Ухвала

від 04.02.2021 по справі 473/2068/16-к

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріаликримінального провадження№42016151190000006за апеляційноюскаргою прокурораВознесенської місцевоїпрокуратури Миколаївськоїобласної прокуратури ОСОБА_5 навирок Вознесенськогоміськрайонного судуМиколаївської областівід 28вересня 2020року,стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Нововолодимирівка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянки України, освіта повна вища, на період інкримінованого їй кримінального правопорушення та на теперішній час працює на посаді начальника відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації, є державним службовцем дев`ятого рангу п`ятої категорії в межах займаної посади, сімейний стан заміжня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України №222 VII від 18 квітня 2013 року та № 1261 VII від 13 травня 2014 року, після зміни прокурором обвинувачення в порядку статті 338 КПК України,

Учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України №222 VII від 18 квітня 2013 року та № 1261 VII від 13 травня 2014 року виправдано, так як не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується обвинувачена. Кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України №222 VII від 18 квітня 2013 року та № 1261 VII від 13 травня 2014 року закрито. Цивільний позов прокурора в інтересах держави, в особі Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації 155779 гривень 90 копійок /том №1, а.к.п. 13 18/ - залишено без розгляду. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційнійскарзіпрокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що приймаючи рішення про виправдання обвинуваченої за недоведеністю причетності особи до інкримінованого злочину та ухвалюючи рішення про закриття кримінального провадження, суд застосував дві взаємовиключні форми завершення розгляду справи.

Звертає увагу,що незважаючи на вимоги кримінального процесуального законодавства, практику Європейського суду з прав людини, дане кримінальне провадження, після скасування апеляційним судом ухвали про повернення обвинувального акта було передано на розгляд тому ж судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_9 , що об`єктивно викликає сумнів у його безсторонності та неупередженості.

Вважає, що в ході судового розгляду судом було порушено принцип змагальності сторін. Оскільки, всупереч вимогам ст. 36, 324 КПК України, фактичної участі прокурора в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції 08.02.2019 року під час останнього слова обвинуваченої, 11.02.2019 під час виходу суду з нарадчої кімнати і повідомлення головуючим про поновлення судового слідства за власною ініціативою, 25.09.2020 під час останнього слова обвинуваченої, судом забезпечено не було, заходів для його прибуття в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності сторони обвинувачення, участь якого відповідно до вимог закону є обов`язковою.

Зауважує, що в порушення вимог ст. 365 КПК України, 11.02.2019, суд, вийшовши з нарадчої кімнати, ухвалив поновити судове слідство у даному кримінальному провадженні.

Крім того, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Так, судові засідання 09.02.2017, 13.03.2017, 27.03.2017, 17.05.2017, 17.07.2017, 28.07.2017, 04.08.2017, 10.04.2018, 26.11.2018, 22.12.2018, 08.02.2019, 11.02.2019, 26.07.2019 проведено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Також, в період проведення судових засідань 08.02.2019 та 11.02.2019 строк дії довіреності представника потерпілого ОСОБА_10 скінчився 31.12.2018, нова довіреність вказаній особі видана лише 12.03.2019.

Зауважує, що суд навів у вироку сукупність доказів загалом без зазначення, які саме інкриміновані особі обставини вони мають підтверджувати або спростовувати. Всупереч вимогам ст. 94 КПК України суд не оцінив кожного доказу окремо, дав поверхову оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у взаємозв`язку.

Так, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченої суд послався у вироку на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , згідно яких обвинувачена ОСОБА_6 підписала акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень - 2015 року форми КБ2в, та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року форми КБ - З від 28 грудня 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, будучи повністю впевненою в тому, що обсяг робіт вказаних в даних документах первинного обліку на будівництві, виконаний повністю підрядною організацією, якою є ТОВ «Південьбудмонтаж».

Разом з тим, вказані доводи суду прямо суперечать матеріалам кримінального провадження, а висновки суду в даній частині спростовуються показами вказаних свідків, даними в судовому засіданні.

