Рішення

від 12.02.2021 по справі 200/11596/20-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2021 р. Справа№200/11596/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Троянова О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Донецькій області (юридична адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 59, код ЄДРПОУ 43142826) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень №0000502/0901 від 19.11.2020 року та №0000504/0901 від 19.11.2020 року, винесених Головним управлінням ДПС у Донецькій області.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 200/11596/20-а за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Сторони про відкриття провадження у справі були повідомлені судом належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Позов мотивований тим, що спірні рішення прийняті за відсутності податкового порушення. Крім того вказує на відсутність правових підстав для проведення перевірки, та складання акту за її наслідками, що є наслідком скасування спірних податкових податкових-рішень. Тому просить задовольнити позов.

У строк, встановлений судом, Головним управлінням ДПС у Донецькій області надано відзив на адміністративний позов, в якому останній заперечив проти задоволення позовних вимог. Вказував, що за наслідками перевірки діяльності позивача ФОП ОСОБА_1 виявлено порушення абзацу 3 частини 4 статті 11, частини 20 статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95- ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального , пункту 85.2 статті 85, пункту 226.11 статті 226 ПК України. Вказані факти підтверджено висновками акту перевірки та належними доказами. Перевірка проводилась на підставі наказу № 1374 від 23.10.2020 року та направлення на проведення перевірки №№ 1555, 1556 від 23.10.2020 з відміткою про отримання уповноваженою особою. Також, у відзиві, відповідач просив розглянути справу за правилами загального позовного провадження.

Щодо клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, суд зазначає про наступне.

В силу приписів статті 12 КАС України визначено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Відповідно до положень частини 2 статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно з частини 3 статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; обсяг та характер доказів у справі; кількість сторін та інших учасників справи; чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

В клопотанні відповідача не наведені конкретні обставини, що ускладнюють розгляд справи в порядку спрощеного провадження. Крім того, відповідачем надано відзив на позовну заяву та матеріали фактичної перевірки позивача, на яких ґрунтується заперечення відповідача. Ознайомившись із матеріалами справи, враховуючи категорію справи та характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

27 січня 2021 року через відділ документообігу та архівної роботи суду, представником відповідача надано доповнення до відзиву, в яких останнім повідомлено, що ФОП ОСОБА_1 не звертався до ГУ ДПС у Донецькій області з заявами про видачу ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами і ліцензій відповідно не отримував. Також, додатково повідомлено суд про те, що 29.10.2020 року посадовими особами управління оперативного забезпечення зон АТО Головного управління ДФС у Донецькій області встановлено факти зберігання та реалізації товарів підакцизної групи в магазині ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 та відносно зазначеного суб`єкта господарювання складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 164 Кодексу України Про адміністративні правопорушення . На час надання доповнень до відзиву на позовну заяву відповідно до Єдиного реєстру судових рішень постанова Красноармійського міськрайонного суду Донецької області відносно ФОП ОСОБА_1 про вчинення останнім адміністративного правопорушення за частиною 1 статті 164 КУпАП відсутня.

Розгляд справи було призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Згідно з п.10 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Частиною 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно з ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з 30.08.2017 року перебуває на податковому обліку, як фізична особа - підприємець в Головному управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ (м.Покровськ), що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формуваня (а.с.5).

Основним видом діяльності ОСОБА_1 за кодом КВЕД є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (47.11).

Головним управлінням ДПС у Донецькій області отримано листа Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 21.09.2020 року за вих.№28-22/5265 про звернення гр. ОСОБА_2 на Урядову гарячу лінію від 16.09.2020 року №СТ-11251309 щодо торгівлі контрафактними алкогольними та тютюновими виробами в магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 , для розгляду в межах повноважень (а.с.34).

До зазначеного листа було додано реєстраційну картку звернення ОСОБА_2 на Урядову гарячу лінію від 16.09.2020 року до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в якій заявник звернувся зі скаргою на торгівлю контрафактними алкогольними та тютюновими виробами в магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_2 . Також, у скарзі заявник просив перевірити дотримання правил торгівлі у вищевказаному магазині та в разі виявлення порушень притягнути до відповідальності (а.с.35-36).

23.10.2020 року Головним управлінням ДПС у Донецькій області прийнято наказ № 1374 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 на підставі вимог ст.19-1, ст.20, ст.75, п.п.80.2.2 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, Закону України від 19 грудня 1995 №481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального зі змінами та доповненнями та отриманої листом Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 21.09.2020 №Вих-28-22/5265 інформації про можливі порушення платником податку порядку здійснення обігу підакцизних товарів, за адресою: АДРЕСА_2 , з 26.10.2020 року тривалістю не більше 10 діб (а.с.7).

На підставі наказу ГУ ДПС у Донецькій області № 1374 від 23.10.2020 року та направлень на перевірку ГУ ДПС у Донецькій області від 23.10.2020 року № 1555 та №1556 (а.с.50-51), посадовими особами податкового органу проведено 29.10.2020 року фактичну перевірку діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 .

Наказ ГУ ДПС у Донецькій області № 1374 від 23.10.2020 року, направлення на перевірку ГУ ДПС у Донецькій області від 23.10.2020 року № 1555 та №1556 та службові посвідчення пред`явлені фізичній особі підприємцю ОСОБА_1 29.10.2020 року о 16.50 годині, про що ОСОБА_1 зроблено відповідні відмітки на направлення на перевірках (а.с.50-51).

За результатами проведеної фактичної перевірки, посадовими особами податкового органу складено Акт від 29.10.2020 року № 0021/05/99/16/09/ НОМЕР_1 (далі - акт перевірки), початок перевірки о 16 год. 50 хв. 29.10.2020, перевірку закінчено 29.10.2020 о 19 год.30 хв.(а.с.12-зв.б.14).

Із вказаного акту вбачається, що перевірка проведена в присутності фізичної особи- підприємця ОСОБА_1 .

Перевіркою встановлено порушення абзацу 3 частини 4 статті 11, частини 20 статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95- ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального (зі змінами та доповненнями, далі - Закон № 481), пункту 85.2 статті 85, пункту 226.11 статті 226 ПК України від 02.12.10 №2755-VI (зі змінами та доповненнями), а саме:

- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме: 29.10.2020 в магазині ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 продавцем ОСОБА_3 здійснено продаж однієї пляшки горілки Medoff (classic) об`ємом 0,2 л. вміст спирту 40,0% об., виробника ТОВ Перший Український горілчаний стандарт (код за ЄДРПОУ 31049491), дата виробництва 14.08.2020 за роздрібною ціною 34,00 грн.;

- здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме: 29.10.2020 в магазині ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 продавцем ОСОБА_3 здійснено продаж однієї пачки сигарет BOND (mix), дата виробництва 02.06.2020 за роздрібною ціною 49,00 грн.;

- зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, тобто на час перевірки в магазині ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , зберігались 5 пляшок горілки Пшенична (улюблена) класична об`ємом 0,5 л., вміст спирту 40% об., виробника ТОВ ХЛВЗ (код за ЄДРПОУ 31798944), дата виробництва відсутня, з марками акцизного податку, які не видавались виробнику цих алкогольних напоїв, перелік яких наведено у додатку №1 до акту перевірки;

- зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка тобто на час перевірки в магазині ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , зберігались тютюнові вироби з метою подальшого продажу на вітрині в магазині із зазначенням ціни продажу, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка, перелік яких наведено у додатку №2 до акту перевірки,

- після початку перевірки платником податків ФОП ОСОБА_1 не надано всі документи, що є предметом перевірки, а саме не надано накладні, ТТН, розрахункові документи на отримання алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Як вбачається з Додатку №1 до Акту перевірки Перелік марок акцизного податку , на алкогольних напоях у кількості 5 пляшок (Горілка Пшенична Улюблена об`ємом 0,5 л., вміст спирту 40%, виробник ТОВ ХЛМЗ ), які знаходились в реалізації в магазині ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 , наявні марки які не видавались виробнику цих алкогольних виробів та на яких відсутня дата виробництва (а.с.46).

