Ухвала

від 02.02.2021 по справі 335/8243/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 02.02.2021 Справа № 335/8243/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №11-сс/807/122/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 335/8243/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Техно-Агросервіс» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Техно-Агросервіс» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року задоволено клопотання слідчого Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про арешт майна.

Накладено арешт на розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс» (ЄДРПОУ 30850830), відкриті в АТ АБ «Радабанк» (МФО 306500), а саме:

НОМЕР_1 - долар США;

НОМЕР_1 - Євро;

НОМЕР_1 - українська гривня.

Згідно зі змістом судового рішення, СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019081060000200 від «13» грудня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

20.08.2020 директору ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

У ході проведення досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Техно-Агросервіс» код ЄДРПОУ 30850830 (Далі - ТОВ «Техно-Агросервіс») зареєстровано 17.03.2000 за адресою Запорізька область, м. Запоріжжя, Вознесенівський район, проспект Соборний, будинок 192, квартира 132.

Згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань до переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ «Техно-Агросервіс» входить ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Згідно п.11.1 Статуту товариства визначено, що виконавчим органом товариства є -директор. Протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Техно-Агроервіс» від 22 листопада 2012 року №1-к прийнято рішення про призначення директором ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_9 . На підставі вказаного протоколу винесено наказ від 22.11.2012 №1-к про призначення ОСОБА_9 на посаду директора ТОВ «Техно-Агроервіс».

26.04.2019 головою тендерного комітету КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР ОСОБА_11 затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів».

Пунктом 6.3. Тендерної документації передбачено, що технічні вимоги щодо закупівлі наведені у Додатку 1 до тендерної документації.

Додатком 1 до тендерної документації визначено, серед іншого, такі технічні характеристики: оснащення аварійними молотками для розбиття вікон (в кількості не менше 6 шт.); потужність двигуна - не менше 375 к.с; коробка передач - автоматична не менше ніж шестиступенева відомих світових марок; генератори - 3 по 28V/120А; акумуляторна батарея - 2 по 12V/225АН.

26.04.2019 тендерним комітетом КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2019-04-26-001048-а на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено - 26.05.2019. Дата розкриття тендерних пропозицій визначено - 26.05.2019. Дата проведення електронного аукціону визначено - 10.06.2019.

22.05.2019 ОСОБА_9 зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність у ТОВ «Техно-Агросервіс» можливості поставити до КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР автобус відповідно до умов закупівлі, маючи умисел на заволодіння коштів вказаного комунального закладу подано тендерну пропозицію, згідно якої запропоновано поставити туристичний автобус для перевезення творчих колективів «Sunlong SLK 6126К» та зазначено, що ТОВ «Техно-Агросервіс» має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору на умовах зазначених у тендерній пропозиції та погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття пропозицій.

11.06.2019 тендерним комітетом КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР прийнято рішення про визнання ТОВ «Техно-Агросервіс» переможцем процедури закупівлі та укладання договору. Вказане рішення оформлено протоколом №14 від 11.06.2019.

27.06.2019 ОСОБА_9 , усвідомлюючи відсутність у ТОВ «Техно-Агросервіс» реальної можливості поставити до КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР автобус «Sunlong SLK 6126К» у встановлені тендерною документацією строки, з метою заволодіння коштами комунального закладу, підписав від імені ТОВ «Техно-Агросервіс» з КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР договір №5м (далі Договір).

Згідно п.1.1. Договору ТОВ «Техно-Агросервіс» зобов`язується поставити та передати у власність КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР туристичний автобус для перевезення творчих колективів марки «8ип1оп§ 8ЬК 6126К».

Відповідно до п.2.1. Договору ціна товару становить 7415777 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.2.3 Договору КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР проводить попередню оплату товару у розмірі 50% від загальної вартості товару в сумі 3707888 грн. 50 коп. протягом 10 банківських днів після підписання договору на строк не більше трьох місяців. Попередня оплата передбачена на часткове фінансування виконання предмету договору.

Згідно з п.3.1. Договору продавець зобов`язаний поставити та передати товар покупцю протягом 90 календарних днів з дати підписання договору.

Відповідно до п.3.4. Договору передача товару здійснюється разом з оформленням та передачею всієї супровідної документації на товар, що серед іншого включає страховий поліс КАСКО та автоцивілка.

05.07.2019 Управління Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області на підставі платіжного доручення №1 від 04.07.2019 здійснено оплату з рахунка КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» у сумі 3707888 грн. 50 коп. в якості попередньої оплати по Договору.

У порушення п.2.3. Договору вказану попередню оплату ТОВ «Техно-Агросервіс» не направлено на часткове фінансування виконання предмету договору.

