Постанова

від 16.02.2021 по справі 740/5690/19

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

іменем України

16 лютого 2021 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 740/5690/19

Головуючий у першій інстанції - Пантелієнко В. Г.

Апеляційне провадження № 22-ц/4823/94/21

Чернігівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Бечка Є.М.,

суддів: Губар В.С., Євстафіїва О.К.,

секретар: Бивалькевич Т.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16 листопада 2020 року про відмову у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною,

третя особа - служба у справах дітей по Немишлянському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про зобов`язання ОСОБА_2 не чинити їй перешкоди у спілкуванні та вихованні спільної дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернути дитину матері для продовження його проживання з матір`ю.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 02 грудня 2011 року між сторонами було укладено шлюб, в якому ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син Аарон. Згідно довідки Посольства України в Республіці Сінгапур, Аарон зареєстрований громадянином України. Після народження дитини відносини сторін погіршились,вони перестали знаходити спільні підходи у вирішенні сімейних і родинних проблем, їх погляди на життя стали протилежними. Позивач з сином проживають в Республіці ОСОБА_4 , а відповідач проживає окремо від них та створив нову сім`ю. Відповідач відмовився повертати сина матері по її прибуттю до ОСОБА_4 , відібрав малолітню дитину від матері, чим створив їй перешкоди в спілкуванні та участі у вихованні дитини.

Ухвалою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2019 року відкрито провадження у зазначеній справі.

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, у січні 2020 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 31 січня 2020 року, ОСОБА_2 поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2019 року та відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17 лютого 2020 року апеляційне провадження закрито. Апеляційний суд, виходив з того, що 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ від 15 січня 2020 року №460-IX, відповідно до якого пункт 8 частини першої статті 353 ЦПК України, яким передбачалась можливість оскарження в апеляційному порядку окремо від рішення суду ухвали про відкриття провадження у справі з порушенням правил підсудності, виключено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 лютого 2020 року скасовано, передано справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постановою Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 було задоволено частково, ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2019 року скасовано і направлено справу на розгляд до суду першої інстанції.

ОСОБА_1 подала заяву про зміну предмету позову в якому просила зобов`язати ОСОБА_2 не чинити їй перешкоди у спілкуванні та вихованні спільної дитини ОСОБА_5 та встановити наступний порядок участі матері у вихованні та спілкуванні з дитиною:

- надати можливість безперешкодного спілкування та участі у вихованні дитини його матір`ю, без висування додаткових умов чи контролю та обмеження часу спілкування, за допомогою усіх можливих засобів зв`язку: телефон, інтернет Скайп, ОСОБА_6 , Вайбер, аналогічні чи подібні засоби зв`язку, у всі дні, коли дитина перебуває з батьком; встановити графік проживання матері з дитиною відповідно до попередніх домовленостей сторін (а саме проживання дитини з матір`ю 3 дні одної неділі та 4 дні наступної неділі з кожним з батьків) до вирішення спору про визначення місця проживання дитини після розлучення; надати дозвіл матері від`їжджати з обумовленого сторонами місця проживання дитини та проживати з дитиною на території України на території інших країн без присутності та згоди батька, до вирішення спору про визначення місця проживання дитини після розлучення в період часу: кожні альтернативні канікули серед осінніх, зимових, весняних і літніх канікул на весь час канікул, на свята - Дні народження дитини, матері, бабусі та дідуся, Новий Рік (парні календарні роки), Різдво (парні календарні роки), Пасха (непарні календарні роки).

