Ухвала

від 08.02.2021 по справі 756/1686/21

ОБОЛОНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

08.02.2021 Справа № 756/1686/21

Справа № 756/1686/21

1-кс/756/426/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.02.2021 слідчий суддя Оболонського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку у кримінальному провадженні №12018100050001930 від 13.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и в:

08.02.2021до провадженняслідчого суддіОболонського районногосуду містаКиєва ОСОБА_1 надійшло клопотаннясторони кримінальногопровадження прокурора Київськоїмісцевої прокуратури№5 ОСОБА_3 про наданнядозволу напроведення обшуку садового будинку АДРЕСА_1 , що складається з: А - Садовий будинок, Б - Сарай, В - Альтанка, №1 - Колодязь, №2 - Вигрібна яма, №3 - Вигрібна Яма, №4 - Ворота з хвірткою, №5 - Ворота, №6 - Огорожа, №7 - Огорожа, а також земельної ділянки, кадастровий номер 3222782600:05:042:0019, на якій знаходиться вказане нерухоме майно, що належить ОСОБА_4 , з виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання предметів кримінального правопорушення а саме: ваза Breeze S (скло, колір синій, 7*19 см, 1 шт.), подушка «Butterfly» (бавовна, колір блакитний, 40*40 см, 2 шт.), подушка «Butterfly» (бавовна, колір бежевий, 40*40 см, 2 шт.), шезлонг DALRIPA (арт. 3750410, 71x198 см, 4 шт.), основа для парасолі FJELLRYPE (арт. 3773100, 25 кг, 2 шт.), основа для парасолі (арт. 3778500, 35 кг, 45x45 см., 1 шт.), вішалка підлогова (арт. 3811518, 1 шт.), крісло 7 позиц. KAMSTRUP (арт. 3781100, 4 шт.), драбинка (арт. 3942400, 1 шт.), стілець дитячий (садовий, арт. 3778601, 1 шт.), стілець (садовий, арт. 3778600, 2 шт.), скриня (арт. 3750101, 1 шт.).

Так, з матеріалів клопотання вбачається, що у провадженні СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві перебувають матеріали кримінального провадження №12018100050001930 від 13.03.2018 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_5 щодо виявлених ревізійною комісією ОСББ «ОАЗИС 4» фактів розтрати та привласнення майна Об`єднання з боку колишнього голови правління.

Прокурор у клопотанні зазначає, що досудовим розслідуванням встановлено, що Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ОАЗИС 4» створено 14.05.2016 на підставі рішення установчих зборів мешканців будинку за адресою: АДРЕСА_2 . На засіданні правління ОСББ «ОАЗИС 4» 31.05.2016 головою правління Об`єднання обрано ОСОБА_6 .

Зі змісту клопотання вбачається, що ревізійною комісією ОСББ «ОАЗИС 4» проведено перевірки фінансово-господарської діяльності Об`єднання за період з 01.10.2016 по 30.09.2017, а також за період з початку діяльності ОСББ «ОАЗИС 4» по 31.12.2017. За результатами перевірок складено акти.

Згідно з актом ревізійної перевірки ОСББ «ОАЗИС 4» (ЄДРПОУ 40661840) за період з початку існування ОСББ по 30.09.2017 ревізійною комісією, серед іншого, встановлено:

1. придбання для власних потреб голови правління ОСОБА_6 товарів за кошти ОСББ «ОАЗИС 4» (видаткові накладні ТОВ «ХОМСТЕР-2», ТОВ «ЮСК Україна», а саме при переобліку матеріальних цінностей, придбаних у ТОВ «ХОМСТЕР-2», адресу доставки замовлення зазначено як кооператив «Імпульс» Миколаївка, Київська область. Нерухоме майно за вказаною адресою належить матері ОСОБА_6 . Суми в зазначених накладних та замовленнях: 5 373 грн, 999 грн, 1274, 50 грн, 16251 грн, а всього на загальну суму 23897,5 грн;

2. придбання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ) за кошти ОСББ «ОАЗИС 4» за відсутності на балансі Об`єднання транспортних засобів. Так, у вказаний період часу головою правління ОСББ «ОАЗИС 4» придбано дизель, бензин на заправках SOCAR, без належного бухгалтерського оформлення обліку ПММ, а саме: актів списання ПММ, шляхових листів, пояснювального листа з якою метою використовувався особистий транспорт тощо.