У подальшому, 21.08.2019 тобто через 55 днів після підписання Договору та через 47 днів після отримання ТОВ «Техно-Агросервіс» попередньої оплати, ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння коштами КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР, з метою схиляння керівництва комунального закладу до зміни предмета Договору, підписано лист № 21/8 з завідомо недостовірною інформацією, що зареєстрований КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР 21.08.2019 за № 01/303. Вказаним листом ТОВ «Техно-Агросервіс» повідомляє про неможливість поставки визначеного у Договорі автобусу в передбачені строки, а лише у строк 158 днів мотивуючи змінами строків проведення тендеру та необхідності здійснення замовлення автобусу до червня 2019 для поставки автобусу у строк 90 днів. Також, листом повідомлено про наявність домовленостей ТОВ «Техно-Агросервіс» з компанією Shiyan Xiangtian Import Ехроrt Тrаdе Со., Ltd., яка, нібито, є виробником автобусу Asiastar YВL6128SD, який нібито є кращим за автобус «Sunlong SLK 6126К» та цим же листом запропоновано змінити предмет Договору.

04.09.2019 ТОВ «Техно-Агросервіс» в особі Шорохова 1.0 та КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР в особі заступника генерального директора ОСОБА_12 укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою внесено зміни до Договору, а саме: доповнено п. 8.3 розділу «Порядок зміни умов Договору» п.п.6, а саме: «покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Того ж дня, а саме 04.09.2019 ТОВ «Техно-Агросервіс» укладено з підприємством, яке зареєстровано в республіці Польща - ТОВ «Агрі Інвест» договір №4 про закупівлю туристичного автобусу Asiastar YВL6128SD.

У подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочиний намір направлений на заволодіння коштами КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР, з метою схиляння керівництва вказаного комунального закладу до зміни предмета договору, надано до КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-5301 від 06.09.2019, який містить недостовірні данні щодо характеристик автобусів модель «Sunlong SLK 6126К» та модель Asiastar YВL6128SD.

25.09.2019 тобто через 21 день після укладання ТОВ «Техно-Агросервіс» з ТОВ «Агрі Інвест» договору про закупівлю туристичного автобусу Asiastar YВL6128SD ТОВ «Техно-Агросервіс» в особі Шорохова 1.0 та КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР в особі генерального директора ОСОБА_13 укладено додаткову угоду №2 до Договору, якою змінено предмет Договору з автобусу «Sunlong SLK 6126К» на автобус Asiastar YВL6128SD.

У подальшому ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння коштами КЗ «ЗОФ» ЗОР продовжуючи введення в оману керівництво КЗ «ЗОФ» ЗОР, підписав лист, який датовано 23.09.2019, з завідомо неправдивою інформацію про те, що ТОВ «Техно - Агросервіс» має нового партнера (виробник) - компанія Shiyan Xiangtian Import Ехроrt Тrаdе Со., Ltd., яка погодилась виконати замовлення на виготовлення транспортного засобу з незначною зміною строків поставки на 105 днів, що є більш прийнятним, а також просить укласти додаткову угоду № 3 до договору поставки на предмет зміни строків поставки автобусу. Крім того, 26.09.2019 директор ТОВ «Техно - Агросервіс» направив додатковий лист з інформацією про те, що остання забезпечить стеження курсування автобусу по маршруту від порту відправки - Шанхай до порту м. Одеса, та можуть надавати інформацію з цього привода по мірі необхідності.

27.09.2019 ТОВ «Техно-Агросервіс» із КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР укладено додаткову угоду №3 до договору купівлі - продажу № 5М від 27.06.2019 якою змінено п. 2.3 розділу «Ціна та порядок розрахунків» чим подовжено строк попередньої оплати з 3 (трьох) до 5 (п`яти) місяців.

12.11.2019 на адресу КЗ «ЗОФ» ЗОР надійшов лист від директора ТОВ «Техно -Агросервіс» № 01/11-12 відповідно до якого виконавець просить продовжити строк поставки товару до 26.11.2019 у зв`язку з проблемами при вивантажені автобусу у порту м. Одеса.

14.11.2019 ТОВ «Техно-Агросервіс» разом із КЗ «ЗОФ» ЗОР укладено додаткову угоду до договору купівлі - продажу № 5М від 27.06.2019 якою установлено нову дату поставки товару покупцю у строк до 26.11.2019, тим самим подовжено строк виконання договору.

26.11.2019 ОСОБА_9 , продовжуючи вчиняти дії направлені на завершення злочинного наміру по заволодінню коштами КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР, усвідомлюючи, що автобус Asiastar YВL6128SD не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» в частині технічних характеристик, а також вимогам тендерної документації та п. 3.4. Договору в частині оформлення страхового поліса передав від імені ТОВ «Техно-Агросервіс» до КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР по акту №1 прийому-передачі та видатковій накладній №РН-0000021 туристичний автобус Asiastar YВL6128SD.

28.11.2019 Управління Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області на підставі платіжного доручення №3 від 27.11.2019 здійснено оплату з рахунка КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» у сумі 3707888 грн. 50 коп. за поставлений товар згідно договору №5м від 27.06.2019 та видаткової накладної №РН-0000021 від 26.11.2019.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи та №11/1 - 53 від 19.06.2020 поставлений ТОВ «Техно-Агросервіс» туристичний автобус Asiastar YВL6128SD згідно договору №5м від 27.06.2019 та видаткової накладної№РН-0000021 від 26.11.2019 не відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю товарів «Туристичний автобус для перевезення творчих колективів» в частині оснащення аварійними молотками для розбиття вікон, потужності двигуна, типу коробки передач, кількості та потужності генераторів, потужності акумуляторних батарей.

Також, встановлено, що виробником поставленого ТОВ «Техно-Агросервіс» туристичного автобус Asiastar YВL6128SD є компанія Yangzhou Yaxing Motor Coach co Ltd.

Відповідно до висновку судово - економічної експертизи №20-78 від 31.07.2020 різниця, між сумою, що перерахована з розрахункового рахунку КЗ «ЗО Філармонія» на рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс» у якості оплати по договору № 5м від 27.06.2019 та вартістю поставленого автобусу складає 4659898 грн. 82 коп.

Відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС у Запорізькій області, ТОВ «Техно-Агросервіс» відкрито банківські розрахункові рахунки в АТ АБ «Радабанк» (МФО 306500), а саме: НОМЕР_1 -долар США; НОМЕР_1 - Євро; НОМЕР_1 - українська гривня.

17.09.2020 слідчим винесено постанову про визнання речовим доказом грошових коштів в сумі 3635000,00 гривень, які 29.07.2019 з розрахункового рахунку ТОВ «Техно-Агросервіс», відкритого в АТ АБ «Радабанк», перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Ферко», відкритого в АБ «Південний».

17.09.2020 слідчим винесено постанову про визнання речовим доказом грошових коштів в сумі 3707000,50 гривень, які 28.11.2019 Управління Державної казначейської служби України у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області на підставі платіжного доручення №3 від 27.11.2019 з рахунка КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР перераховано на рахунок ТОВ «Техно-Агросервіс» у сумі 3707888,50 гривень за поставлений товар згідно договору №5м від 27.06.2019 та видаткової накладної №РН-0000021 від 26.11.2019.

Слідчий у клопотанні посилався на те, що незаконними діями ОСОБА_9 завдано збитки КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР в особливо великих розмірах, чим спричинено збитків у розмірі 4659898,82 гривень, з метою збереження речових доказів, та запобігання можливості його приховування, знищення, перетворення, передачі, відчуження виникла необхідність у накладенні арешту на розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс» (ЄДРПОУ 30850830), відкриті в АТ АБ «Радабанк» (МФО 306500).

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку, що вказане майно могло бути набуто кримінально-протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст.98 КПК України, у випадку не накладення арешту на вказане майно, це може призвести до подальшого відчуження або до інших наслідків, які можуть перешкоджати досудовому розслідуванню.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає ухвалу слідчого судді незаконною, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що слідчий суддя не дослідив належним чином клопотання та додані до нього матеріали та наклав арешт на розрахункові рахунки із зазначенням їх переліку, що не передбачено чинним кримінальним процесуальним законом України. В даному випадку слідчий мав ініціювати арешт майна грошових коштів, що знаходяться на банківських рахунках.

Крім того, слідчий суддя взагалі не обґрунтував, яким саме чином розрахункові рахунки можуть бути предметом злочину, стосовно яких існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вони є доказом злочину, підлягають спеціальній конфіскації підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, відсутнє також посилання на те, яка сума знаходиться на розрахункових рахунках та за якими операціями грошові кошти надійшли на вказані у клопотанні слідчого банківські рахунки, оскільки в даному кримінальному провадженні саме грошові кошти можуть виступати предметом злочину, а не рахунки.

Звертає увагу суду, що ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст.ст.171,173 КПК України, не оцінили розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна ТОВ «Техно-Агросервіс», зокрема нормального функціонування даного підприємства, виконання вказаним товариством своїх договірних зобов`язань перед іншими суб`єктами, сплати податків, виплати заробітної плати.

Також зазначає, що клопотання слідчого про арешт майна розглянуто без повідомлення представників товариства, копія ухвали слідчого судді була отримана 18.01.2021 року, апеляційна скарга була подана 20.01.2021 року, а тому вважає строк на оскарження ухвали слідчого судді пропущеним з поважних причин.

Враховуючи викладене, просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; представника ТОВ «Техно-Агросервіс»адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення; якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого про арешт майна розглянуто без повідомлення представників товариства, копія ухвали слідчого судді була отримана 18.01.2021 року, апеляційна скарга була подана 20.01.2021 року, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження судового рішення підлягає поновленню.

Щодо вимог апеляційної скарги по суті, слід зазначити наступне.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею зазначених вимог закону дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч.11 ст.170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

У рішенніЄвропейського судуз правлюдини від07.06.2007року усправі «Смирновпроти Росії»було висловленоправову позиціюпро те,що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Отже, кримінальний процесуальний закон покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчим відділом Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42019081060000200 від 13.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

20.08.2020 директору ТОВ «Техно-Агросервіс» ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

У зв`язку з тим, що незаконними діями ОСОБА_9 завдано збитки КЗ «ЗО Філармонія» ЗОР в особливо великих розмірах, чим спричинено збитків у розмірі 4659898,82 гривень, з метою збереження речових доказів, та запобігання можливості його приховування, знищення, перетворення, передачі, відчуження виникла необхідність у накладенні арешту на розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс» (ЄДРПОУ 30850830), відкриті в АТ АБ «Радабанк» (МФО 306500).

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя, дослідивши матеріали, додані до клопотання, дійшов висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на вказане майно, оскільки воно відповідає критеріям ст.98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

Клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч.5 ст.191 КК України. Звертаючись до суду з клопотанням слідчий визначив метою накладення арешту на розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс» забезпечення збереження речових доказів, однак таку мету арешту майна ним не доведено.

Так, на переконання колегії суддів, в матеріалах, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, що розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс», відкриті в АТ АБ «Радабанк», на які сторона обвинувачення просить накласти арешт, були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідають вимогам ст.98 КПК України, що свідчить про формальність винесеної постанови слідчого про визнання речовими доказами.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Тобто, кримінальним процесуальним кодексом України визначений перелік майна, на яке може бути накладений арешт в рамках кримінального провадження, накладення арешту на розрахункові рахунки зазначеною вище нормою КПК України не передбачено.

Це випливає не тільки із положень ч.10 ст.170 КПК України, а і з того, що арешт розрахункових рахунків ТОВ «Техно-Агросервіс» фактично унеможливить його роботу, призведе до зупинки діяльності підприємства та можливості здійснювати підприємницьку діяльність, а саме сплачувати податки, збори та інші обов`язкові платежі до бюджету, заробітної плати його працівникам, що суперечить вимогам ч.4 ст.173 КПК України щодо необхідності застосування у кримінальному провадженні найменш обтяжливого способу арешту майна.

Отже, органом досудового розслідування внесено клопотання про арешт майна, на яке законом не передбачено можливості його арешту, а тому слідчий суддя безпідставно задовольнив таке клопотання.

Крім того, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен був діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Зокрема, слідчий у клопотанні, хоча і визначив, що метою накладення арешту на розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс», відкриті в АТ АБ «Радабанк» є забезпечення збереження речових доказів, однак таку мету арешту розрахункових рахунків він не довів, оскільки рахунки не є матеріальними об`єктами в розумінні ст.98 КПК України, тобто не можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні, що в свою чергу, означає, що правові підстави для накладення арешту на розрахункові рахунки відсутні.

Підтвердженням такому висновку слугує і те, що в постанові про визнання вказаних грошових коштів речовими доказами у кримінальному провадженні, слідчий не спромігся навіть визначитись, якому із критеріїв ч.1 ст.98 КПК України вони відповідають.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання слідчого носить суто формальний характер про те, що зазначені у клопотанні розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс», відкриті в АТ АБ «Радабанк» відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, а за таких обставин, у слідчого судді були відсутні законні підстави для арешту вказаного майна.

На підставі вищевикладеного, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

поновити представнику ТОВ «Техно-Агросервіс» адвокату ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року.

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Техно-Агросервіс» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчогосудді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на розрахункові рахунки ТОВ «Техно-Агросервіс» (ЄДРПОУ 30850830), відкриті в АТ АБ «Радабанк» (МФО 306500), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42019081060000200 від 13.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст.191 КК України, відмовити.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4