Ухвала

від 28.01.2021 по справі 757/40030/20-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу з доповненнями підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_9 , погодженого прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 , та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту у період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби, строком до 24.12.2020, з покладенням на підозрюваного наступних обов`язків: прибувати до слідчого, який здійснює досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за першим викликом; повідомляти слідчого про зміну свого місця проживання; не відлучатись із м. Київ без дозволу слідчого; утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, підозрюваний ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що він не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні через порушення органом досудового розслідування порядку вручення повідомлення про підозру. Посилання органу досудового розслідування на вручення йому 18.08.2020 повідомлення про підозру не відповідає дійсності, оскільки цього дня він перебував на лікуванні в медичному закладі, про що цього ж дня було повідомлено слідчого. При цьому, слідчим не дотримано положень ст.ст. 135, 278 КПК України під час направлення повідомлення про підозру поштовим зв`язком, оскільки відсутні докази вручення повідомлення про підозру під розписку.

Також, апелянт посилався на необґрунтованість пред`явленої йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку із відсутністю події вказаного кримінального правопорушення, так як його обставини містять ознаки цивільно-правових відносин.

На думку підозрюваного, допитані у межах кримінального провадження свідки надали завідомо неправдиві показання щодо господарських відносин між ТОВ «Нафтогаз-альянс» та ТОВ «Інвестпромгаз». Крім того, показання свідків є показаннями з чужих слів.

Посилання органу досудового розслідування на те, що він ( ОСОБА_8 ) привласнив поставлений газ на свою користь, мають характер припущень та не підтверджені жодними доказами.

Апелянт зазначав, що стороною захисту надано висновок аудитора, який спростовує довідку спеціаліста, та свідчить про те, що наявність кредиторської заборгованості у ТОВ «Нафтогаз-альянс» (Покупця) та дебіторської заборгованості у ТОВ «Інвестпромгаз» (Продавця) за договорами купівлі - продажу природного газу №353/17 від 30.11.2017, №354/17 від 30.11.2017 на загальну суму 7 348 546 грн (в т.ч. ПДВ), не є привласненням, розтратою або заволодінням майном (грошовими коштами), а отже, дебіторська заборгованість, яка є активом, не відноситься до матеріальних збитків, згідно Закону №996 та Методичних рекомендацій № 356, Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість».

Крім того, апелянт зазначав, що він не переховувався від органів досудового розслідування та завжди своєчасно з`являвся на допити та очні ставки. Під час допиту було встановлено місце його проживання, АДРЕСА_1 .

Слідчий 18.08.2020 (в день складання підозри) був попереджений, що він знаходиться на лікуванні у лікарні «Феофанія», що підтверджується лікарняним листом. Не будучи повідомленим про наявність складеної стосовно нього підозри, після виходу з лікарні він відбув у відрядження, що підтверджується відповідним наказом. Певний період він також перебував на самоізоляції, та йому не було відомо про оголошення його в розшук.

На переконання апелянта, враховуючи, що слідчим не було направлено йому повістку про виклик, в нього був відсутній обов`язок явки до слідчого.

З урахуванням наведеного, на думку апелянта, відсутні підстави вважати, що він може ухилятися від органів досудового розслідування та суду, знищити або спотворити документи, впливати на свідків та потерпілого. Доказів існування вказаних ризиків органом досудового розслідування не надано.

Крім того, 19.11.2020 захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначав, що слідчим суддею не враховано відсутність вагомих доказів, які б вказували на існування події злочину і наявності обґрунтованої підозри.

На думку захисника, на момент розгляду клопотання ОСОБА_8 належним чином не було вручено повідомлення про підозру.

Зміст повідомлення про підозру не містить даних, які б вказували на наявність ознак кримінального правопорушення, а містить лише опис цивільно-правових відносин.

Органом досудового розслідування допитано осіб, які не є учасниками переговорів про укладення договорів і дали показання, всупереч вимогам ч.ч. 2-5 ст. 97 КПК України, з чужих слів.

Крім того, надані органом досудового розслідування довідка спеціаліста та висновок експерта не підтверджують наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а лише вказують на наявність заборгованості та її розміри.

Слідчий суддя не взяв до уваги відсутність події кримінального правопорушення, оскільки, відповідно до наданого стороною захисту висновку спеціаліста-аудитора, наявна заборгованість за цивільно-правовим договором між ТОВ «Інвестпромгаз» та ТОВ «Нафтогаз-Альянс» не є шкодою чи збитками, а відображена як кредиторська та дебіторська заборгованість на балансі підприємства. Відносини між ТОВ «Нафтогаз-Альянс» та ТОВ «Інвестпромгаз» є цивільно-правовими, які ґрунтуються на договорах купівлі-продажу та зустрічних поставках газу.