Так, суд невірно виклав у вироку надані свідками покази в суді, тому що зі слів допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 вбачається, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року форми КБ - 3, на яких міститься дата 15.12.2015 на суму 1 162 271 грн. та 28.12.2015 на суму 553 427 грн. підписувались в Управлінні капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації в один день, вказані документи досліджувались в судовому засідання.

Крім того, в судовому засіданні досліджувались платіжні доручення від 16.12.2015 №935 на суму 1 069 248,60 та № 937 на суму 93 022, 40грн., на яких в графі призначення платежу вказано, що вони здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 15.12.2015.

В платіжному дорученні від 30.12.2015 №1296 на суму 38 718, 60 грн., яке також досліджувалося судом, в графі призначення платежу вказано, що він здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 28.12.2015.

При цьому, судом залишено поза увагою, що акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень - 2015 року форми КБ2в, та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року форми КБ - 3, на яких міститься дата 28 грудня 2015 року складено та підписано на суму 553 427 грн., що суперечить платіжному дорученню від 30.12.2015 №1296, згідно якого лише 38 718, 60 грн. перераховано ТОВ «Південьбудмонтаж» за виконані роботи з реконструкції мережі водопостачання с. Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області.

Крім того, свідок ОСОБА_12 пояснив в судовому засіданні, що неодноразово виїжджав зі ОСОБА_6 на об`єкт, в тому числі і до 15.12.2015, де остання, здійснюючи технагляд, робила відповідні заміри, і на момент підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ2в, та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ - 3 достовірно знала, що роботи з реконструкції мережі водопостачання с. Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області були виконані не в повному обсязі, а саме не проведено промивання з дезінфекцією трубопроводів діаметром 50-65мм ЕН22-31-1 протяжністю 11924 м. на суму 17970,66 грн., промивання з дезінфекцією трубопроводів діаметром 75-80мм ЕН22-31-2 протяжність 157 м. на суму 236,61 грн., промивання з дезінфекцією трубопроводів діаметром 100 мм ЕН22-31-3 протяжністю 531 м. на суму 800,27 грн.

Вказані покази свідка ОСОБА_12 , узгоджуються і з показами обвинуваченої ОСОБА_6 , яка пояснила, що в кінці грудня 2015 року, у зв`язку із великою завантаженістю, не виїжджала та не перевіряла обсяг виконаних робіт на об`єкті з реконструкції мережі водопостачання с. Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, про те, що промивання з дезінфекцією трубопроводів на вказаному об`єкті не проводилось їй було достеменно відомо. На той час, не було виконано ще і інші роботи, які підрядник пообіцяв завершити у найкоротший строк.

Вказує, що ОСОБА_6 , в порушення своїх посадових обов`язків достовірно знаючи, що обсяг робіт, вказаних в документах первинного обліку на будівництві, не виконано підрядною організацією, якою є ТОВ «Південьбудмонтаж», діючи умисно, внесла до офіційних документів, а саме акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень - 2015 року форми КБ2в, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року форми КБ-3, на яких міститься дата 28 грудня 2015 року недостовірні відомості.

Також судом залишено поза увагою і не надано належної оцінки під час прийняття судового рішення показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які також повідомили суду, що промивання з дезінфекцією трубопроводів під час проведення робіт реконструкції мережі водопостачання с. Білоусівка Вознесенського району, Миколаївської області не проводилась.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 15 грудня 2015 року у денний час, обвинувачена ОСОБА_6 , будучи начальником відділу технічного нагляду Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації /надалі УКБ МОДА/, тобто службовою особою, яка уповноважена на здійснення технічного нагляду та підписання форм первинних облікових документів у будівництві, перебуваючи у приміщенні службового кабінету №5 УКБ МОДА, що розташоване за адресою: місто Миколаїв, вулиця Велика Морська, 42, всупереч п.6.4 «Правил визначення вартості будівництва» (ДБН Д.1.1 1 2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України, №293 від 05 липня 2013 року, якими визначено проведення взаєморозрахунків між замовником і виконавцем виходячи з обсягів фактично виконаних робіт, відображених у примірних формах первинних облікових документах (Акт приймання виконаних будівельних робіт, довідка про вартість будівельних робіт), заздалегідь знаючи, що ТОВ «Південьбудмонтаж» роботи виконані не в повному обсязі, діючи умисно, з метою внесення недостовірних відомостей до офіційних документів, поставила свій підпис у графі замовник, який завірено гербовою печаткою УКБ МОДА в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року, чим засвідчила виконання замовленої роботи у повному обсязі.

