Рішення

від 18.02.2021 по справі 520/8441/2020

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

18 лютого 2021 р. № 520/8441/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Полях Н.А., розглянувши в приміщенні суду в м. Харкові в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовною заявою Садівничого товариства "Березовий гай" (код ЄДРПОУ 25616587, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 1 під, 2 пов., к.31, м. Харків, 61022) до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822, вул. Космічна, буд. 21, 8-9 пов., м. Харків, 61145) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Садівниче товариство "Березовий гай", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) від 06 травня 2020 року №9073-СТ, яким відмовлено СТ "Березовий гай" у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області;

- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) надати Садовому Товариству "Березовий Гай" (код ЄДРПОУ 25616587) дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області.

В обґрунтування позову зазначив, що відмова відповідача аргументована тим, що діюче земельне законодавство містить певні неузгодження з питання використання земель садівницьких товариств у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би визначав правові та організаційні засади створення, реєстрації, управління діяльністю, реорганізації та ліквідації садівничих товариств та їх об`єднань. Отже, дії Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, щодо відмови в задоволенні клопотання Садовому Товариству "Березовий Гай" (далі за текстом - СТ "Березовий Гай") від 19.03.2020 року вих. №19/03 є протиправними та такими, що порушують право позивача на отримання безоплатно у власність землі загального користування, які знаходяться в користуванні в позивача. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Ухвалою судді Харківського окружного адміністративного суду Панченко О.В. від 07 липня 2020 р. прийнято позов до розгляду та відкрито спрощене провадження по адміністративній справі №520/8441/2020.

Відповідно до ч. 9 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач із складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у визначених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

Згідно розпорядження керівника апарату Харківського окружного адміністративного суду №03-05/64 від 15.10.2020 року було призначено повторний автоматизований розподіл адміністративних справ, що залишилися нерозглянутими суддею Харківського окружного адміністративного суду Панченко О.В. станом на 15.10.2020 р., згідно актів прийому-передачі адміністративних справ від 15.10.2020 року на підставі п. 2.3.50. Положення.

Згідно проведеного повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями дану адміністративну справу 15.10.2020 передано в провадження судді Полях Н.А.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 КАС України, у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду було прийнято позовну заяву до розгляду.

Сторони були належним чином повідомлені про прийняття позовної заяви до розгляду, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що у клопотанні СТ "Березовий Гай" №19/03 від 19.03.2020 р. позивач просив надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо надання земельної ділянки саме у власність, а не у користування, тож дія ст. 123 Земельного кодексу України не поширюється на дані правовідносини. Відповідач наголосив на правомірності своїх дій та на підставі вищевикладеного просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Керуючись приписами ст.ст. 171, 257, 258 КАС України, суд зазначає, що розгляд позовної заяви здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно зі статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Зазначена справа розглянута пізніше, оскільки довідкою від 18.02.2021 р. по справі 520/8441/2020 підтверджено, що суддя Полях Н.А. в період з 28.12.2020 р. по 17.01.2021р., 11.02.2021 р., 15.02.2021 р., 16.02.2021 р., перебувала у щорічній відпустці.

Суд наголошує, що відповідно до приписів ч. 6 ст. 120 КАС України, якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 229 КАС України, оскільки розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи згідно із приписами ст. 258 КАС України, то фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Як вбачається з матеріалів справи, СТ "Березовий Гай" створено у 1999 році, як громадська організація на підставі вільного волевиявлення громадян відповідно до Закону України від 22.03.2012 № 4572-VI "Про громадські організації" керуючись єдністю інтересів з метою належного та цільового утримання земельних ділянок членів товариства, а також майна загального користування, організації колективного саду та городництва, створення умов для культурного проведення вільного часу на земельних ділянках.

Так, 09 лютого 1999 року СТ "Березовий гай" отримало в користування на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області земельну ділянку для ведення садівництва, що підтверджується державним актом на право постійного користування землею серії ХР 25-29911 від 09.02.1999 року.

Згідно рішення Харківського окружного суду від 05.02.2020 року по справі №520/8530/19 за позовом СТ "Березовий гай" до Головного управління Держгсокадастру у Харківській області, треті особи - ОСОБА_1 ОСОБА_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії в задоволенні позову було відмовлено.

Судом встановлено, що під час розгляду клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо надання у власність СТ "Березовий гай" земель загального користування Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повинно керуватися ст. ст. 35. 123 Земельного кодексу України та відмовити у наданні такого дозволу тільки з підстав передбачених законом.