Змінюючи предмет ОСОБА_1 зазначила, що після її повернення з України до ОСОБА_4 вона мала намір забрати дитину зі школи в обумовлений до від`їзду з відповідачем день, однак, дитини в школі та за місцем проживання батька не було. Починаючи з цього дня відповідач самовільно почав утримувати дитину від будь-яких контактів з матір`ю, мотивуючи це тим, що вона забере дитину до України, незважаючи на судовий наказ від 17 вересня 2019 року, який заборонив такі дії. Тобто утримання дитини від матері не було необхідним заходом, маючи такий ордер, а також не було дозволено судом ОСОБА_4 . Позивачка звернулась до поліції ОСОБА_4 із відповідною заявою та надала суду сімейного права Республіки Сінгапур всі необхідні пояснення та заперечення щодо обмежень її прав та прав дитини, пов`язаних з видачею судового наказу від 17 вересня 2019 року. 06 листопада 2019 року суд сімейного прав Республіки ОСОБА_4 дійшов до висновку про відновлення визначеного раніше сторонами порядку участі у вихованні дитини обома батьками. Однак, відповідач систематично порушує цей порядок, зокрема досі не надає згоди на виїзд дитини до України на канікулах для відвідування дідуся та бабусі та інших родичів, а сама позивачка не бачила сина більше двох місяців з 02 вересня 2019 року до 06 листопада 2019 року, коли суд ОСОБА_4 ордером зобов`язав батьків дотримуватися плану, за яким кожен проводить рівний час з дитиною, до моменту вирішення спору по суті. Допомоги від поліції та посольства не було надано і справа тривалий час вирішувалась судами через недосконалість захисту прав дитини у Сінгапурському законодавстві, якою скористався відповідач. Позивачка має обмежену можливість брати участь у вихованні сина, що, вважає, є підставою для захисту її прав та прав дитини у даному судовому порядку.

Ухвалою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16 листопада 2020 року відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною.

Суд виходив з того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що є сторонами у справі, та їх малолітній син ОСОБА_5 , мають постійне місце проживання у ОСОБА_4 . Відповідно до ч.1 ст.497 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Суд послався на ст.ст. 66,75 Закону України Про міжнародне приватне право та зазначив, що дана справа не підсудна судам України, вирішувати спір має компетентний суд Республіки Сінгапур.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу для продовження розгляду до Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що з умов договору, укладеного між сторонами, однозначно не випливає, що вони окремо і чітко домовились, що всі спори, які стосуються дитини, мають розглядатись виключно у судах Сінгапуру, а лише задекларували алгоритм дій у випадку виникнення спору - спочатку медіація, а потім звернення до суду. Крім того, п.3.2 договору стосується лише тих відносин, які стосуються спору щодо визначення місця проживання дитини, а позивачка просить суд зобов`язати відповідача не чинити їй перешкоди у спілкуванні та вихованні дитини. Тобто, предмети спорів українського суду та суду ОСОБА_4 є різними, не аналогічними, а тому і посилання відповідача на домовленість є необґрунтованою. Позивачка наполягає, що сторони не встановлювали договірну підсудність судам ОСОБА_4 будь-яких спорів між собою.

Особа, яка подає апеляційну скаргу зазначає, що позивачка, відповідач та їх неповнолітній син ОСОБА_7 , мають місце проживання в Україні, а тому наявні підстави для визначення виключної підсудності судам України даної справи.

На думку ОСОБА_1 судом було не вірно визначено поняття проживають за межами України , такі висновки є припущеннями, які не ґрунтуються на законі, оскільки не існує правової норми, яка б прямо вказувала на це, норма права, яка визначає, що в Законі України Про міжнародне приватне право йде мова саме про фактичне проживання, відсутня.

ОСОБА_1 вказує, що суд безпідставно прийняв до уваги експертні висновки юристів ОСОБА_4 , керувався проміжними процесуальними рішеннями судів Сінгапуру, оскільки дані докази є недопустимими, отриманими не від компетентного органу іноземної держави та не у встановленому порядку.

Також особа, яка подає апеляційну скаргу зазначає, що оскарження відповідачем ухвали про відкриття провадження у справі і подальше оскарження проміжних процесуальних рішень судів в цій справі призвело до порушення самої суті права позивачки на звернення до суду. Посилається на рішення ЄСПЛ, зокрема справи Плахтєєв та Плахтеєєва проти України від 12 березня 2009 року та Мельник проти України від 28 березня 2006 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Доводи відзиву зводяться до того, що суди України не мають виключної підсудності у даній справи. До спору позивачки та відповідача стосовно усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною не може бути застосована ст.77 Закону України Про міжнародне приватне право про виключну підсудність судам України справ з іноземним елементом. Це пов`язано з тим, що позивачка та відповідач мають фактичне і звичайне, постійне і безперервне місце проживання за межами України, що не підлягає доказуванню з огляду на ч.ч.1, 4 ст.82 ЦПК України. Наявність у позивачки і відповідача зареєстрованого місця проживання в Україні ніяк не впливає на вказаний висновок про відсутність виключної підсудності даної справі.