У подальшому, підписаний акт №2 за грудень 2015 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області став підставою до виникнення у Головного управління державної казначейської служби України в Миколаївській області фінансових зобов`язань на суму 19007 гривень 54 копійки, які були виконані у встановленому порядку.

У акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року з реконструкції мережі водопостачання села Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області відображено відомості про роботу та затрачені матеріали, які фактично підрядником виконані та використані не були, а саме:

-промивання з дезинфекцією трубопроводів діаметром 50 65 мм ЕН22 31 1 протяжністю 11924 метрів на суму 17970 гривень 66 копійок.

-промивання з дезинфекцією трубопроводів діаметром 75 80 мм ЕН22 31 2 протяжністю 157 метрів на суму 236 гривень 61 копійка.

-промивання з дезинфекцією трубопроводів діаметром 100 мм ЕН22 31 3 протяжністю 531 метр на суму 800 гривень 27 копійок.

Внаслідок внесення начальником відділу технічного нагляду УКБ МОДА обвинуваченою ОСОБА_6 недостовірних відомостей до акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року з реконструкції мережі водопостачання села Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, безпідставно перераховано на рахунок ТОВ «Південьбудмонтаж» грошові кошти в сумі 19007 гривень 54 копійки.

Дані дії обвинуваченої ОСОБА_6 за обвинувальним актом від 14 травня 2020 року кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України №222 VII від 18 квітня 2013 року та № 1261 VII від 13 травня 2014 року, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив що, відповідно до фактів, які встановлені на підставі досліджених в судовому засіданні документів, що станом на 15 грудня 2015 року, даних документів під назвами: Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в, та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року форми КБ 3 від 28 грудня 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, взагалі не існувало. Вказані документи первинного обліку будівництва було складено та підписано, як керівником ТОВ «Південьбудмонтаж» в особі його директора ОСОБА_12 , так і обвинуваченою ОСОБА_6 , тільки 28 грудня 2015 року.

За такого, суд прийшов до висновку, що саме 15 грудня 2015 року обвинуваченою ОСОБА_6 не могли бути вчинені будь які протиправні дії щодо документів первинного обліку в будівництві, якими є Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в, та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року форми КБ 3 від 28 грудня 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, і таким чином положення обвинувального акту від 14 травня 2020 року /том №3, а.к.п 91 102/ щодо часу вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_6 не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, та в цій частині є надуманим та безпідставним. Крім того, дії обвинуваченої ОСОБА_6 після зміни прокурором обвинувачення в порядку статті 338 КПК України, за обвинувальним актом від 14 травня 2020 року /том №3, а.к.п 91 102/ кваліфіковані не вірно. Враховуючи наведене, суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не доводять в цілому, «поза розумним сумнівом», що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , вчинене за обставин викладених в обвинувальному акті.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинуваченої та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ч.3 ст.62КонституціїУкраїни про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 15 грудня 2015 року у денний час, будучи начальником відділу технічного нагляду Управління капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації, тобто службовою особою, яка уповноважена на здійснення технічного нагляду та підписання форм первинних облікових документів у будівництві, перебуваючи у приміщенні службового кабінету №5 УКБ МОДА, всупереч п.6.4 «Правил визначення вартості будівництва» (ДБН Д.1.1 1 2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України, №293 від 05 липня 2013 року, якими визначено проведення взаєморозрахунків між замовником і виконавцем виходячи з обсягів фактично виконаних робіт, відображених у примірних формах первинних облікових документах (Акт приймання виконаних будівельних робіт, довідка про вартість будівельних робіт), заздалегідь знаючи, що ТОВ «Південьбудмонтаж» роботи виконані не в повному обсязі, діючи умисно, з метою внесення недостовірних відомостей до офіційних документів, поставила свій підпис у графі замовник, який завірено гербовою печаткою УКБ МОДА в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року, чим засвідчила виконання замовленої роботи у повному обсязі.

У подальшому, підписаний акт №2 за грудень 2015 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області стали підставою до виникнення у Головного управління державної казначейської служби України в Миколаївській області фінансових зобов`язань на суму 19007 гривень 54 копійки, які були виконані у встановленому порядку.

У акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року з реконструкції мережі водопостачання села Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області відображено відомості про роботу та затрачені матеріали, які фактично підрядником виконані та використані не були, а саме:

-промивання з дезинфекцією трубопроводів діаметром 50 65 мм ЕН22 31 1 протяжністю 11924 метрів на суму 17970 гривень 66 копійок.

-промивання з дезинфекцією трубопроводів діаметром 75 80 мм ЕН22 31 2 протяжністю 157 метрів на суму 236 гривень 61 копійка.

-промивання з дезинфекцією трубопроводів діаметром 100 мм ЕН22 31 3 протяжністю 531 метр на суму 800 гривень 27 копійок. Внаслідок внесення начальником відділу технічного нагляду УКБ МОДА обвинуваченою ОСОБА_6 недостовірних відомостей до акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року з реконструкції мережі водопостачання села Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, безпідставно перераховано на рахунок ТОВ «Південьбудмонтаж» грошові кошти в сумі 19007 гривень 54 копійки.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевіреніу судовому засіданні, надавши їмналежну правову оцінку, зазначивши у вироку,чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Відповідно до положень ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Статтею 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Як зазначено в с. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Системний аналіз, наведених вище норм закону, свідчить про те, що сторона обвинувачення в судовому засіданні зобов`язана довести належними та допустимими доказами висунуте особі обвинувачення.

За змістом ч. 2 ст.17КПКУкраїни ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає в перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів.

Висунуте ОСОБА_6 обвинувачення не містить викладу обставин щодо умисного внесення нею до офіційного документу неправдивих відомостей. Так, стороною обвинувачення в обвинувальному акті лише зазначається про, що 15 грудня 2015 року обвинувачена, знаючи, що ТОВ «Південьбудмонтаж» роботи виконані не в повному обсязі, діючи умисно, з метою внесення недостовірних відомостей до офіційних документів, поставила свій підпис у графі замовник, який завірено гербовою печаткою УКБ МОДА в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року, чим засвідчила виконання замовленої роботи у повному обсязі. Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вона 15 грудня 2015 року своїм підписом завірила документи, які складені 28 грудня 2015 року, що визиває обґрунтовані сумніви в достовірності інформації, викладеній в обвинувальному акті.

Крім того, стороною обвинувачення не подано суду належних та допустимих доказів того, що обвинувачена умисно внесла до офіційних документів неправдиві відомості щодо об`єму виконаних робіт з реконструкції мережі водопостачання в с. Білоусівка Вознесенського району за зазначених у обвинувальному акті обставин.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину не визнала, зазначила, що розбіжностей між обсягами фактично виконаних видів робіт з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області у порівняно із інформацією внесеною до актів приймання виконаних робіт не існує. Вважала, що всі відображені будівельні роботи в 25 пунктах розділу локального кошторису 2 1 1 на водопровід другої черги Акта №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області були проведені в повному обсязі. Крім того зазначила, що в зміненому обвинувальному акті від 14 травня 2020 року невірно зазначено дату підписання нею документів, а саме 15 грудня 2015 року, тоді як зазначені документи вона підписувала 28 грудня 2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд невірно виклав у вироку надані свідками покази, проте апеляційний суд вважає такі посилання хибними.

Між тим, свідок ОСОБА_11 суду показав, що 23 листопада 2015 року між УКБ МОДА як замовником в його особі та ТОВ «Південьбудмонтаж» - як підрядником в особі директора даного підприємства ОСОБА_12 , було укладено договір №50, згідно якого підрядник повинен виконати роботи з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, загальна вартість робіт та послуг з реконструкції об`єкта складала 1715698 гривень. Датою завершення робіт, здачі об`єкта відповідно до умов договору є 25 грудня 2016 року. 17 грудня 2015 року Головним управлінням ДКСУ в Миколаївській області на розрахунковий рахунок ТОВ «Південьбудмонтаж» за роботи відображені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт перераховано грошові кошти в сумі 1069248 гривень 60 копійок, а 22 грудня 2015 року перераховано 93022 гривень 40 копійок, в загальній сумі 1162271 гривня. Всі відображені будівельні роботи в 28 пунктах розділу локального кошторису 2 1 1 на водопровід другої черги Акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області були проведені в повному обсязі. 30 грудня 2015 року Головним управлінням ДКСУ в Миколаївській області на розрахунковий рахунок ТОВ «Південьбудмонтаж» за роботи відображені в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області було перераховано грошові кошти в сумі 38719 гривень, що з урахуванням авансу в сумі 514708 гривень, стало повним розрахунком по договору підряду №50 від 23 листопада 2015 року. Розбіжностей між обсягами фактично виконаних видів робіт з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області у порівняно із інформацією внесеною до актів №1 та №2 приймання виконаних робіт за грудень місяць 2015 року не існує. В акті форми КБ2в №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року, здійснювалось коригування виконаних будівельних робіт в грудні місяці 2015 року, згідно якого були зняті з виконання та здійснення по ним розрахунків ряд будівельних робіт, що призвело до коригування виконання будівельних робіт ТОВ «Південьбудмонтаж» при реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області на загальну суму 33056 гривень 92 копійки. Дане коригування було внесено до відповідної довідки форми КБ 3А про вартість виконаних робіт за березень 2016 року, відповідно до п.1.3 Договору №50 підряду на виконання будівельних робіт від 23 листопада 2015 року. Зміни, які були внесені в проект по об`єкту реконструкція мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області в зв`язку з даними обставинами, були узгоджені з ПП «СВБ Проект», відповідними листами, які він підписував та які були надіслані на ім`я директора ПП «СВБ Проект» ОСОБА_17 . Всі будівельні роботи, які відображені в 25 пунктах розділу локального кошторису 2 1 1 на водопровід другої черги Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області були проведені в повному обсязі. Діями обвинуваченої ОСОБА_6 не завдано матеріальної шкоди УКБ МОДА.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що він є директором ТОВ «Південьбудмонтаж». 23 листопада 2015 року між УКБ МОДА як замовником в особі керівника Управління ОСОБА_11 та ТОВ «Південьбудмонтаж» - як підрядником в його особі, як директора даного підприємства, було укладено договір №50, згідно якого підрядник повинен виконати роботи з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області, загальна вартість робіт та послуг з реконструкції об`єкта складала 1715698 гривень. Датою завершення робіт, здачі об`єкта відповідно до умов договору є 25 грудня 2016 року.

30 грудня 2015 року Головним управлінням ДКСУ в Миколаївській області на розрахунковий рахунок ТОВ «Південьбудмонтаж» за роботи відображені в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2 2015 року від 28 грудня 2015 року з реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області було перераховано грошові кошти в сумі 38719 гривень, що з урахуванням авансу в сумі 514708 гривень, стало повним розрахунком за договором підряду №50 від 23 листопада 2015 року.