Також, судом було встановлено, що клопотання не відповідало вказаним вище нормам права, зокрема під час прийняття рішення Загальними зборами 20.05.2017 було невірно оформлено рішення загальних зборів СТ "Березовий гай", зокрема зазначено "відвести у власність СТ "Березовий гай" та Голову правління СТ "Березовий гай" не уповноважували на звернення до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області з відповідним клопотанням.

Згідно рішення (протоколу) зборів Ради уповноважених членів СТ "Березовий гай" від 15.03.2020 року було прийнято рішення: "Направити клопотання до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність СТ "Березовий гай" земельної ділянки під дорогами та спорудами загального користування орієнтовною площею 0.61 га. та надати повноваження Голові правління Товариства Полуновській Світлані Владиславівні підписати та звернутися від імені СТ "Березовий гай" до Головного управління Держгеокадастру у Харківській з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність СТ "Березовий гай" земельної ділянки під дорогами та спорудами загального користування орієнтовною площею 61 га.

Тобто, СТ "Березовий гай" усунуло усі порушення діючого законодавства, які були встановлення рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.02.2020 року.

Голова правління СТ "Березовий Гай" Полуновська С.В. 19 березня 2020 року письмово звернулася до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області із клопотанням в якому прохала надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо надання у власність СТ "Березовий Гай" земельної ділянки загального користування орієнтовною площею 0,61 га із земель СТ "Березовий Гай", яка розташована на території Бабаївської селищної Ради Харківського району Харківської області за межами населеного пункту.

До клопотання були додані наступні документи: схема розташування бажаної земельної ділянки, копія генерального плану СТ "Березовий Гай", копія статуту СТ "Березовий Гай", копія державного акту на право постійного користування землею серії ХР 25-29911 від 09.02.1999 року, копія протоколу загальних зборів членів садівничого товариства "Березовий Гай" від 15.03.2020 року, копія рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.02.2020 року по справі №520/8530/19, копія свідоцтва про державну реєстрацію СТ "Березовий гай".

Наказом від 06.05.2020 року №9073-СТ начальника Головного управління Дергеокадастру у Харківській області відмовлено СТ "Березовий гай" у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га. розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області.

Відмова аргументована тим, що діюче земельне законодавство містить певні неузгодження з питання використання земель садівницьких товариств у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би визначав правові та організаційні засади створення, реєстрації, управління діяльністю, реорганізації та ліквідації садівничих товариств та їх об`єднань.

Не погоджуючись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень позивач звернувся до Харківського окружного суду за захистом своїх прав.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному аналізі в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд виходить з таких мотивів та норм права.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Земельного кодексу України (далі за текстом - ЗК України) встановлено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, вказаним Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Згідно ч. 2 ст. 22 ЗК України визначено, що до земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги).

При цьому, п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України визначено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.

Відповідно до частини 4 ст. 35 ЗК України до земель загального користування садівницького товариства належать земельні ділянки, зайняті захисними смугами, дорогами, проїздами, будівлями і спорудами загального користування. Землі загального користування садівницького товариства безоплатно передаються йому у власність за клопотанням вищого органу управління товариства до відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування на підставі документації із землеустрою, за якою здійснювалося формування земельних ділянок або технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Згідно з частинами першою, другою статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Як встановлено підпунктом "в" частини третьої статті 116 ЗК України, безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі, зокрема, одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Частиною шостою статті 118 ЗК України встановлено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри.

До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Згідно з частиною сьомою статті 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Аналіз наведених норм ЗК України дає підстави дійти висновку, що чинним законодавством визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Водночас, вмотивована відмова має містити пояснення з вказівкою на конкретні невідповідності законам або прийнятим відповідно до них нормативно-правовим актам, генеральним планам населених пунктів та іншої містобудівної документації, схемам землеустрою і техніко-економічним обґрунтуванням використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України.

Таким чином, обов`язковим є прийняття відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування за наслідками розгляду поданого клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою вмотивованого рішення про надання дозволу або відмову у його наданні із наведенням усіх підстав такої відмови.

Аналогічні висновки щодо застосування норм права викладені у постановах Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі №813/481/17, від 25 лютого 2019 року у справі №347/964/17, від 22 квітня 2019 року у справі №263/16221/17, від 08 листопада 2019 року у справі №420/914/19, від 09 жовтня 2020 року у справі №1840/3664/18, та враховуються при вирішенні цієї справи.

Суд також враховує, що за правилами статті 118 ЗК України порядок безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадянами передбачає реалізацію таких послідовних етапів: звернення громадян з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; надання дозволу відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування; розробка суб`єктами господарювання за замовленням громадян проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в порядку, передбаченому статтею 186-1 ЗК України; затвердження відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Отже, передача (надання) земельної ділянки у власність відповідно до статті 118 ЗК України є завершальним етапом визначеної процедури безоплатної приватизації земельних ділянок. Разом з цим, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у користування.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 13 грудня 2016 року у справі №815/5987/14, від 27 лютого 2018 року у справі №545/808/17.

Як вже зазначалося судом, позивачем було подано заяву до відповідача про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області. До заяви позивачем було додано вичерпний перелік документів, встановлений ЗК України. При цьому відповідач жодних зауважень щодо поданих позивачем документів не зазначив.

Спірним наказом позивачу відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність з підстав того, що діюче земельне законодавство містить певні неузгодження з питання використання земель садівницьких товариств у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би визначав правові та організаційні засади створення, реєстрації, управління діяльністю, реорганізації та ліквідації садівничих товариств та їх об`єднань.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд надає оцінку рішенню відповідача на момент його прийняття. У даному випадку відповідач не довів суду, що прийняте ним рішення про відмову у наданні позивачу дозволу на розроблення документації із землеустрою з огляду наявність затвердженої у встановленому порядку технічної документації не відповідає приписам чинного законодавства; воно не може вважатися обґрунтованим, добросовісним і законним, оскільки відповідач, обмежившись лише загальним посиланням на статтю118 ЗК України, відмовив позивачу у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою, не вказавши конкретних підстав невідповідності.

Отже, суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) від 06 травня 2020 року №9073-СТ, яким відмовлено СТ "Березовий гай" у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) надати Садовому Товариству "Березовий Гай" (код ЄДРПОУ 25616587) дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Суд зазначає, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Верховний Суд України у постанові від 16.09.2015 року у справі за позовом ТОВ "Аскоп-Україна" до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів зазначив, що "спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення".

Відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Засіб захисту, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до абзацу 3 пункту 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду "Про судове рішення в адміністративній справі" від 20.05.2013 № 7, суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем.

Крім того, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення (Постанова Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі 826/4418/14).

З огляду на те, що перевірка на відповідність критеріям Земельного кодексу України належить до повноважень відповідача, яким така перевірка не здійснювалась, у суду відсутні підстави для перевірки наявності або відсутності підстав встановлених Земельним кодексом України для надання дозволу на виготовлення землевпорядної документації та видання акту власності на земельну ділянку.

Отже, суд вважає необхідним зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) повторно розглянути заяву СТ "Березовий Гай" (код ЄДРПОУ 25616587) про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області.

За таких обставин, позовні вимоги в цій частині позову задоволенню не підлягають.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач у позовній заяві просив суд, стягнути за рахунок бюджетних асигнувань витрати на професійну правничу допомогу, пов`язану з підготовкою справи до розгляду в суді, у розмірі 3500,00 грн.

Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно зі ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1 ст.134 КАС України).

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч.2 ст.134 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною 4 ст. 134 КАС України визначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Однак, зазначені витрати представником позивача жодним чином не підтверджені.

Положеннями ч.5 ст.134 КАС України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року N 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Водночас, для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача, має бути встановлено, що позов позивача задоволено, а також має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд оцінює рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

У даному випадку суд зазначає, що дана справа згідно положень статей 4, 12, 258. 262 КАС України є справою незначної складності, з невеликим обсягом досліджуваних доказів, яка розглядається судом в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними матеріалами у справі.

Враховуючи, що в матеріалах справи не містяться документи, які підтверджують надану правову допомогу позивачу, суд вважає, що зазначена вимога не підлягає задоволенню.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатні, беззаперечні докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і не довів правомірності його дій.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

У відповідності до норм статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та часткового задоволення позовних вимог, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача понесений судовий збір у сумі 2102,00 грн. (50%)

Керуючись ст.ст. 8, 9, 10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 257, 258, 262,278, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Садівничого товариства "Березовий гай" (код ЄДРПОУ 25616587, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 1 під, 2 пов., к.31, м. Харків, 61022) до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822, вул. Космічна, буд. 21, 8-9 пов., м. Харків, 61145) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) від 06 травня 2020 року №9073-СТ, яким відмовлено СТ "Березовий гай" у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області.

Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822) повторно розглянути заяву Садового Товариства "Березовий Гай" (код ЄДРПОУ 25616587) про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загального користування садівничого товариства, орієнтовною площею 0,61 га, розташованої за межами населених пунктів на території Бабаївської селищної ради Харківського району Харківської області.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (код ЄДРПОУ 39792822, вул. Космічна, буд. 21, 8-9 пов., м. Харків, 61145) на користь Садівничого товариства "Березовий гай" (код ЄДРПОУ 25616587, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 1 під, 2 пов., к.31, м. Харків, 61022) суму судового збору у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 18 лютого 2021 року.

Суддя Н.А. Полях