Згідно Додатку №2 до Акту перевірки Довідка про тютюнові вироби які знаходилися в реалізації в магазині ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 на тютюнових виробах у кількості 22 пачки ( COMPLIMENT (BLUE) (7), CREDO (7), JIN LING (8) вбачається відсутність марок акцизного податку встановленого зразку (а.с.47).

Актом відповідального зберігання складеного за результатами фактичної перевірки від 29.10.2020 товар, а саме: 5 пляшок алкогольного напою та 22 пачки тютюнових виробів передано на відповідальне зберігання ГУ ДПС у Донецькій області - ФОП ОСОБА_1 (а.с.48).

29.10.2020 року посадовими особами податкового органу складено Акт про відмову від надання документів №1705/05-99-09-01, в якому зазначено, що в порушення вимог статті 85 Податкового кодексу України після ознайомлення з направленнями на перевірку Головного управління ДПС у Донецькій області керівник- ФОП ОСОБА_1 , відмовився від надання посадовим (службовим) особам органів державної фіскальної служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки, тобто не надано накладні, товарно-транспортні накладні, розрахункові документи на придбання алкогольних напоїв та тютюнових виробів (а.с.49).

За результатами акта перевірки ГУ ДПС у Донецькій області прийнято податкові повідомлення - рішення від 19.11.2020 року (а.с.9-11):

- податкове повідомлення-рішення № 0000502/0901, яким встановлено порушення абзацу 3 частини 4 статті 11, частини 20 статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95- ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на суму 68 000,00 грн.;

- податкове повідомлення-рішення № 0000504/0901, яким встановлено порушення статті 85 пункту 85.2 Податкового кодексу України на суму 1 020,00 грн.(а.с.9-11).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулює Податковий кодекс України (далі - ПК України), який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до підпункту 21.1.1 пункту 21.1 статті 21 Податкового кодексу України посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Відповідно до п. 61.1 ст.61 Податкового кодексу України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно з п.61.2 ст.61 ПК України податковий контроль здійснюється органами, зазначеними у статті 41 цього Кодексу, в межах їх повноважень, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до пп.62.1.3 п.62.1 ст.62 Податкового кодексу України податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Згідно з пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Види перевірок, які контролюючі органи мають право проводити, визначені ст.75 ПК України, пунктом 75.1 якої визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Так, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач, зокрема, посилається на відсутність у контролюючого органу підстав для проведення перевірки.

Суд зазначає, що Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 лютого 2020 року (справа № 826/17123/18) відступив від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах у частині того, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного здійснення податкового контролю щодо себе; а також що допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної документальної виїзної або фактичної перевірки, які викладено в постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року (справа № 804/1113/16), від 24 травня 2019 року (справа № 826/16221/15), від 3 жовтня 2019 року (справа № 820/850/16), від 16 жовтня 2019 року (справа № 820/11291/15), від 22 листопада 2019 року (справа № 815/4392/15) тощо.

При цьому, у постанові від 21 лютого 2020 року (справа № 826/17123/18) Верховний Суд сформував новий правовий висновок, наступного змісту: оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства .

Відтак, аналіз обов`язкового до врахування висновку Верховного Суду дає підстави вважати, що позивач вправі посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення податкової перевірки, однак таке право платник податків може реалізувати при оскарженні в подальшому наслідків проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень, а не при оскарженні наказу про проведення перевірки.

Оцінка таких підстав позову є першочерговою при розгляді справ про оскарження прийнятих за наслідками такої перевірки податкових повідомлень рішень.

З урахуванням наведеного, суд у першу чергу здійснює оцінку правомірності призначення та проведення відповідачем перевірки за результатом якої прийняті спірні податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Згідно з пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій,ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до п.80.1 ст.80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Пунктом 80.2 цієї статті встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (п.80.2.1);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (п.80.2.2.);

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (п.80.2.3);

- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками (п.80.2.4);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.80.2.5);

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (п.80.2.6);

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (п.80.2.7).

Отже, передумовою проведення фактичної перевірки з підстави, передбаченої підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Такий висновок узгоджується із висновками Верховного Суду, наведеними у постанові від 08 вересня 2020 року у справі №640/21536/19.

Змістовна конструкція п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України ( далі- ПК України) обумовлює висновок про те, що для зазначення підстави для проведення перевірки недостатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України. Тобто, підставою для проведення фактичної перевірки є не посилання на положення Податкового кодексу України, а зазначення конкретно-визначених відомостей та/або даних, які відображені на матеріальних носіях або в електронному вигляді, що стали безпосередньою підставою для проведення фактичної перевірки з яких особа, яка знайомиться із наказом, може встановити обґрунтованість її призначення та проведення.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 820/4894/18 від 04.12.2018, у справі № 820/4891/18 від 18.12.2018, у справі № 820/4895/18 від 18.12.2018, у справі № 820/4893/18 від 05.03.2019, у справі № 1440/2045/18 від 11.06.2019.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 ПК України (п. 80.5 ст. 80 ПК України).

Згідно п. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Як встановлено судом, 16.09.2020 року на Урядову гарячу лінію до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів звернувся громадянин ОСОБА_2 зі скаргою (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) на торгівлю контрафактними алкогольними та тютюновими виробами в магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_2 , у якій просив перевірити дотримання правил торгівлі у вищевказаному магазині та в разі виявлення порушень притягнути до відповідальності.

Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області звернулось до Головного управління Державної податкової служби у Донецькій області з листом від 21.09.2020 року за вих.№28-22/5265 про розгляд звернення гр. ОСОБА_2 на Урядову гарячу лінію від 16.09.2020 року №СТ-11251309 щодо торгівлі контрафактними алкогольними та тютюновими виробами в магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 , для розгляду в межах повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, наказ ГУ ДПС у Донецькій області від 23.10.2020 року №1374 Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , прийнято на підставі вимог ст.19-1, ст.20, ст.75, п.п.80.2.2 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, Закону України від 19 грудня 1995 №481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального зі змінами та доповненнями та отриманої листом Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 21.09.2020 №Вих-28-22/5265 інформації про можливі порушення платником податку порядку здійснення обігу підакцизних товарів, що спростовує доводи позивача про те, що наказ про проведення перевірки не містить підстави проведення перевірки.

Суд звертає увагу позивача, що зазначені документи, а саме: Наказ ГУ ДПС у Донецькій області № 1374 від 23.10.2020 року, направлення на перевірку ГУ ДПС у Донецькій області від 23.10.2020 року № 1555 та №1556 містять всі встановлені законодавством необхідні реквізити.

Щодо посилання позивача на те, що наказ на проведення перевірки та направлення на перевірку надані разом з актом перевірки, суд зазначає наступне.

Як вбачається з направлень на перевірку від 23.10.2020 року №1555 та №1556, ОСОБА_1 пред`явлено службове посвідчення та направлення на проведення перевірки 29.10.2020 року о 16:50 годині та вручено копію наказу від 23.10.2020 року №1374 про проведення перевірки 29.10.2020 року о 16:50 годині, про що здійснено відповідні відмітки на вищезазначених направленнях на перевірку.

Згідно акту перевірки від 29.10.2020 року № 0021/05/99/16/09/ НОМЕР_1 , початок перевірки о 16 год. 50 хв. 29.10.2020, перевірку закінчено 29.10.2020 о 19 год.30 хв.(а.с.12-зв.б.14).

Доказів зворотнього, матеріали справи не містять.

Тому суд критично ставиться до твердження позивача, що вказані документі йому було пред`явлено після закінчення перевірки.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем по справі в повній мірі дотримано умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки, передбачені п. 80.1 ст. 80 п.81.1 ст.81 ПК України, порушень відповідачем наведених вимог законодавства судом не встановлено.

При вирішенні питання про правомірність прийняття податковим органом рішення від 19 листопада 2020 року № 0000502/0901 суд керується наступним.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР /далі - Закон №481/95-ВР

За змістом статті 1 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до статті 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ч. 29 ст. 15 Закону, ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).

Згідно вимог ч. 32 ст. 15 Закону, ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво), до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.

Згідно з абзацом п`ятим частини другої статті 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Враховуючи викладене, у разі встановлення факту здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій до суб`єкта господарювання застосовується фінансові санкції в розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень за кожне з двох порушень.

Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів , затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790 (далі - Порядок).

Пунктом 5 Порядку передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Склад правопорушення, за яке статтею 17 Закону № 481/95-ВР передбачена відповідальність, утворює факт оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій.

Разом з тим, суд звертає увагу, що необхідною передумовою застосування до суб`єкта господарювання рішення про застосування фінансових санкцій є наявність необхідних доказів на підтвердження порушення таким суб`єктом вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, у тому числі і докази на підтвердження реалізації алкогольних напоїв без наявності ліцензії.

Як встановлено судом, за результатами проведеної фактичної перевірки відповідачем встановлено факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями (продаж однієї пляшки горілки Medoff (classic) об`ємом 0,2 л. вміст спирту 40,0% об., виробника ТОВ Перший Український горілчаний стандарт (код за ЄДРПОУ 31049491), дата виробництва 14.08.2020 за роздрібною ціною 34,00 грн.) та тютюновими виробами (продаж однієї пачки сигарет BOND (mix), дата виробництва 02.06.2020 за роздрібною ціною 49,00 грн.) без наявності ліцензії на таке право.

Водночас, позивач повністю заперечує факт реалізації алкогольного напою та тютюнових виробів.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приписами абз. 17 статті 2 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування, та послуг визначено, що розрахунковий документ документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Отже, необхідною умовою для підтвердження факту оптової або роздрібної торгівлі алкогольними напоями, є наявність відповідного розрахункового документу.

Однак, всупереч зазначеному, матеріали справи не містять, а відповідачем в обґрунтування своєї правової позиції та правомірності прийняття спірного рішення про застосування штрафних санкцій не надано до суду жодних доказів (фіскальний чек, пояснення особи яка придбала/здійснила продаж, відеофіксація продажу тощо), які б надали можливість підтвердити саме факт реалізації позивачем алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії.

Долучені до матеріалів справи фотознімки, здійснені перевіряючою особою, суд не приймає до уваги, оскільки вони не містять та не підтверджують саме факту реалізації товару та не дають можливості ідентифікувати місце, де вони зроблені та відповідно дату та час.

Окрім того, згідно Протоколу про адміністративне правопорушення від 29.10.2020 року №0647 складеного посадовою особою старшим оперуповноваженим з ОВС 2 відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях Головного управління ДФС у Донецькій області старшим лейтенантом податкової міліції встановлено порушення ч.1 ст.164 КУпАП, а саме порушення порядку провадження господарської діяльності, без отримання відповідних ліцензій в порушення вимог статті 15 ЗУ Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального .

Разом з тим, суд зазначає, що на час розгляду справи в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутне рішення суду відносно ФОП ОСОБА_1 про вчинення останнім адміністративного правопорушення за частиною 1 статті 164 КУпАП.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено порушення позивачем вимог частини 20 статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95- ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального в частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, а тому застосування штрафних санкцій в загальній сумі 34 000,00 грн., суд вважає безпідставним.

Щодо зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 11 Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку визначеному законодавством.

За визначеннями пп. 14.1.107, 14.1.109 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно з підп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Пунктом 226.1 та 226.2 ст.226 Податкового кодексу України, передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Згідно з п. 226.11 ст. 226 Податкового кодексу України, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

З аналізу наведених положень можна зробити висновок, що марка акцизного податку є обов`язковим спеціальним знаком, що підтверджує легальність реалізації товару на території України, відсутність якої на алкогольних чи тютюнових виробах є підставою для притягнення до відповідальності у випадку виробництва, зберігання, транспортування та реалізації таких товарів.

Згідно з вимогами абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 2015 р. №481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР) алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів регулюється Податковим кодексом України, Законом України № 481 та постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року №1251 Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення №1251).

Пунктами 2 та 3 Положення №1251, визначено, що зразки марок розробляються Мінфіном разом з ДПС, Мінекономіки, СБУ, МВС, Мін`юстом та затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Марки встановленого зразка виготовляються на замовлення ДПС державним підприємством, що належить до сфери управління Мінекономіки (далі - підприємство-виробник). Замовлення оформляється відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених Мінфіном, СБУ та МВС.

Продавець марок веде електронну базу марок акцизного податку (далі - електронна база марок), в якій відображається інформація про: отримані марки продавцем марок; видані марки продавцем марок (із зазначенням таких реквізитів платіжного документа / платіжних документів на перерахування плати за виготовлення марок, як номер, дата платіжного доручення та сума перерахованих коштів); використані марки покупцем марок; пошкоджені, списані та знищені марки (абз. 14 п. 5 Положення).

Продавцем марок акцизного податку є контролюючі органи (пп. 14.1.198 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).

Відповідно до п. 32 Положення Реєстр виданих марок розміщується на офіційному веб-порталі ДПС. У реєстрі зазначаються всі реквізити марки, а також найменування покупців марок, місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв, та рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів.

Вказане Положення доповнено пунктом 32 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1144, яка набрала чинності 31 грудня 2019 року.

На виконання вказаного Положення ДПС України на своєму веб-порталі розмістило Реєстр виданих марок акцизного податку (https://cabinet.tax.gov.ua/registers/mark).

Таким чином територіальні органи ДПС є уповноваженими (контролюючими) органами щодо підтвердження або спростування фактів щодо видачі (продажу) конкретних марок акцизного податку виробникам алкогольних напоїв.

Згідно з пунктом 20 Положення №1251 вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Отже, суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зберігання алкогольних напоїв, повинні додержуватись вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР, ст. 226 ПК України та п. 20 Положення № 1251.

Згідно з вимогами пункту 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: - алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; - алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; - алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Пунктом 226.5-226.7 ст. 226 ПК України встановлено, що кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв

Згідно положень абз. 19 ч. 2 статті 17 Закону, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень за виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до пункту 86.1. ст. 86 ПК України передбачено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання (п. 86.6 ст. 86 ПК України).

Відповідно до п. 86.7 ст. 86 ПК України у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

З наданого до Акту перевірки додатку №1 від 29.10.2020 Перелік марок акцизного податку вбачається, що на алкогольних напоях у кількості 5 пляшок (Горілка Пшенична Улюблена об`ємом 0,5 л., вміст спирту 40%, виробник ТОВ ХЛМЗ ), які знаходились в реалізації в магазині ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 , наявні марки які не видавались виробнику цих алкогольних виробів та на яких відсутня дата виробництва .

З додатку №2 від 29.10.2020 Довідка про тютюнові вироби, які знаходились в реалізації в магазині ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 у кількості 22 пачки ( COMPLIMENT (BLUE) (7), CREDO (7), JIN LING (8) вбачається відсутність марок акцизного податку встановленого зразку.

Актом відповідального зберігання складеного за результатами фактичної перевірки від 29.10.2020 товар, а саме: 5 пляшок алкогольного напою та 22 пачки тютюнових виробів передано на відповідальне зберігання ГУ ДПС у Донецькій області - ФОП ОСОБА_1 .

За результатом дослідження інформації, викладеної в Реєстрі виданих марок акцизного податку що розміщений на офіційному веб-порталі ДПС, судом встановлено, що марки акцизного податку, про які йдеться в акті перевірки, а саме: - АВ ЛГП 20 АААС 083358 11/14 з сумою акцизного податку 14,106 грн.; АВ ЛГП 20 АААС 083365 11/14 з сумою акцизного податку 14,106 грн.; АВ ЛГП 20 АААС 083307 11/14 з сумою акцизного податку 14,106 грн.; АВ ЛГП 20 АААС 451003 11/14 з сумою акцизного податку 14,106 грн.; АВ ЛГП 20 АААС 450995 11/14 з сумою акцизного податку 14,106 грн. видані ПрАТ Люботинський завод Продтовари (код за ЄДРПОУ 31798944) та ТОВ Лікеро - горілчаний завод Прайм (код за ЄДРПОУ 33867056).

Суд зазначає, що в Реєстрі виданих марок акцизного податку відсутня інформація про те, що вищезазначені марки акцизного податку видані ТОВ ХЛВЗ (код за ЄДРПОУ 24486154).

Як вже зазначалося, алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку, алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції, вважаються такими, що немарковані (п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України).

Отже, алкогольні напої, що перебували на зберіганні та в реалізації позивача, про які йдеться в акті перевірки, вважаються немаркованими.

Також немаркованими були і тютюнові вироби, що перебували на зберіганні та в реалізації позивача, оскільки вони взагалі не містили марок акцизного податку.

При цьому, суд зазначає, що доводи позивача, які викладені в позовній заяві про те, що в Акті не зазначено фотографії саме якої горілки було зроблено, спростовуються вказаними порушеннями в акті, додатком №1 від 29.10.2020 Перелік марок акцизного податку , додатком №2 від 29.10.2020 Довідка про тютюнові вироби, які знаходились в реалізації , які складені на торговій точці позивача, з якими фактично він погодився, про що свідчить його підпис у вказаному акті та додатках, та не надавши відповідних заперечень на спростування обставин, викладених в акті-перевірки, у порядку передбаченому статтею ст. 86 ПК України.

Відповідно до п.228.9 ст. 228 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Таким чином, склад правопорушення, за яке Законом №481/95-ВР передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

При цьому, випадки, коли алкогольні напої та тютюнові вироби вважаються немаркованими, перелічені п. 226.9 ст. 226 ПК України та п. 20 Положення № 1251.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджується факт зберігання позивачем алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, що є податковим правопорушенням в розумінні Податкового кодексу України, Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою КМ України від 27.12.2010 №1251.

Як зазначає суд, наведеними нормами Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" ступінь вини особи, яка зберігала алкогольні напої та тютюнові вироби без марок акцизного податку встановленого зразка, не звільняє таку особу від відповідальності, отже відповідачем правомірно застосовано до позивача штрафну (фінансову) санкцію у сумі 34 000 грн. у відповідності до абзацу 19 частини 2 статті 17 Закону України №481/95-ВР.

Конец формы

Щодо правомірності застосування податкового повідомлення-рішення № 0000504/0901, яким встановлено порушення статті 85 пункту 85.2 Податкового кодексу України на суму 1 020,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до п.85.2 ст. 85 ПК України платник податків зобов`язаний надати посадовим особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або повязані з предметом перевірки.

Як вже зазначалось судом вище, перед початком фактичної перевірки господарського об`єкту позивача, наказ, направлення та службові посвідчення пред`явлені особисто позивачу, що підтверджено його підписами в розписках до направлень.

Дотримання податковим органом приписів статті 81 Податкового кодексу України надало повне право контролюючому органу проводити фактичну перевірку та породило обов`язок у платника надати в повному обсязі документи, пов`язані з предметом перевірки.

За приписами п.85.4 ст.85 Податкового кодексу України, при проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об`єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).

У разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі контролюючого органу така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою контролюючого органу та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис (п.85.6 ст.85 Податкового кодексу України).

Отримання копій документів оформляється описом. Копія опису, складеного посадовими (службовими) особами контролюючого органу, вручається під підпис платнику податків або його законному представнику. Якщо платник податків або його законний представник відмовляється від засвідчення опису або від підпису про отримання копії опису, то посадові (службові) особи контролюючого органу, які отримують копії, роблять відмітку про відмову від підпису (п.85.7 ст.85 Податкового кодексу України).

Відповідно до п.85.8 ст.85 Податкового кодексу України, посадова (службова) особа контролюючого органу, яка проводить перевірку, у випадках, передбачених цим Кодексом, має право отримувати від платника податків або його законних представників копії документів, що належать до предмета перевірки. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).

У разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів (п.85.9. ст.85 Податкового кодексу України).

Відповідачем до матеріалів справи надано Акт від 29.10.2020 року №1705/05-99-09-01 про відмову від надання документів, про те, що після ознайомлення з направленням на перевірку Головного управління ДПС у Донецькій області №1555,1556 від 23.10.2020 року керівник магазину за адресою: АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_1 , в порушення вимог статті 85 Податкового Кодексу України, відмовився від надання посадовим (службовим) особам органів державної фіскальної служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки, а саме: накладних, ТТН, розрахункових документів на товар, що знаходився в реалізації в магазині на час перевірки, а саме: Горілка Пшенична Улюблена 0,5 л., 40%, сигарети COMPLIMENT (BLUE) (7), CREDO (7), JIN LING та сигарети BOND (mix), горілку Medoff (classic).

Підпунктом 4.4 пункту 4 Акту перевірки визначений перелік документів, які необхідно надати для розгляду у вказаний термін: накладні, ТТН, розрахункові документи на отримання алкогольних напоїв та тютюнових виробів протягом 10 робочих днів з дня отримання акту перевірки.

Як встановлено судом, Акт від 29.10.2020 року №1705/05-99-09-01 про відмову від надання документів та Акт перевірки від 29.10.2020 року № 0021/05/99/16/09/ НОМЕР_1 підписані ФОП ОСОБА_1 .

Пунктом 121.1 статті 121 Податкового Кодексу України визначено, що незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень.

Аналіз наведених норм у своїй сукупності у контексті спірних правовідносин дає суду підстави для висновку, що у межах компетенції контролюючі органи наділені правом на проведення перевірок платників податків, після початку проведення яких також наділяються правом запитувати та вивчати первинну документацію платників податків та іншу звітність, пов`язану з обчисленням і сплатою податків, зборів, незабезпечення яких має наслідком застосування до такого платника штрафних санкцій.

Так, податковим органом зроблено висновок про не надання позивачем первинних документів на товар, що реалізовувався в перевіряємому періоді.

Матеріали справи не містять доказів того, що запитувані документи були надані позивачем на запит контролюючого органу ані первинно, ані повторно, у зв`язку із чим, суд дійшов висновку про правомірність застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 1020,00 грн. на підставі п. 121.1 ст. 121 Податкового кодексу України оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням № 0000504/0901 від 19.11.2020 року.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог, тому слід визнати протиправним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 19 листопада 2020 року за № 0000502/0901 в частині застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 34 000,00 гривень, а в задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно з частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки позовні вимоги задоволено частково, у відповідності до чого підлягає стягненню на користь позивача судовий збір у сумі 420,40 грн. (50%).

Керуючись статтями 2, 5-10, 72-90, 139, 242-246, 205, 250, 255, 257-262, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Донецькій області (юридична адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 59, код ЄДРПОУ 43142826) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 19.11.2020 року за № 0000502/0901 в частині застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) 00 гривень.

В іншій частині задоволення позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області (юридична адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 59, код ЄДРПОУ 43142826) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Рішення прийнято в нарадчій кімнаті в порядку письмового провадження 12 лютого 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Апеляційна скарга згідно положень статті 297 КАС України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя О.В. Троянова