Також, в доданих до клопотання матеріалах відсутні докази наявності прямого умислу у посадових осіб підприємства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення підозрюваного ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити в повному обсязі, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів судового провадження, у провадженні відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Печерського УП ГУНП у місті Києві перебувають матеріали кримінального провадження № 12020100060001644, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.04.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

18.08.2020 старшим слідчим відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Печерського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_11 складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 , у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 5 ст. 191 КК України.

17.09.2020 старший слідчий відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Печерського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 , звернулась до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотаннями про дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою приводу для застосування запобіжного заходу, та про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, із визначенням застави в розмірі не менше 3500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що еквівалентно 7357000 гривень, та покладанням, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду від 17.09.2020 надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу до суду для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту у період доби з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби, строком до 24.12.2020, з покладенням на підозрюваного наступних обов`язків: прибувати до слідчого, який здійснює досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за першим викликом; повідомляти слідчого про зміну свого місця проживання; не відлучатись із м. Київ без дозволу слідчого; утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Як убачається з ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатніпідстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно дост. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Згідно ч. 1, ч. 2ст. 194 КПК України,під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбаченихстаттею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги слідчим суддею належним чином дотримані.

Застосовуючи щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту на певний час доби, слідчим суддею встановлено, що матеріали провадження містять достатні дані, які підтверджують існування обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та обґрунтовано визнано доведеним вказані у клопотанні слідчого ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Висновок слідчого судді про наявність вказанихризиків та необхідність обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту у певний час доби є обґрунтованим, та на переконання колегії суддів, буде сприятиїх уникненнюз огляду на конкретні обставини кримінального провадження та ступінь тяжкості інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення.

Врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 та суворість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватості, дані про особу підозрюваного, слідчий суддя дійшов вірного висновку про можливість застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту на певний час доби, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

На переконання колегії суддів, такий запобіжний захід є пропорційним тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, співрозмірним із тяжкістю інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, уповній мірі зможе забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_8 та запобігти встановленим в ході апеляційного розгляду ризикам, передбаченим ч. 1ст. 177 КПК України.

З наведеного убачається, що слідчим суддею враховано обставини справи в сукупності з даними про особу підозрюваного, які вказують на можливість останнього вчиняти дії, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, в зв`язку з чим щодо ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту у певний час доби із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, який на думку колегії суддів, в сукупності з існуючими ризиками, особою підозрюваного, тяжкістю кримінального правопорушення та його наслідками, є обґрунтованим, та підстав для відмови у задоволенні клопотання слідчого, колегія суддів не вбачає.

Викладені в апеляційній скарзі з доповненнями доводи про те, що на момент розгляду клопотання ОСОБА_8 належним чином не було вручено повідомлення про підозру, спростовується матеріалами судового провадження, з яких убачається, що органом досудового розслідування у відповідності до вимог ст.ст. 135, 278 КПК України вжито відповідних заходів для вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру від 18.08.2020 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а тому, у розумінні ч. 1 ст. 42 КПК України, ОСОБА_8 набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

Твердження апелянтів про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є безпідставними, оскільки слідчий суддя правильно встановив, що наведені у клопотанні дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри увчиненні ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення.

Такий висновок слідчого судді ґрунтується надоданих слідчим до клопотанняматеріалах. Останні містять дані, які вказують на можливу причетністьпідозрюваного до вчинення інкримінованого йому кримінальногоправопорушення.

Враховуючи, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх належності і допустимості, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на вищенаведені дані у слідчого судді були всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення,наведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» де зазначено, що обґрунтована підозра - це існування фактів і інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеності його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування, а тому посилання апелянтів на необґрунтованість складеної підозри, відсутність події кримінального правопорушення, неналежність та недопустимість доказів, зокрема протоколів допиту свідків, довідки спеціаліста та висновку експерта, а також наявність суперечностей у наданих слідчим доказах, є передчасними.

Дослідження та оцінка доказів відноситься до стадії судового розгляду по суті, та не вирішується на стадії досудового розслідування.

Посилання підозрюваного на відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, є безпідставними, оскільки слідчий суддя прийняв рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу, при цьому врахував дані про особу підозрюваного, дослідив належним чином всі матеріали провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.

У контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бекчиєв проти Молдови).

Зважаючи на викладене, а також, враховуючи дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим у клопотанні ризику можливості підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, оскільки достатніх стримуючих факторів, які б свідчили про протилежне, в матеріалах справи відсутні.

Матеріали судового провадження містять докази існування інших ризиків неналежної процесуальної поведінки, зокрема можливості ОСОБА_8 незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вірогідність настання яких, поряд із ризиком можливості переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, є досить високою.

Інші доводи апеляційної скарги не є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на день апеляційного розгляду закінчився строк дії ухвали слідчого судді про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту до 24.12.2020.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, ухвала слідчого судді суду першої інстанції відповідно до вимог статті 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її скасування.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 176-178, 181, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2020 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3