Крім того, як вказує прокурор у клопотанні, згідно з актом ревізійної перевірки ОСББ «ОАЗИС 4» (ЄДРПОУ 40661840) за період з початку існування ОСББ по 31 грудня 2017 року ревізійною комісією встановлено, що ФОП ОСОБА_7 (код НОМЕР_1 у вказаний період часу, на підставі укладених договорів з ОСББ «ОАЗИС 4», виконував роботи, надавав послуги та постачав товарно-матеріальні цінності на загальну суму 372320,00 грн. (договір №2/1 від 01.04.2017, договір № 7 від 01.06.2017, додаток №1 від 01.06.2017, додаток №2 від 10.06.2017, додаток №3 від 01.08.2017, додаток №4 від 01.09.2017, додаток №5 від 01.10.2017, додаток №6 від 01.11.2017, додаток №7 від 02.12.2017, видаткова накладна (далі - ВН) №6 від 11.08.2017, ВН №9 від 16.11.2017, ВН №13 від 28.12.2017, акт №30 від 29.12.2017, договір №8 від 03.12.2017 (ВН №14 від 29.12.2017). У свою чергу, в ході ревізійної перевірки не підтверджено факт виконання ФОП ОСОБА_7 робіт, надавання послуг та постачання товарно-матеріальних цінностей на вказану вище суму.

Також, прокурор зазначає, що ревізійною комісією встановлено, що ОСББ «ОАЗИС 4» перераховано на рахунок ТОВ «СТІЛЛ ГРУПП-ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 38982861) грошові кошти в сумі 160000 грн. на виконання умов договору підряду на електромонтажні роботи по встановленню обладнання в приміщеннях корпусів будинку № 4 по проспекту Героїв Сталінграда в м. Києві (акт №51 від 01.08.2017 - 60000,00 грн., акт №58 від 30.08.2017 - 40000,00 грн., акт №68 від 29.09.2017 - 50000,00 грн., акт №69 від 29.09.2017 - 10000,00 грн.). У той же час, в ході ревізійної перевірки встановлено, що передбачені вказаним вище договором підряду роботи фактично проведено штатним електриком ОСББ «ОАЗИС 4» ОСОБА_8 . Таким чином, в ході ревізійної перевірки не підтверджено факт виконання ТОВ «СТІЛЛ ГРУПП- ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 38982861) електромонтажних робіт по встановленню обладнання в приміщеннях корпусів будинку № 4 по проспекту Героїв Сталінграда в м. Києві.

Крім того, прокурор вказує, що відповідно до акту від 19.04.2018 «Про відсутність матеріальних цінностей», складений представниками органів управління ОСББ «ОАЗИС 4» - головою правління ОСОБА_9 , головою Зборів представників ОСОБА_10 , членом правління ОСОБА_11 , відповідно до рішення Правління №9 від 28.03.2018 прийнято рішення про дострокове припинення повноважень Голови Правління ОСББ «ОАЗИС 4» ОСОБА_6 та звільнення її з цієї посади. Новим головою правління обрано ОСОБА_9 .

