчої комісії, діючи незаконно, умисно, не маючи на такі дії законних прав, власноруч підробила підписи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про отримання ними виборчих бюлетенів, надалі власноручно внісши від їх імені відомості у графи підпис виборця за отримання виборчого бюлетеня .

Також, обвинувачена, використовуючи свої повноваження, посвідчувати в іншому документі, який відповідно до законодавства відноситься до виборчих документів - списку виборців за їх виборчими адресами, затвердженого відділом ведення Державного реєстру виборців виконавчого комітету Дружківської міської ради Донецької області, факт отримання виборчих бюлетенів, внесла недостовірні дані про участь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у чергових виборах президента України у 2019 році шляхом виконання підпису замість вказаних осіб в рядках № 398 та № 399 навпроти їх прізвищ у графі підпис виборця за отримання виборчого бюлетеня у список виборців, що у свою чергу є виборчим документом.

При призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, працює страховим агентом ПрАТ СК Аско-Донбасс Північний , за місцем роботи характеризується позитивно, як обставину, що пом`якшують покарання суд визнав її щире каяття, обставини, що обтяжують покарання, судом не було встановлено, та дійшов висновку про призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням.

Проте суд апеляційної інстанції не може погодитись із розміром призначеного основного покаранням у виді позбавлення волі та додаткового покаранням у виді позбавленні права обіймати певні посади за таких підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком суду встановлено обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої, а саме її щире каяття у вчиненому, та відсутність обставини, що обтяжують її покарання, обвинувачена в суді повному обсязі визнала свою винуватість, а тому застосуванню підлягають вимоги ст. 69-1 КК України.

Щодо відсутності обставини, передбаченої ч. 2 ст. 66 КК України, а саме відсутності відшкодування обвинуваченою завданих збитків, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, у даному кримінальному провадженні збитки відсутні, та ця обставина не може впливати на неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України, у зв`язку з тим, що коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, то це порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Такий висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на правовому висновку ВСУ, викладеному у постанові від 14.04.2016р. за наслідками розгляду заяви заступника Генерального прокурора України щодо неоднакового застосуванням судами різних інстанцій однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином доводи апеляційної карги прокурора, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не дотримався вимог ст. 69-1 КК України, відповідно до яких за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, за відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, та при визнанні нею своєї винуватості, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, та мав призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців є слушними та підлягають задоволенню, а вирок зміні в частині призначення розміру основного покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що при призначенні додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на п`ять років суд керувався ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення виборчого законодавства № 805-ІХ від 16.07.2020р., який набув чинності 23.07.2020р., проте на момент вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення діяла редакція закону № 1703-VІІ від 14.10.2014р. яка передбачала крім основного покарання обов`язкове додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від двох до трьох років, та відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 КК України суд мав застосувати вказану норму закону, як таку що пом`якшує становище обвинуваченого, є також обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню за таких підстав.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, інкримінований злочин обвинувачена вчинила 31.03.2019р. ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення виборчого законодавства № 805-ІХ від 16.07.2020р., який набув чинності 23.07.2020р. в частині призначення покарання погіршив становище обвинуваченої, та відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 КК України застосуванню підлягав закон, який пом`якшує становище обвинуваченої, та має зворотну дію в часі, а тому вирок в частині призначення обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю підлягає зміні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що при призначенні обвинуваченій додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суд чітко не вказав ті конкретні посади, право обіймати які позбавлена обвинувачена, або конкретний виді діяльності, право займатися яким позбавлена обвинувачена, що суперечить позиції, викладеній у п. 17 ПВСУ № 7 від 24.10.2003р. Про практику призначення кримінального покарання , то вони також є слушними та підлягають задоволенню за таких підстав.

Відповідно до абз. 3 п. 17 ПВСУ № 7 від 24.10.2003р. Про практику призначення кримінального покарання рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час його виконання.

Таким чином, враховуючи викладене вище, вирок суду щодо обвинуваченої ОСОБА_1 в частині призначення покарання підлягає зміні.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 413, 419 КПК України колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури Ткачук Вікторії Олексіївни на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 23.11.2020р., яким обвинувачену ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_1 від відбуття покарання звільнено, якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину з покладенням на неї певних обов`язків, задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 23.11.2020р., яким обвинувачену ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_1 від відбуття покарання звільнено, якщо вона протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину з покладенням на неї певних обов`язків змінити в частині призначеного обвинуваченій покарання.

На підставі ст. 69-1 КК України вважати обвинувачену ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 158-3 КК України обвинуваченій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 158-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади у виборчих комісіях, пов`язаних з організацією підготовки та проведення виборів строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки.

На підставі ст. 76 КК України на обвинувачену ОСОБА_1 покласти такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді