Ухвала

від 17.02.2021 по справі 328/1949/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 17.02.2021 Справа № 328/1949/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/157/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №328/1949/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.368 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи начальником Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області (далі - Токмацька ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області), 21 грудня 2015 року близько 14:40 години, зустрівся з ОСОБА_9 та повідомив йому під час розмови, що до Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області надійшло завдання про проведення перевірки операцій з продажу зернових культур суб`єктів господарювання, які не оподатковуються податком на додану вартість, й у ТОВ «Торгстандарт Плюс» обсяг цих операцій склав 9,6 мільйонів гривень. Для складення документів про відсутність порушень податкового законодавства за цими операціями, ОСОБА_9 повинен сплатити йому 1,5 % від обсягу вказаних операцій, тобто 144 000 грн. Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що за складання документів про відсутність порушення податкового законодавства та підтвердження за результатами перевірки реальності поставки ТОВ «ТК «Діада» для ТОВ «Стелсі» протруювача (гербіцидів) та складання відповідної податкової інформації він згоден сплатити 2% від обсягу операцій, тобто ще 10 000 грн. 22 грудня 2015 року близько 15:45 години ОСОБА_9 , перебуваючи разом з ОСОБА_8 у автомобілі, надав згоду на пропозицію останнього, а 29 січня 2016 року близько 12:15 години повідомив, що він готовий передати раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 154 000 грн. Після цього 12 лютого 2016 року та 15 лютого 2016 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що він повинен зустрітись з першим заступником начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_10 , який повідомить про порядок передачі неправомірної вигоди. 15 лютого 2016 року близько 14:20 години ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 рахунок №8 ФОП ОСОБА_11 16 лютого 2016 року об 11:51 годин ОСОБА_9 , на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_8 домовленості про передачу неправомірної вигоди у розмірі 154 000 грн. за допомогою комп`ютерної програми «Приват24» перерахував з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С», директором якого він являється, 154 000 грн. на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах Державної фіскальної служби строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК позбавити ОСОБА_8 спеціального звання радника податкової та митної справи 1 рангу. Свої вимоги мотивував тим, що слідчим відділом прокуратури області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні №42015080000000486 від 04.12.2015 року за заявою ОСОБА_9 щодо вимагання від нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди та попередня кваліфікація вказаного злочину була за ч.3 ст.368 КК. В межах даного кримінального провадження слідчими суддями апеляційного суду були надані дозволи на проведення НСРД, в тому числі щодо ОСОБА_8 . У вказаних ухвалах суду дозвіл на проведення НСРД наданий у кримінальному провадженні №42015080000000486 від 04.12.2015 року за заявою ОСОБА_9 з кваліфікацією злочину за ч.3 ст.368 КК. За результатами розслідування ОСОБА_8 було затримано та 17.02.2016 року йому повідомлено про підозру за ч.3 ст.368 КК. В подальшому 13.05.2016 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з ч.3 ст.368 КК на ч.2 ст.369-2 КК. Зважаючи на дані обставини суд помилково та в порушення вимог КПК визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів апеляційного суду, а також постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 року. Крім того, ухвали слідчих суддів апеляційного суду після зняття з них грифу секретності в порядку ст.290 КПК були відкриті стороні захисту до їх дослідження судом та долучені до матеріалів кримінального провадження. Відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 року не може свідчити про не відкриття стороні захисту вказаного процесуального рішення. Крім того, після закінчення повноважень у судді ОСОБА_12 кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було передано судді ОСОБА_1 . Проте суд в порушення вимог КПК під час підготовчого судового засідання 16.03.2017 року призначив судовий розгляд на підставі обвинуваченого акта у кримінальному провадженні за ч.2 ст.369-2 КК, незважаючи на те, що прокурором відповідно до ст.338 КПК у попередньому судовому засіданні змінено та висунуте одне обвинувачення, а саме за ч.3 ст.368 КК. Посилання суду на нерозуміння ОСОБА_8 обвинувачення, не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження, а обвинувальний акт за ч.3 ст.368 КК в повному обсязі відповідає вимогам ст.291 КПК.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_13 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК вцілому дотримався вищезазначених вимог закону за виключенням деяких недоліків.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов переконання про недопустимість доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій, а відтак і недоведення стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_8 даного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим виправдав обвинуваченого на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК.

При цьому зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що однією з підстав визнання судом першої інстанції недопустимими доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій, стало те, що за заявою ОСОБА_9 04 грудня 2015 року до ЄРДР були внесені відомості за ч.2 ст.369-2 КК, яким присвоєно номер кримінального провадження - 42015080000000486 (епізод 1), обвинувачення було змінено прокурором на ч.3 ст.368 КК під час судового розгляду. Відтак, суд дійшов висновку, що фактично ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування було інкриміноване лише кримінальне правопорушення за ч.2 ст.369-2 КК, яке є злочином середньої тяжкості та слідчий органу досудового розслідування не мав правових підстав звертатись до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, запротокольовані результати яких було покладено в основу обвинувачення.

Крім того, суд зазначив, що слідчий суддя санкціонував проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_8 в межах іншого кримінального провадження за епізодом №2 за заявою ОСОБА_14 , а не за епізодом №1 за заявою ОСОБА_9 , та що у матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна ухвала про використання результатів слідчих (розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні.

Тому суд визнав недопустимими доказами результати негласних слідчих дій у вигляді контролю за вчиненням злочину.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з такими мотивами суду. При цьому судова колегія виходить з того, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04 грудня 2015 року за заявою ОСОБА_9 внесені відомості до ЄРДР за №42015080000000486 про вчинення працівниками Токмацької ОДПІ ГУ ДФС в Запорізькій області злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК. Вказані відомості відображені у витягу з ЄРДР, сформованому 08 грудня 2015 року (а.п.137 т.4).

09 грудня 2015 року ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області у кримінальному провадженні №42015080000000486, внесеному 04 грудня 2015 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв`язку «Київстар» ( НОМЕР_2 ), ст.268 КПК, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» ( НОМЕР_2 ), який використовує ОСОБА_8 , ст.269 КПК, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_8 . Також надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператору мобільного зв`язку «Київстар» ( НОМЕР_3 ), ст.268 КПК, а саме встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу «Київстар» ( НОМЕР_3 ), який використовує ОСОБА_9 , ст.269 КПК, а саме спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_9 .

При цьому, в мотивувальних частинах ухвал при викладенні обставин, встановлених в ході досудового розслідування, зазначені відомості щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та його заступником ОСОБА_10 саме у ОСОБА_9 із кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК.

Крім того, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 січня 2016 року, 02 лютого 2016 року, 15 лютого 2016 року, які були в розпорядженні суду першої інстанції, містять відомості про те, що вони постановлені у кримінальному провадженні №42015080000000486, внесеному 04 грудня 2015 року до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК із зазначенням у мотивувальних частинах ухвал при викладенні обставин, встановлених в ході досудового розслідування відомостей щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та його заступником ОСОБА_10 саме у ОСОБА_9 із кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК. Вказані ухвали слідчих суддів не містять будь-яких відомостей щодо епізоду, пов`язаного із досудовим розслідуванням за заявою ОСОБА_15 та надання дозволу на НСРД в межах цього епізоду.

За протоколом затримання, 16 лютого 2016 року ОСОБА_8 затримано за ч.3 ст.368 КК та 17 лютого 2016 року йому повідомлено про підозру, що відображено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Згідно Реєстру досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42015080000000486 від 04 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК, 13 травня 2016 року повідомлено про зміну підозри ОСОБА_8 (п.72 Реєстру).

Після цього, 17 травня 2016 року, тобто безпосередньо перед направленням обвинувального акту до суду, сформовано витяг з ЄРДР №42015080000000486. В ньому відображені результати розслідування за епізодом 1 за заявою ОСОБА_9 від 04 грудня 2015 року, зазначено відомості, що підозра оголошена ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК. Також зазначено, що за епізодом №2 за заявою ОСОБА_15 за ч.3 ст.368 КК, відомості про повідомлення підозри особі відсутні.

Відтак суд першої інстанції, визнаючи недопустимими докази, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, не врахував, що на момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч.2 ст.246 КПК, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування 13 травня 2016 року, перед складенням 17 травня 2016 року обвинувального акту кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення було змінено на ч.2 ст.369-2 КК, тобто на злочин середньої тяжкості.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що слідчий органу досудового розслідування не мав правових підстав звертатися до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які, у відповідності до ст.246 КПК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів - є помилковими.

У контексті наведених обставин доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Разом тим, колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, через невідкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів апеляційного суду.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів за клопотанням прокурора були повторно досліджені такі докази:

доручення прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_16 на виконання постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 року №17/2-454;

постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 від 20.01.2016 року (в постанові помилково зазначено 20.01.2015 року) №17/1-113-т від 20.01.2016 року, про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 ;

протокол про результати контролю за вчиненням злочину №17/1-968-т від 04.04.2016 року;

протокол про результати спостереження за особою №59/3/2-301т від 26.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340 т від 09.12.2015 року;

протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №59/3/2-303т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340т від 09.12.2015 року;

протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_9 №59/3/2-302т від 27.01.2016 року, розсекречений 29.01.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11340т від 09.12.2015 року;

протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 №59/3/2-871т від 22.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/11341т від 09.12.2015 року;

протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_9 №59/3/2-884т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_10 №59/3/2-887т від 26.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/660т від 15.02.2016 року;

протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 №59/3/2-878т від 24.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/517т від 02.02.2016 року;

протокол про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_9 №59/3/2-883т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

протокол про результати спостереження за особою відносно ОСОБА_8 №59/3/2-876т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 08/11341т від 09.12.2015 року;

протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_9 № 59/3/2-882т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/216т від 22.01.2016 року;

протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 № 59/3/2-875т від 23.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/11341т від 09.12.2015 року;

протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 № НОМЕР_4 /2-880т від 25.02.2016 року, розсекречений 18.03.2016 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №10/517т від 02.02.2016 року;

висновок експерта за результатами проведення експертизи відео звукозапису від 30.01.2019 року № 18163/18-35/2671-2679/19-35;

доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 від 17.12.2015 року №4327т;

доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 від 22.01.2016 року №146т;

доручення слідчого СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 від 22.01.2016 року №310т;

лист в.о.голови Апеляційного суду Запорізької області від 09.02.2017 №10-27/18.

Як зазначено у ст.94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи, а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.

Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

Під час судового розгляду судом було встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК стороні захисту не були відкриті ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року, 22.01.2016 року, 02.02.2016 року, 15.02.2016 року та постанова прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_16 від 15.02.2016 року №17/2-454-т від 15.02.2016 року про здійснення контролю за вчиненням злочину.

Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 16 жовтня 2019 року справа №640/6847/15-к (провадження №13-43кс19) зазначила, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Проте під час судового і апеляційного розгляду встановлено, що прокурор жодних своєчасних і необхідних дій, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, під час досудового розслідування не вчиняв. Натомість такі матеріали були відкриті стороні захисту лише після 09.02.2017 року, в той час як кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 надійшло до суду ще 18.05.2016 року, т.т. через 1 рік 3 місяці і 9 днів.

Прокурор під час апеляційного розгляду зазначив, що дійсно під час досудового розслідування ні ним ні іншими прокурорами не вчинялось дій, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД. Така бездіяльність не була зумовлена діями суду чи сторони захисту. Будь-яких причин такої бездіяльності не існувало.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 базувалося переважною мірою на даних НСРД, а тому за встановлених обставин суд першої інстанції правильно встановив, що отримані в результаті цих слідчих дій докази не можуть бути визнані допустимими, оскільки має місце порушення норм статті 290 КПК.

Відтак доводи прокурора в апеляційній скарзі про дотримання ним ст.290 КПК є непереконливими і не спростовують висновків суду в цій частині.

Не є слушними і доводи прокурора про повну відповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_8 вимогам ст.291 КПК. Адже з обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням вбачається, що прокурор фактично звинувачував ОСОБА_8 у тому, що він одержав неправомірну вигоду у великому розмірі для себе, між тим відповідно до формулюванню обвинувачення, останній одержав цю неправомірну вигоду для третьої службової особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

На переконання колегії суддів фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не відповідають формулюванню обвинувачення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, а пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, внаслідок чого перешкоджає реалізації обвинуваченим ОСОБА_8 свого права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при викладенні фактичних обставин та формулювання обвинувачення за ч.3 ст.368 КК стороною обвинувачення взагалі не зазначено, для якої саме третьої особи отримав неправомірну вигоду обвинувачений. Сторона обвинувачення не зазначила жодної фізичної особи, або займаної нею посади, чи напрямку роботи, компетенції такої особи, тощо, на підставі чого можливо було б перевірити віднесення такої особи до категорії службових осіб, вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Під час апеляційного розгляду прокурор не спромігся пояснити хто ж таки саме є цією третьою особою, які саме діє ця службова особа мала вчинити в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища. Проте прокурор на питання суду заявив, що таку особу органом досудового розслідування встановити не вдалось.

Відтак в обвинувальному акті не викладене точне формулювання обвинувачення за ч.3 ст.368 КК, викладені в обвинувальному акті відомості не є достатніми для повного розуміння обвинуваченим суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Доводи прокурора про те, що після зміни обвинувачення прокурором в частині правової кваліфікації (на ч.3 ст.368 КК), суд першої інстанції продовжував розглядати кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, не свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону і не може бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на недопустимість доказів у справі з мотивів інкримінування ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування кримінального правопорушення лише за ч.2 ст.369-2 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4