Перед отриманням даних грошових коштів, за два дня до цього, тобто 28 грудня 2015 року у денний робочий час, він, надав начальнику відділу технічного нагляду УКБ МОДА, тобто обвинуваченій ОСОБА_6 , яка була уповноважена на здійснення технічного нагляду та підписання форм первинних облікових документів у будівництві, в приміщенні її службового кабінету №5 УКБ МОДА за адресою: місто Миколаїв, вулиця Велика Морська, 42 інформацію, на підставі якої був підписаний ним та обвинуваченою ОСОБА_6 «Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2 2015 року форми КБ2в від 28 грудня 2015 року по реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області», який у подальшому було завірено печаткою Управління, що засвідчило про відповідність об`ємів проведених робіт та затрачених матеріалів відображеним у акті тим, що були фактично проведені.

При цьому він не повідомив обвинувачену ОСОБА_6 про те, що промивання трубопроводів різних діаметрів при реконструкції мережі водопостачання в селі Білоусівка Вознесенського району Миколаївської області в другій половині грудня 2015 року було проведено без дезинфекції труб. Промивання трубопроводів було здійснено без їх дезинфекції, тобто були видалені з труб лише механічні частки, без застосування необхідних хімічних речовин та реагентів для дезинфекції трубопроводів.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованоговисновку про те що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України №222 VII від 18 квітня 2013 року та № 1261 VII від 13 травня 2014 року, після зміни прокурором обвинувачення в порядку статті 338 КПК України, за обвинувальним актом від 14 травня 2020 року.

В апеляційній скарзі прокурор не наводить доказів та обставин на спростування висновків суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Твердження прокурора про упереджене ставлення судді ОСОБА_9 до розгляду даного кримінального провадження, в зв`язку з тим, що під час підготовчого судового засідання ним приймалось рішення про повернення обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає не прийнятними. Так, статтями 75 та 76 КПК України визначено перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Скасування апеляційною інстанцією ухвали про повернення обвинувального акта, не є тією обставиною, яка виключає участь судді ОСОБА_9 в цьому кримінальному провадженні і не може свідчити про його упередженість. Оскільки, приймаючи процесуальне рішення про повернення обвинувального акта, суд не досліджував та не надавав оцінку доказам у справі, не виказував свою позицію щодо належності на недопустимості доказів та доведеності винуватості обвинуваченої.

Також є неспроможними доводи прокурора про проведення судових засідань без участі прокурора. Як вбачається з журналу судового засідання від 11.02.2019р., суддя вийшов з нарадчої кімнати і ухвалив поновити судове слідство та відклав розгляд справи на 22.03.2019р., тобто фактично судове засідання і не відбулося, а тому такі доводи прокурора в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає надуманими.

Посилання прокурора на те, що судові засідання здійснювались за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату та час судового засідання, колегія суддів вважає неприйнятними. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого всього декілька разів була відсутня в судових засіданнях, при цьому надавала суду заяви про слухання справи за її відсутності, в цілому ж, представник потерпілого була присутня у судових засіданнях та була належним чином повідомлена про всі засідання суду, а тому ця обставина жодним чином не перешкоджала розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає не зовсім правильною позицію суду першої інстанції щодо посилання в резолютивній частині вироку на закриття кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_6 . Між тим, в мотивувальній частині вироку, суд вказав та аргументував своє рішення щодо виправдання ОСОБА_6 , та зазначив в резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, тому ця помилка суду першої інстанції не впливає на суть ухваленого рішення та не є підставою для скасування виправдувального вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтвердили винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, відтак, судом першої інстанції ухвалено вмотивований вирок, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності Суд першої інстанції, керуючись законом, належним чином надав у вироку оцінку кожного доказу та прийняв обґрунтоване процесуальне рішення про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, яке їй інкриміновано органом досудового розслідування.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно дост. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок, у відповідності з положеннями ст.ст.373, 374 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень, допущених судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційної скарги прокурора, колегією суддів не встановлено. За такого, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

ВирокВознесенського міськрайонногосуду Миколаївськоїобласті від28вересня 2020року відносно ОСОБА_6 -залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: