Рішення

від 27.01.2021 по справі 480/3326/20

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 року Справа № 480/3326/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Опімах Л.М.,

за участю секретаря судового засідання - Бондаренко Л.В.,

представника позивача - Малікової В.І.,

представника відповідача - Солов`я П.О.,

представника третьої особи - Лисохмари Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3326/20 за позовом Головного управління Держгеокадастру у Сумській області до Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа без самостійних вимог на пердмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю ЛЕНД.КОМ про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року позивач, Головне управління Держгеокадастру у Сумській області, звернувся до суду з адміністративним позовом, який його представник підтримав в судовому засіданні, мотивуючи позовні вимоги тим, що відповідачем, проведено моніторинг закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-01-29-002349-b, предмет закупівлі: Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015 - 79990000-0.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем 15.05.2020 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівель, яким встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). З висновком відповідача позивач не погоджується, вважає його необгрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, тому просить визнати його протиправним і скасувати.

В обгрунтування зазначає, що висновком про результати моніторингу закупівель встановено, що тендерна документація Замовника (пункт 7 розділу Інструкція з підготовки тендерних пропозицій ), містить вимогу щодо надання учасниками торгів інформації про субпідрядника (субпідрядників), що є порушенням вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону, відповідно до якого зазначена інформація повинна вимагатися у разі закупівлі робіт, при цьому предметом даної закупівлі є послуги. Проте, виходячи зі змісту п.18 ч.2 ст.22 та п.15 ч.1 ст.19 Закону України Про публічні закупівлі ( в редакції, яка діяла на час існування спірних відносин) можливо зробити висновок, інформація про субпідрядників зазначається у тендерній документації як при закупілі робіт, так і при закупівлі послуг. Крім того, позивач керувався також і рекомендаціями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладеними у листі від 16.11.2017 №3304-06/41825-06 щодо щодо складання тендерної документації, відповідно до яких вимога щодо зазначення учасником інформації про залучення субпідрядників зазначається замовником у тендерній документації у разі закупівлі робіт або послуг.

Також, у висновку вказано, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме: пункт 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівлі є товари, а не послуги. Проте, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Зазначена норма не обмежує Замовника в можливості включення до тендерної документації інформації, яку замовник вважає за необхідне включити.

Таким чином, нормами чинного законодавства України в сфері публічних закупівель не передбачено прямої заборони щодо зазначення переліку підстав зміни істотних умов відповідно до статі 36 Закону.

Крім того, у своєму висновку відповідач зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ ЛЕНД.КОМ не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: цим учасником у складі тендерної пропозиції не надано документів про вищу освіту ОСОБА_1 (або інших відповідних документів, що їх замінюють згідно із законодавством), кваліфікаційного сертифіката інженера- землевпорядника на цього працівника та трудової книжки ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги підпунктів 2.2, 2.3 та 2.5 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника. Однак, в порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ЛЕНД.КОМ як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив зазначеного учасника до аукціону, після чого визначив ТОВ ЛЕНД.КОМ переможцем торгів та уклав з ним договір від 24.04.2020 № 85 на суму 2 999 000,00 гривень.

Спростовуючи доводи відповідача в цій частині, позивач зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ ЛЕНД.КОМ на виконання умов підпункту 2.1 пункту 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції надано довідку № 157 від 12 лютого 2020 року, яка містить, зокрема інформацію про наявність двох інженерів-землевпорядників та складена у відповідності до форми, що встановлена підпунктом 2.1 пункту 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та відповідає умовам вказаного підпункту тендерної документації.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ЛЕНД.КОМ на виконання умов підпункту 2.3 пункту 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, надано кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника ОСОБА_2 № 012334 (інформація про наявність вказаного працівника відповідної кваліфікації, який має необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю зазначена у довідці №157 від 12 лютого 2020 року), що відповідає умовам підпункту 2.3 пункту 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

В той же час, тендерна документація не містить окремих вимог щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника (або Витягу з Державного реєстру сертифікованих інженерів- землевпорядників) щодо всіх сертифікованих інженерів-землевпорядників, що зазначені у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю.

Також, у складі Тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ надано довідку № 157 від 12 лютого 2020 року відповідно до форми, затвердженої Замовником, в якій зазначено інформацію про ПІБ працівника учасника, серію та номер диплому, назву навчального закладу, рівень кваліфікації, напрям підготовки, спеціальність.

Зазначена ТОВ ЛЕНД.КОМ інформація у довідці №157 від 12 лютого 2020 року давала змогу Замовнику здійснити перевірку документу про освіту у відкритому Реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, оприлюдненому за адресою: https://info.edbo.gov.ua/edu-documents/.

Інформація про наявність у ОСОБА_1 сертифіката інженера-землевпорядника, його серія, номер та дата видачі, місце роботи також містяться у відкритому Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників та без перешкод перевіряються будь-якою особою за прізвищем, ім`ям та по батькові.

Позивачем здійснено своєчасну перевірку наявності та дійсності сертифікату у Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників, місця роботи ОСОБА_1 за посиланням: https://land.gov.ua/reyestr_inzheneriv_zemlevporyadnykiv/.

ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Звертаємо увагу суду, що Тендерна документація не містить окремих вимог щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників трудових книжок щодо всіх працівників, що зазначені у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю.

Відповідно до розділу 1 Тендерної документації до формальних помилок відноситься зазначення неповного переліку інформації в певному документі тендерної пропозиції, всупереч вимогам Тендерної документації, у разі якщо така інформація в повній мірі відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника, або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним .

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства України, рівень кваліфікації, освіта, досвід роботи та місце роботи інженера-землевпорядника необхідні для надання відповідних послуг за договором підтверджується сертифікатом інженера-землевпорядника, надання будь-яких інших документів для підтвердження кваліфікації та досвіду інженера- землевпорядника нормами чинного законодавства не передбачено. Відомості про сертифікат інженера-землевпорядника перевіряється у відкритому реєстрі.

На момент подання тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД. КОМ мав у своєму штаті працівників трьох сертифікованих інженерів-землевпорядників.

Відповідно до вимог п. 2.2, 2.3 та 2.5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасником торгів ТОВ ЛЕНД. КОМ надано документи по двох сертифікованих інженерах-землевпорядниках в повному обсязі, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а документи працівника інженера-землевпорядника ОСОБА_1 перевірено у відкритих реєстрах за допомогою інтернет ресурсів, а саме: про вишу освіту в Реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, оприлюдненому за адресою: https://info.edbo.gov.ua/edu-documents/ та кваліфікаційний сертифікат інженера- землевпорядника па сайті Держгеокадастру, із зазначенням місця роботи ТОВ ЛЕНД.КОМ .

Учасником ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції, на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надано достатню кількість документів та відомостей, у тому числі, для можливості перевірки інформації у відкритих реєстрах, які дозволили Позивачу упевнитися, що в ТОВ ЛЕНД.КОМ наявні працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Таким чином, Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області правомірно визначено переможцем ТОВ ЛЕНД.КОМ , як учасника з найнижчою ціновою пропозиції, з дотриманням принципів публічних закупівель, перш за все максимальної економії та ефективності , для чого насправді і проводяться торги. З огляду на викладене позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 15.05.2020 року Управлянням Північно- східного офісу Держаудитслужби у Сумській області про результати моніторингу закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-01-29-002349-Ь, предмет закупівлі: Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015 - 79990000-0.

Відповідач подав відзив на позов, в якому проти задовлення позовних вимог заперечив, представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що в ході моніторингу закупівлі позивачем послуг з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області за кодом ДК 021:2015:79990000-0 - Різні послуги, пов`язані з діловою сферою встановлено ряд порушень Закону України Про публічні закупівлі .

Так, відповідно до п.17 ч.2 ст.22 цього Закону ( у редакції, яка діяла до 19.04.2020) тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. При цьому, предметом закупівлі у даному випадку були послуги, тому позивач не повинен був встановлювати таку вимогу у тендерній документації.

Крім того, за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме, пункт 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівлі є товари, а не послуги.

Також, позивачем порушено п.4 ч.1 ст.30 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ , що полягало у ненаданні товариством документів, визначених пунктом 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника. Так, учасником торгів у складі тендерної пропозиції надано довідку від 12.02.2020 №157, в якій зазаналось про наявність чотирьох працівників, серед яких два інженери-землевпорядники ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . При цьому не додано документів про вищу освіту ОСОБА_1 ( або інших документів, що їх замінюють згідно із законодавством) та кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника. Також не додано трудової книжеи ОСОБА_1 , а також інших документів, що підтверджують існування трудових відносин з цим працівником. Отже тендерна пропозиція на відповідала тендерній документації Замовника та підлягала відхиленню. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , відповідач склав висновок та зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

Третя особа, товариство з обмеженою відповідальністю ЛЕНД.КОМ , надала пояснення, в яких погодилася з вимогами позивача, представник третьої особи в судовому засіданні пояснив, що згідно з Тендерною документацією за предметом закупівлі: код ДК 021:2015 - 79990000-0 Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) (надалі - Тендерна документація), а саме підпунктом 2.1. пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідки, яка повинна бути складена за встановленою формою та містити інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до підпункту 2.3. пункту 5 розділу Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону , для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати наступні документи: Кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника (або Витяг з Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників), вказаного у довідці, згідно пункту 2.1 цього розділу ТД.

У той же час, в Тендерній документації відсутня вимога вказання на обов`язок учасників надати у складі тендерної пропозиції кваліфікаційного сертифіката на всіх інженерів-геодезистів, яких учасник планує залучити для надання послуг та відомості про яких надає в складі своєї тендерної пропозиції.

ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції надано довідку №157 від 12 лютого 2020 року, складену відповідно до вимог Тендерної документації (підпункт 2.1. пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ), в якій вкаазно про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід для виконання договору .

Водночас, на виконання п. 2.3. розділу 5 Інструкція з підготовки пропозиції Тендерної документації, товариством у складі тендерної пропозиції надано кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника ОСОБА_2 № 012334.

Також, на виконання вимог Тендерної документації, товариством у складі тендерної пропозиції надано довідку №157 від 12.02.2020 року, в якій зазначено інформацію про ПІБ працівника учасника, серію та номер диплому, назву навчального закладу, рівень кваліфікації, напрям підготовки, спеціальність. Зазначена інформація дозволяє Замовнику здійснити перевірку документу про освіту у відкритому Реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, оприлюдненому за адресою: https://info.edbo.gov.ua/edu-documents/. У Тендерній документації не встановлено обмежень щодо вибору форми підтвердження наявності вищої освіти в працівника: надання документу про вищу освіту або відомостей, достатніх для здійснення пошуку та перевірки наданої інформації про освіту.

Відповідно до п. 2.5. розділу 1 Тендерної документації Документи (наприклад: трудова книжка та наказ про прийняття на роботу, або трудова угода), які підтверджують наявність в учасника трудових відносин із працівниками, вказаними у довідці 2.1 цього розділу ТД . Товариством у складі тендерної пропозиції надано скановані копії трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . При цьому, тендерна документація не містить окремих вимог щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників трудових книжок щодо всіх працівників, що зазначені у довідці.

Крім того, статтею 66 Закону України Про землеустрій передбачено, що сертифікованими інженерами-землевпорядниками є особи, які мають вищу освіту за спеціальностями та кваліфікаціями у галузі знань землеустрою, мають стаж роботи за спеціальністю не менше одного року, склали кваліфікаційний іспит, одержали сертифікат та зареєстровані в Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників відповідно до Закону. Відповідно до абзацу 2 ст. 66-1 Закону України Про землеустрій у Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників зазначається інформація про інженера- землевпорядника, зокрема, місце роботи інженера-землевпорядника. Таким чином, Інформація про наявність в ОСОБА_1 сертифіката інженера-землевпорядника, його серія, номер та дата видачі, а також місце роботи містяться у відкритому Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників.

Відповідно до абз. 2 п. 4 ст. 16 Закону відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення Замовником.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази у справі, суд вважа, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановено, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, проведено моніторинг закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-01-29-002349-b, предмет закупівлі: Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015 - 79990000-0.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем 15.05.2020 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівель, яким встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) ( том 1 а.с.9-10).

На думку суду висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель є протиправним та підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» .

Пунктами 29,30 ч.1 ст.1 Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі ( у редакції, що діяла на час оприлюднення тендерної документації і до визначення переможця торгів) Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частинами 3,4 ст.22 Закону визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Так, у висновку про результати моніторингу закупівель Управлянням Північно-східного офісу Держаудитслужби у Сумській області вказано, що тендерна документація Замовника (пункт 7 розділу Інструкція з підготовки тендерних пропозицій ), містить вимогу щодо надання учасниками торгів інформації про субпідрядника (субпідрядників), що є порушенням вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону, відповідно до якого зазначена інформація повинна вимагатися у разі закупівлі робіт, при цьому предметом даної закупівлі є послуги.

На думку суду зазначена вимога не може вважатися порушенням Закону України Про публічні закупівіл , оскільки не тягне негативних наслідків для учасників процедури закупівлі, не суперечить принципам здійснення закупівель, закріпленим ст.3 Закону. Крім того, з аналізу інших положень Закону України Про публічні закупівлі вбчається, що вимога зазначати інформацію про субпідрядника, трактується неоднозначно. Зокрема, пунктом 17 ч.2 ст.22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Водночас, відповідно до ч.1 ст.19 Закону однією з вимог до звіту про результати проведення закупівлі є вимога обов`язково зазначити у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю. Тобто, Законом визначався обов`язок зазначати інформацію про субпідрядника як під час закупівлі робіт, так і під час закупівлі робіт і послуг.

При цьому, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, як Уповноваженим органом відповідно до п.12 ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі на виконання своїх функцій надавалися узагальнені рекомендації для складання тендерної документації. Зокрема, щодо встановлення замовником в тендерній документації вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядника рекомендовано замовникам цю вимогу зазанчати у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції Українив Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоби виключити ризик свавілля. Якість закону полягає, зокрема, в доступності для заінтересованих осіб, чіткості та передбачуваності у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу якості закону , відтак, у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. До того ж, вподальшому, законодавець усунув розбіжності у нормативному регулюванні і на на час моніторингу закупівлі встановив, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг . За таких обставин, висновок контролюючого органу про порушення позивачем порушенням вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України Про публічні звакупівлі є протиправним.

Також, суд не погоджується з висновком відповідача про допущення позивачем порушення, яке полягає в тому, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме: пункт 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівлі є товари, а не послуги.

Так, ст.36 Закону України Про публічні закупівлі визначає основні вимоги до договору про закупівлю. Частина перша цієї статті передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.2,3 ст.36 Закону учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Частиною 5 ст.36 Закону Визначено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Позивачем у тендерній документації у розділі Результати торгів та укладання договору про закупівлю у п.4 визначені істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю, які повністю відтворюють зміст ст.36 Закону України Про публічні закупівлі ( том 1 а.с.29).

Водночас, відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Таким чином, викладена замовником інформація у тендерній документації не суперечить законодавству.

Також, на думку суду є протиправним всиновок контролюючого органу про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації, яка полягала в тому, що учасником у складі тендерної пропозиції не надано документів про вищу освіту ОСОБА_1 (або інших відповідних документів, що їх замінюють згідно із законодавством), кваліфікаційного сертифіката інженера- землевпорядника на цього працівника та трудової книжки ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги підпунктів 2.2, 2.3 та 2.5 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника. В порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ЛЕНД.КОМ як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив зазначеного учасника до аукціону, після чого визначив ТОВ ЛЕНД.КОМ переможцем торгів та уклав з ним договір.

Так, відповідно до п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації ( том 1 а.с.21) для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям:

1.Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

2.Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

3.Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати, серед іншого документи:

довідку, яка містить відбиток печатки учасника, складену за наведеною формою та яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю. В довідці повинна бути відображена в повному обсязі інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою (п. п.2.1 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

документи про вищу освіту ( або інші відповідні документи, що їх замінюють згідно із законодавством) працівників, вказаних у довідці згідно пункту 2.1 цього розділу. У разі якщо документ про вищу освіту міститься у реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, оприлюдненому за адресою: https://info.edbo.gov.ua/edu-documents/, учасник може надати необхідні відомості для здійснення пошуку та перевірки наданої інформації про освіту (п.2.2. п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника ( або Витяг з державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників), вказаного у довідці згідно з п.2.1 цього розділу ( п.2.3 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

документи ( наприклад: трудова книжка та наказ про прийняття на роботу, або трудова угода), які підтверджують наявність в учасника трудових відносин із працівниками, вказаними у довідці згідно з п.2.1 цього розділу.

Тобто, тендерна документація надавала можливість учасинку торгів надавати як сам документ, що підтверджує певний факт, так і інформацію про електронний ресурс, на якому розміщена інформація про такий документ.

Судом встановлено, шо учасником торгів ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції подано Довідку №157 від 12 лютого 2020 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю (том 1 а.с.210), в якій серед іншого містилася інфрмація про ОСОБА_1 . Також учасником подана інформація з Реєстру документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти стосовно документа про вищу освіту ОСОБА_1 ( том 1 а.с.216), з якої вбачається , що у 2015 році ОСОБА_1 , Львівським національним аграрним університетом виданий Диплом спеціаліста за спеціальністю: земелеустрій та кадастр, професійною кваліфікацією: інженер-землевпорядник. Крім того, учасником наданий Витяг з державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників ( том1 а.с.222), з якого вбачається, що ОСОБА_1 10.12.2018 отимав кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника №014087, виданий Національним університетом біоресурсів і природокористування України. Відтак, надання такої інформації відповдіає вимогам, вказаним у тендерній документації ( пункти 2.2, 2.3 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації ).

Також у складі тендерної пропозиції наданий наказ директора ТОВ ЛЕНД.КОМ №0004-П від 17 лютого 2020 року про призначення відповідальним за якість робіт із землеустрою інженера-землевпорядника ОСОБА_1 з 17 лютого 2020 року. Зазначений документ також є документальним підтвердженням факту трудових відносин працівника з роботодавцем, відтак надання цього наказу у складі тендерної пропозиції відповідає п. 2.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації.

Таким чином, суд вважає, що тендерна пропозиція учасинка торгів ТОВ ЛЕНД.КОМ відповідала вимогам Тендерної документації Замовника, відтак підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі у Замовника закупівлі Головного управління Держгеокадастру у Сумській області не було.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування - є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Головного управління Держгеокадастру у Сумській області ( код ЄДРПОУ 39765885, вул.Герасима Кондратьєва, 25, м.Суми, 40000) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області ( код ЄДРПОУ 41127036, Покровська площа, 11, м.Суми, 40030), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" ( код ЄДРПОУ 38922252, пр.Героїв Сталінграда, 53-Б, Г/П №116, м.Київ, 04213) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-01-29-002349-b, предмет закупівлі: "Різні послуги, пов"язані з діловою сферою" ( послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015-79990000-0.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складене 08 лютого 2021 року.

Суддя Л.М. Опімах