Вказує, що в суді ОСОБА_4 є справи зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що неодноразово було встановлено рішеннями суду України у цивільних справах, де сторонами є позивачка та відповідач, тому ці обставини не підлягають доказуванню на підставі ч.4 ст.82 ЦПК України. Це є підставою для застосування ч.2 ст.75 Закону України Про міжнародне приватне право та відмови у відкритті провадження. Сторона відповідача зазначає, що позивачкою не надано доказів незаконності наданих відповідачем копій іноземних документів, вона не ініціювала звернення суду України з судовим дорученням до суду ОСОБА_4 про надання міжнародної правової допомоги, а проміжні накази ОСОБА_8 , які є офіційними іноземними документами і були надані відповідачем в якості доказів у справі, містять консульську легалізацію.

Відповідач наполягає, що оскільки дитина постійно проживає за кордоном, не має ні зареєстрованого, ні фактичного місця проживання в Україні, тому справа про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною не підлягає розгляду судами України. Більш того, орган опіки та піклування України не зможе надати висновок, який є обов`язковим в даній категорії справ, щодо обстеження умов проживання дитини та батьків та провести бесіду безпосередньо з дитиною для визначення прихильності до батьків.

ОСОБА_2 вказує, що наявність зареєстрованого місця проживання в Україні у сторін справи про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною, які фактично проживають за межами України, не тягне за собою виключну підсудність такої справи судами України, адже відповідач є генеральним директором власної компанії в Республіці Сінгапур, має статус податкового резидента, сторони фактично проживають в Сінгапурі та крім того, судами неодноразово було встановлено, що дана справа з іноземним елементом, зокрема при розгляді справ №740/4054/19 та №645/4298/19.

Крім того, відповідач вказує, що у чинному шлюбному договорі сторони визначились, що всі спори або розбіжності, які виникають на підставі цього договору або у зв`язку з ним, передаються на вирішення до Сінгапурського центру медіації шляхом здійснення процедури медіації Сінгапурського центру медіації, яка є чинною у відповідний час. Сторони погодились брати участь в процедурі медіації і дотримуватися умов будь-якого досягнутого врегулювання. У тому випадку, коли їм не вдається вирішити питання шляхом здійснення процедури медіації, вони можуть звернутися до суду з відповідним питанням. Також сторони погодилися на підпорядкування цього договору сінгапурському праву та юрисдикції судової системи Сінгапуру.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, перевіривши законність ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.263 ЦПК України передбачено, що рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Даним вимогам відповідає ухвала суду першої інстанції.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_9 уклали шлюб 02 грудня 2011 року (а.с.15 т.1).

У даному шлюбі сторони мають сина - ОСОБА_10 , який народився в Республіці ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.10-11,12-13 т.1).

ОСОБА_3 зареєстрований громадянином України у Посольстві України в Республіці ОСОБА_4 про що видано відповідну довідку №599/5-061 від 02 жовтня 2014 року (а.с.20).

Судовим наказом від 17 вересня 2019 року Суд сімейного права Республіки Сінгапур: 1. Заборонив ОСОБА_1 вивозити ОСОБА_11 за межі ОСОБА_4 до винесення остаточного рішення у цьому провадження без письмової згоди ОСОБА_2 або дозволу суду; 2. паспорт та проїзні документи дитини мають зберігатися у ОСОБА_2 ; 3. заборонено ОСОБА_1 оформлювати новий паспорт на дитину без письмової згоди батька або дозволу суду; 4. заборонено ОСОБА_1 забирати дитину зі школи, в якій він наразі навчається (дитячий садок Ітонхаус ) без письмової згоди батька або дозволу суду (а.с.26, 27-28 т.1).

Судовим наказом від 06 листопада 2019 року Суд в сімейний справах м.Сінгапур вирішив:

1. У проміжний період, до винесення будь-яких наступних наказів:

догляд за ОСОБА_5 має здійснюватися обома сторонами в такому порядку:

а) ОСОБА_1 доглядає за ОСОБА_5 з четверга після школи до 10:00 год. у неділю, кожного другого тижня, починаючи з 7 листопада 2019 року;

б) ОСОБА_1 доглядає за ОСОБА_5 з середи після школи до 10:00 год. у неділю, кожного другого тижня, починаючи з 13 листопада 2019 року;

в) ОСОБА_2 доглядає за ОСОБА_5 решту часу.

2. Жодна зі сторін не повинна подавати заяву про видачу проїзних документів чи посвідчення особи для ОСОБА_5 .

3. Паспорт ОСОБА_5 та віза утриманця повинні зберігатися у адвокатів Герасименка Д.О. і не можуть видаватися без письмової згоди обох сторін та їх відповідних адвокатів, яка має бути отримана до моменту видачі (а.с.97-98, 99-101 т.1).

ОСОБА_2 мав робочу візу з 17 травня 2017 року до 29 жовтня 2020 року, є платником податків (а.с.115, 119, 122-149 т.1), ОСОБА_1 та їх син ОСОБА_5 мали візи утриманців також з закінченням терміну дії 29 жовтня 2020 року (116, 117, 118, 120 т.1).

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх син ОСОБА_5 мають постійне місце проживання у ОСОБА_4 (а.с.150-160, 161-163 т.1), що також ними не заперечується, а тому відповідно до частини першої статті 82 ЦПК України ці обставини не підлягають доказуванню.

Також сторони 01 червня 2018 року уклали шлюбний договір (а.с.170-223 т.1)

В жовтні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду в сімейних справах Республіки Сінгапур з позовом про розірвання шлюбу (а.с.91-99 т.2) в якому запропоновано план розподілу батьківських прав та обов`язків щодо виховання дитини (а.с.100-117 т.2). З приводу розгляду справи за позовом ОСОБА_2 про розірвання шлюбу судом в сімейних справах Республіки Сінгапур ОСОБА_1 було направлено повістку про виклик до суду (а.с.118-125 т.2). 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 підписала меморандум про явку до суду (а.с.126-131 т.2). ОСОБА_2 подано аффідевіт (а.с.132-235 т.2).

З матеріалів справи також вбачається, що між сторонами виник спір щодо спілкування матері з дитиною у зв`язку з чим ОСОБА_1 зверталась до поліції ОСОБА_4 (а.с.21-22, 23-25 т.1), вела переписку з батьком дитини (а.с.29-52 т.1)

Також матеріали справи містять інформацію про рух коштів на рахунку ОСОБА_2 щодо утримання, оренди, грошових переказів щодо майна (а.с.224-238 т.1); експертний висновок юриста щодо юрисдикції Сінгапурського суду та укладення шлюбного договору (а.с.239-261 т.1); інформацію про навчання ОСОБА_10 та його здібності (а.с.1-21 т.2).

Відповідно до статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

В цивільному судочинстві діє принцип верховенства права, про що зазначено в п.1 ч.3 ст.2 ЦПК України. Цей принцип в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на звернення до суду. Практика Європейського суду з прав людини при застосуванні зазначеної статті Конвенції акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення у справі Жоффр де ля Прадель проти Франції від 16 грудня 1992 року).

Поняття юридичний спір має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття спір про право (пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу зазначеної Конвенції поняття спір про право має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відповідно ч.1 ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Статтею 497 ЦПК України визначено, що підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надано Верховною Радою України.

Вирішуючи питання про підсудність справ з іноземним елементом, суди мають керуватися нормами Закону України Про міжнародне приватне право та нормами відповідних міжнародних договорів.

Згідно п.3 ч.1 ст.1, ст.ст.75-77 Закону Закон України Про міжнародне приватне право порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Згідно п.2 ч.1 ст.1 Закону України Про міжнародне приватне право іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Судами встановлено, що дана справа є справою з іноземним елементом.

Статтею 66 Закону України Про міжнародне приватне право визначено, що права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

Згідно ч.1 ст.75 Закону України Про міжнародне приватне право підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

При цьому суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що передбачено частиною другою статті 75 Закону України Про міжнародне приватне право , а також пунктом 3 частини першої статті 186 ЦПК України (принцип lis alibi pendens).

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 14 листопада 2019 року Суд ОСОБА_4 видав проміжний наказ, яким встановив графік спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з їх сином - ОСОБА_12 до остаточного вирішення справи №FC/OSG/146/2019 Судом ОСОБА_4 .

Позивачка та відповідач мають постійне місце проживання у ОСОБА_4 , тому висновки суду першої інстанції, що дана справа не підсудна судам України є правильними.

Доводи апеляційної скарги того, що умовами шлюбного договору не визнвчено, що вони окремо і чітко домовились, що всі спори, які стосуються дитини, мають розглядатись виключно у судах Сінгапуру, а лише задекларували алгоритм дій у випадку виникнення спору, відхиляються апеляційним судом, оскільки при порівнянні змісту різних частин шлюбного договору встановив, що позивачка та відповідач встановили, що всі питання, які стосуються правових наслідків шлюбу, їх відносин з дитиною, повинні вирішуватись в ОСОБА_4 . У шлюбному договорі сторони визначили порядок врегулювання спору щодо будь-яких батьківських прав позивачки та відповідача стосовно дитини, у тому числі щодо визначення місця проживання дитини, доступу батьків до дитини, права піклування, виховання дитини, спілкування та проведення часу з нею. Для судового врегулювання такого спору позивачка та відповідач зробили виключний вибір на користь судів ОСОБА_4 . При цьому недотримання порядку досудового врегулювання спору в ОСОБА_4 не позбавляє права на звернення до суду ОСОБА_4 в силу загального й невід`ємного права людини на доступ до суду та судовий захист.

Посилання ОСОБА_1 , що п.3.2 шлюбного договору стосується лише тих відносин, які стосуються спору щодо визначення місця проживання дитини, а позивачка просить суд зобов`язати відповідача не чинити їй перешкоди у спілкуванні та вихованні дитини, не можуть бути підставою для скасування ухвали суду першої інстанції, оскільки змінюючи предмет позову, позивачкою заявлено вимоги про надання можливості безперешкодного спілкування та участі у вихованні дитини, без висування додаткових умов чи контролю та обмеження часу спілкування, за допомогою усіх можливих засобів зв`язку: телефон, інтернет Скайп, ОСОБА_6 , Вайбер, аналогічні чи подібні засоби зв`язку, у всі дні, коли дитина перебуває з батьком, проте, на думку суду, зважаючи на те, що судовим наказом від 06 листопада 2019 року Суду в сімейний справах м.Сінгапур вже вирішувалось питання спілкування батьків з ОСОБА_5 , як визначено у шлюбному договорі, дана заявлена вимога мала б розглядатись також Судом ОСОБА_4 .

Вимоги про встановлення графіку проживання матері з дитиною відповідно до попередніх домовленостей сторін (а саме проживання дитини з матір`ю 3 дні однієї неділі та 4 дні наступної неділі з кожним з батьків) до вирішення спору про визначення місця проживання дитини після розлучення тимчасово Судовим наказом від 06 листопада 2019 року в Республіці Сінгапур вирішено.

Вимоги щодо надання дозволу матері від`їжджати з обумовленого сторонами місця проживання дитини та проживати з дитиною на території України на території інших країн без присутності та згоди батька, до вирішення спору про визначення місця проживання дитини після розлучення, також вирішені судовим наказом ОСОБА_4 .

Зважаючи на зазначене, відсутні підстави вважати, що предмети спорів українського суду та суду ОСОБА_4 є різними. Предмет спору в сінгапурських справах є широким, у межах правовідносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд ОСОБА_4 комплексно вирішує питання, зокрема щодо визначення того, в якій державі і з ким з батьків має проживати ОСОБА_5 , хто з батьків і в якому обсязі має здійснювати опіку і піклування над дитиною, який має бути графік спілкування, відпочинку, подорожей тощо.