09 квітня 2018 року було створено інвентаризаційну комісію у складі ОСОБА_12 - члена правління ОСББ «ОАЗИС 4», ОСОБА_13 - члена ревізійної комісії ОСББ «ОАЗИС 4», ОСОБА_5 - члена ревізійної комісії ОСББ «ОАЗИС 4», ОСОБА_14 - співвласника ОСББ «ОАЗИС 4», ОСОБА_15 - сантехніка ОСББ «ОАЗИС 4». Для проведення інвентаризації запрошено ОСОБА_6 . Станом на 17 квітня 2018 року ОСОБА_6 для проведення інвентаризації та передачі матеріальних цінностей не з`явилась, що зафіксовано в акті про перевірку майна та інших матеріальних цінностей від 17.04.2018. Матеріальні цінності не були передані належним чином. За результатами перевірки виявлено відсутність матеріальних цінностей на загальну суму 132287,36 грн. Частину вказаних матеріальних цінностей придбано ОСОБА_6 за кошти ОСББ «ОАЗИС 4», а саме: ваза Breeze S (скло, колір синій, 7x19 см, 1 шт.), подушка «Butterfly» (бавовна, колір блакитний, 40x40 см, 2 шт.), подушка «Butterfly» (бавовна, колір бежевий, 40x40 см, 2 шт.), шезлонг DALRIPA (арт.3750410, 71x198 см, 4 шт.), основа для парасолі FJELLRYPE (арт. 3773100, 25 кг, 2 шт.), основа для парасолі (арт. 3778500, 35 кг, 45x45 см., 1 шт.), вішалка підлогова (арт. 3811518, 1 шт.), крісло 7 позиц. KAMSTRUP (арт. 3781100, 4 шт.), драбинка (арт. 3942400, 1 шт.), стілець дитячий (садовий, арт. 3778601, 1 шт.), стілець (садовий, арт. 3778600, 2 шт.), скриня (арт. 3750101, 1 шт.), що підтверджується замовленнями покупця №7-000000864 від 25.09.2017, №7- 000000768 від 16.08.2017, видатковими накладними №7-000000572 від 05.10.2017, №7-000000491 від 19.08.2017, №7J015102120817112002 від 19.08.2017, №7J015102030817194015 від 09.08.2017, №7J010101030817180854 від 09.08.2017 та актом про відсутність матеріальних цінностей від 19.04.2018.

Прокурор вказує, що з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, необхідно відшукати матеріальні цінності, які придбані ОСОБА_6 за кошти ОСББ «ОАЗИС 4» для власних потреб.

Садовий будинок АДРЕСА_1 і, а також земельна ділянка, кадастровий номер 3222782600:05:042:0019, на якій знаходиться вказане нерухоме майно, належать ОСОБА_4 та знаходиться у її фактичному володінні та у володінні ОСОБА_16 . Проживають за вказаною адресою батьки ОСОБА_6 ОСОБА_4 та ОСОБА_16 .

Як на підставу вважати, що майно, яке планується відшукати, знаходиться саме за вказаною адресою, прокурор у клопотанні посилається на замовлення покупця ОСББ «ОАЗИС 4» №7-000000864 від 25.09.2017, №7-000000768 від 15.08.2017, де адреса доставки товарів зазначено «с. Миколаївка, Київська область, Кооператив «Імпульс».

Прокурор у клопотанні зазначає, що доступ до речей, які можуть міститися у вказаному об`єкті нерухомого майна, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, оскільки у разі витребування вказаних речей органом досудового розслідування/прокурором, вказані речі можуть бути знищені, або передані іншим особам будь-яким способом.

В судове засідання прокурор не з`явився, про дату час та місце розгляду клопотання повідомлявся належним чином. На адресу суду надійшла заява за підписом прокурора ОСОБА_17 , в якій останній просить розглядати клопотання за його відсутності, вимоги клопотання підтримує, просить клопотання задовольнити.

Згідно норми ч. 4 ст. 107 КПК України фіксація за допомогою технічних засобів під час розгляду скарги слідчим суддею не здійснювалась.

Вивчивши клопотання, дослідивши його матеріали, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Слідчим суддею встановлено, що згідно витягу з Єдиного реєстру досудових слідчим відділом Оболонського УП ГУНП у місті Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018100950001930 від 13.03.2018 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Статтею 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь - якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості, визначені ч. 3 даної статті.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ст. 7 КПК України однією з загальних засад кримінального провадження є законність, яка відповідно до ст. 9 КПК України полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального Кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) та положень Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» 1950 року (далі Конвенція 1950 року) держава має виконувати свої зобов`язання не тільки утримуватися від дій, що порушують права людини, а діяти за певних обставин таким чином, щоб гарантувати їх забезпечення.

Стаття 8 Конвенції 1950 року вимагає забезпечення захисту окремої особи від довільного втручання з боку органів державної влади.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Окрім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Вирішуючи дане клопотання про надання дозволу на проведення обшуку, слідчий суддя враховує також рішення по справі «Смирнов проти Росії» від 07.06.2007, де Суд зазначив, що він повинен впевнитися в тому, що громадянам надається достатній і ефективний захист від зловживань влади, а також визначити чи було в кожному конкретному випадку втручання пропорційним поставленій меті, оцінивши обставини, в яких було винесено постанову про проведення обшуку, її зміст, спосіб проведення обшуку, присутність понятих під час його проведення, межі його можливих наслідків, загрозу репутації осіб, в житлі яких проводився обшук. Відсутність вимоги щодо судового розгляду перевірки законності проведеного обшуку має наслідком те, що слідчі органи мають свободу дій у визначенні доцільності і меж обшуку та вилучення предметів і документів. Також, визначаючи порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та констатуючи незаконність обшуку у справі «Ернст та інші проти Бельгії», Європейський суд зазначив, що ордер на проведення обшуку не містив жодної інформації про конкретні цілі та підстави для проведення обшуку, характер розслідування, точні місця проведення обшуків та про предмети, що підлягали вилученню. Таким чином, слідчі наділялися широкими повноваженнями.

Відповідно до положень національного законодавства, а саме ч. 5 ст. 234 КПК України, передбачено, що слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Пунктом 45 рішення ЄСПЛ «Бук проти Німеччини» від 28.04.2005 констатовано, що держави можуть за необхідності вдаватися до проведення обшуку з метою отримання доказів на підтвердження факту вчинення певних правопорушень. При цьому, суду необхідно оцінювати, чи підстави, наведені на обґрунтування проведення обшуку житла та виїмки з нього, є належними та достатніми і чи принцип пропорційності дотриманий (рішення у справах «Функе проти Франції» від 25.02.1993 (пункти 55-57); «Крем`є проти Франції» від 25.02.1993 (пункти 38-40).

Слідчим суддею встановлено, що клопотання прокурора обґрунтовується лише відомостями, які містяться в акті від 19.04.2018 про відсутність матеріальних цінностей, а також в акті ревізійної перевірки від 20.12.2017, які у своїй сукупності не містять інформації, яка б вказувала про зберігання ОСОБА_6 речей, відшукання яких планується в ході проведення обшуку, що свідчить про припущення сторони обвинувачення.

Крім того, всупереч вимогам п. 8 ч. 3 ст. 234 КПК України клопотання прокурора не містить обґрунтування, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до ч. 2 ст. 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а клопотання обґрунтовується в цій частині лише цитуванням відповідної норми кодексу.

Прокурором у клопотанні не доведено, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи, і за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів.

Приймаючи до уваги, що прокурор на момент звернення з клопотанням до слідчого судді не довів як наявності достатніх правових підстав необхідності проведення обшуку так і того, що відшукувані речі знаходяться у зазначеному в клопотанні володінні особи, а також того, що за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які, на переконання сторони обвинувачення, мають значення для досудового розслідування, що суперечить принципу законності, вищезазначеним положенням національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 7, 22, 26, 107, 233-235, 309 КПК України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, слідчий суддя,

п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку житла та іншого володіння відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1