Апеляційним суд встановив, що предмет, суб`єкти і підстави позовів, які знаходяться у провадженні ОСОБА_8 та який подано позивачкою до суду в Україні, співпадають. Спір між сторонами як в Україні, так і в Сінгапурі стосується того, з ким з батьків має проживати дитина і який має бути порядок участі кожного з них у вихованні дитини та спілкування з нею.

Доводи апеляційної скарги, що позивачка, відповідач та їх неповнолітній син ОСОБА_7 , мають місце проживання в Україні, а тому наявні підстави для визначення виключної підсудності судам України даної справи, ґрунтуються на невірному розумінні стороною позивачки норм права.

Так, згідно ч.1 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. До спору між сторонами стосовно усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною не може бути застосовано п.2 ч.1 ст.77 Закону України Про міжнародне приватне право про виключну підсудність судам України справ з іноземним елементом. Це пов`язано з тим, що сторони мають фактичне постійне місце проживання за межами України, що не підлягає доказуванню на підставі ч.ч.1, 4 ст.82 ЦПК України, оскільки ця обставина неодноразово визнавалась позивачкою і відповідачем у своїх процесуальних документах. Дана обставина також встановлена постановою Чернігівського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року по справі №740/4054/19, постановою Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 18 березня 2020 року та постановою Чернігівського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року по справі №645/4298/19, постановою Чернігівського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року у даній справі №740/5690/19, які набрали законної сили.

Доводи ОСОБА_1 , що суд безпідставно прийняв до уваги експертні висновки юристів Сінгапуру, проміжними процесуальними рішеннями судів Сінгапуру, оскільки дані докази є недопустимими, отриманими не від компетентного органу іноземної держави та не у встановленому порядку, не заслуговують на увагу, оскільки обов`язок щодо доведення обставин справи лежить на сторонах. Позивачка не надала доказів на підтвердження своїх доводів або спростування доказів сторони відповідача, не ініціювала звернення суду із судовим дорученням до суду ОСОБА_4 про надання міжнародної правової допомоги. Надані відповідачем документи не підлягають легалізації та є дійсними на території України, є належними та допустимими доказами в розумінні ЦПК України та Закону України Про міжнародне приватне право . В той же час, копії проміжних наказів ОСОБА_8 , що наявні в матеріалах справи, як офіційні іноземні документи були належним чином легалізовані шляхом консульської легалізації, тому також є допустимим доказами в справі.

Доводи апеляційної скарги, що оскарження відповідачем ухвали про відкриття провадження у справі і подальше оскарження проміжних процесуальних рішень судів в цій справі призвело до порушення самої суті права позивачки на звернення до суду, відхиляються апеляційним судом, оскільки на даний час переглядається ухвала суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження. При цьому спір щодо батьківських прав сторін стосовно дитини уже вирішується компетентним Судом ОСОБА_4 згідно шлюбного договору та за місцем проживання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх дитини. Процесуальні вимоги щодо визначення міжнародної підсудності справи спрямовані на уникнення паралельного розгляду судами різних держав справ між тими самими сторонами про той самий предмет та з тих самих підстав, а також потенційного винесення протилежних судових рішень в аналогічних справах, щодо порушень права та інтересів сторін у справі.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55 та 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Доступ до суду як елемент права на справедливий судовий розгляд не є абсолютним і може підлягати певним обмеженням у випадку, коли такий доступ особи до суду обмежується законом і не суперечить пункту першому статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету за умови забезпечення розумної пропорційності між використаними засобами і метою, яка має бути досягнута.

Складовою правової визначеності є передбачуваність застосування норм процесуального законодавства. Європейський суд з прав людини зазначає, що сторони судового провадження повинні мати право очікувати застосування до їхньої справи чинних норм процесуального законодавства (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Дія 97 проти України від 21 жовтня 2010 року).

Європейський суд з прав людини зауважує, що принцип процесуальної рівності сторін передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).

Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для скасування ухвали суду першої інстанції, що передбачені ст.379 ЦПК України відсутні.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381 - 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16 листопада 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено 19 лютого 2021 року.

Головуючий: Судді: