Рішення

від 18.02.2021 по справі 160/15526/20

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року Справа № 160/15526/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

при секретарі судового засідання Піддубцеві О.В.,

за участю:

представників позивача Мироненка В.В., Мироненко І.О.,

представника відповідача Якимова Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання дій незаконними, скасування наказу, скасування попередження та скасування припису,-

ВСТАНОВИВ:

23.11.2020 року приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (далі - ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі - відповідач), у якій просить:

- визнати незаконними дії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766), а саме, визнати незаконним інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (Код ЄДРПОУ: 43766518), проведене з 14 по 25 вересня 2020 року;

- скасувати наказ №331-І від 08.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766) про інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (код ЄДРПОУ: 43766518);

- скасувати попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ: 39788766) як таке, що винесено всупереч вимогам чинного законодавства;

- скасувати припис про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ: 39788766) як такий, що винесений всупереч вимогам чинного законодавства.

В обгрунтування позову зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваними наказом, попередженням та приписом, зазначаючи, що інспектори праці пред`явили службові посвідчення та направлення із порушенням процедури, а саме, тільки після того, як почали відеозйомку та зайшли до приміщень об`єкта відвідування, при цьому проводячи опитування осіб, що порушує права об`єкта відвідування, передбачені п. 13 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823. Це підтверджується відеозаписами самих інспекторів Держпраці та показаннями свідків. Відповідач шляхом виклику працівників Національної поліції незаконно чинив тиск та всупереч чинному законодавству України перешкоджав позивачу реалізувати своє право, передбачене ст. ст. 10 та 20 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на присутність третіх осіб та правову допомогу адвокатів під час інспекційного відвідування. Під час вручення позивачу направлення на інспекційне відвідування, адвокатами позивача було вказано та зафіксовано на відеозапис, що у направленні № 621-Н від 08.09.2020, підписаним першим заступником начальника ГУ Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим І.М. не вказана дата наказу, а саме, не зазначено рік. При цьому, незважаючи, що направлення вже підписано відповідною керівною посадовою особою, інспекторами власноручно у присутності адвокатів, представників позивача та представників Національної поліції здійснено дописку - вписано рік видання наказу. Відомості про здійснення кримінального правопорушення (службового підроблення, склад якого передбачений ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України) інспекторами Держпраці Лашкевич О.Л. та Мельничук С.В. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020040030001915 від 21.10.2020 року. Перед початком та протягом усього часу проведення інспекційного відвідування суб`єкту господарювання Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора або його представникам (адвокатам) інспекторами праці Лашкевич О.Л. та Мельничук С.В. не пред`явлено погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу, а саме Державної служби України з питань праці. Відповідно, у направленні на проведення інспекційного відвідування позивача від 08.09.2020 № 621-Н, згідно з яким інспекційне відвідування проводиться на підставі звернення від 04.09.2020 року № К-1521 та під час інспекційного відвідування буде здійснено контроль за додержанням законодавства про працю у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ-МІЛІ ДІТВОРА з питань виявлення неоформления трудових відносин не вказано, чиї саме права порушено Позивачем, а формулювання предмету перевірки як з питань виявлення неоформления трудових відносин є узагальненим і не містить вказівки на конкретну особу або осіб, чиї права порушено згідно звернення, яке стало підставою перевірки. Зазначене порушує права позивача стосовно прозорості та можливості з`ясувати предмет перевірки за зверненням і надає посадовим особам Держпраці можливість для зловживання службовими повноваженнями. Інспектори Держпраці 14.09.2020 року вручили позивачу вимогу про надання документів, проте не підписану та не заповнену належним чином. Таким чином, позивач вважає, що при проведенні інспекційного відвідування, працівниками Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області допущені порушення законодавства, за наслідками яких прийняті наказ, попередження та припис є протиправними та підлягають скасуванню.

Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/15526/20, призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Розгляд справи в судовому засіданні призначено на 16.12.2020 року.

Одночасно з позовом було подано заяву про забезпечення позову та про забезпечення доказів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 року у задоволенні заяви Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора про забезпечення позову у справі за позовною заявою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання незаконними дій, скасування наказу №331-І від 08.09.2020 р., попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 р. та припису про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 р., - відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року заяву Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора про забезпечення доказів у справі за позовною заявою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання незаконними дій, скасування наказу №331-І від 08.09.2020 р., попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 р. та припису про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 р., - повернуто заявнику.

14.12.2020 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позову. В обгрунтування правової позиції зазначив, що в ході інспекційного відвідування було встановлено, що ОСОБА_1 прийнята на посаду директора дитячого закладу з 01.09.2020 року відповідно до наказу (розпорядження) №1 від 31.08.2020 року. Повідомлення про прийняття працівника на роботу направлено до Державної фіскальної служби 01.09.2020 року о 17 год. 09 хв., тобто після фактичного допуску до роботи працівника, що порушує вимоги ч.3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413. ОСОБА_2 , яка 14.09.2020 року надала пояснення про те, що вона є членом ГО Єдність , протягом двох візитів інспекторів праці до дитячого закладу мала вільний доступ до всіх приміщень та виконувала всі розпорядження директора ОСОБА_1 , а саме: заводила дітей з вихователькою до окремої кімнати, зачиняла двері та перешкоджала інспекторам праці здійснювати відео зйомку, що свідчить про її роботу у дитячому закладі. Отже, в ході інспекційного відвідування встановлено фактичний допуск працівника до роботи, а саме ОСОБА_2 , без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч.1 ст. 21, ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України №413 та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника. Щодо відсутності року у якому буде здійснено інспекційне відвідування, відповідач зазначає, що дана позиція є перекрученням, оскільки позивачем не надано підтверджуючі докази. Щодо відсутності погодження Державної служби з питань праці на проведення інспекційного відвідування, відповідач вказує на те, що за приписами абз. 2 п. 1 Порядку 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку. Таким чином, у даному випадку у заяві громадянина від 03.09.2020 року порушені питання, щодо не укладання позивачем трудових договорів з найманими працівниками. На думку Головного управління погодження Державної служби з питань праці на проведення інспекційного відвідування не потребується. Щодо порушення інспекторами праці Закону України "Про основні засади державного нагляду і контролю у сфері господарської діяльності", в частині недотримання предмету інспекційного відвідування, а саме виходу за межі перевірки, відповідач вважає, що дана позиція є перекрученням, оскільки у заяві громадянина від 03.09.2020 року порушені питання, щодо не укладання позивачем трудових договорів з найманими працівниками. У наказі № 331-1 від 08.09.2020 та направленні від 08.09.2020 № 621-Н визначено предмет здійснення заходу - з питань виявлених трудових відносин. Головним управлінням інспекційне відвідування позивача проводилось в межах виявлення трудових відносин у позивача, що підтверджується наказом № 331-1 від 08.09.2020, направленням від 08.09.2020 № 621-Н, актом інспекційного відвідування №ДН55537/1972/АВ, попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 року та приписом про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 року.

15.12.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла заява Громадської організації Центр розвитку особистості Єдність про вступ до справи в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору в адміністративній справі №160/15526/20.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 року заяву Громадської організації Центр розвитку особистості Єдність про вступ до справи в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору в адміністративній справі №160/15526/20 за позовною заявою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання дій незаконними, скасування наказу №331-І від 08.09.2020 р., скасування попередження №ДН 55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 р. та скасування припису № ДН 55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 р., - залишено без задоволення.

В судове засідання, призначене на 16.12.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Для надання часу для підготовки відповіді на відзив, суд ухвалив відкласти розгляд справи до 23.12.2020 року.

21.12.2020 року представником позивача надано суду відповідь на відзив, в якій викладено незгоду з позицією відповідача, заявленій у відзиві, та вказано, що ОСОБА_2 як і особа, що супроводжувала дітей, не виконувала жодних розпоряджень директора ОСОБА_1 , оскільки вони є членами ГО Єдність , на законних підставах знаходились за цією адресою та здійснювали свою статутну діяльність. Це підтверджується наданими ОСОБА_2 поясненнями та поясненнями директора Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора ОСОБА_1 , а також поясненнями, наданими на вимогу інспекторів Держпраці. Вказана особа (зазначена в акті як вихователька ) та діти, що перебували з нею, не мають відношення до Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , а мають відношення до Громадської організації Єдність , у зв`язку з чим об`єктом відвідування Приватним закладом Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , окрім наданої вище інформації, неможливо було надати відомості щодо характеру правовідносин між дітьми, батьками дітей та особою, яка була зафіксована на відео, оскільки дані відомості є конфіденційною інформацією, що може бути отримана лише державними органами у встановленому законом порядку та лише у Громадської організації Єдність та їх контрагентів. Щодо перешкоджання здійснення відеозйомки, вважає, що твердження інспекторів праці є в акті необгрунтованими, так як ніхто із осіб, які знаходились в об`єкті відвідування або ГО Єдність таких перепон не чинив. Інспектори ГУ Держпраці у Дніпропетровській області під час інспекційного відвідування почали відеофіксацію до пред`явлення ними документів, що підтверджують їх повноваження та службовий статус, інспектори ГУ Держпраці у Дніпропетровській області під час інспекційного відвідування не вели безперервну відеофіксаиію та фактично порушували порядок такої відеофіксації, інспекторами ГУ Держпраці у Дніпропетровській області за наслідками проведення відвідування не долучено матеріали відеофіксації до Акта № ДН 55537/1972/АВ під час його складання та вручення директору Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора примірника акта, на які вони посилаються в акті, та не надано такі відеозаписи разом з актом об`єкту відвідування, а також, не зроблено відмітку в акті про їх долучення. Присутні під час інспекційного відвідування особи потребували правової допомоги, у зв`язку з чим ними було здійснено виклик адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , і тільки після цього, у зв`язку з тим, що директор об`єкта відвідування та інші особи скористались своїм законним правом на присутність адвокатів під час здійснення відвідування і надання пояснень,інспектори праці викликали поліцію без жодних на те підстав. Крім того, позивач зазначає, що будь-яких реальних передумов та підстав вважати, що об`єктом відвідування (дитячим садком або культурною громадською організацією) будуть вчинятись правопорушення по відношенню до інспекторів Держпраці не було. Позивачем додано до позовної заяви відеозапис, на якому вчинення дописки та відсутність року направлення на момент пред`явлення направлення № 621-Н від 08.09.2020 року на проведення інспекційного відвідування, підписаного першим заступником начальника ГУ Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим І.М., було достовірно встановлено. Як видно на долученому до позовної заяви відеозаписи таку дописку зроблено кульковою ручкою іншого кольору. Погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на перевірку (інспекційне відвідування) на підставі звернення, передбачено не Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823, а Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Позивачем пояснено, що до фактичного заснування Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора за адресою: АДРЕСА_1 , під брендом (назвою) ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснювала свою діяльність із денного догляду за дитиною (а не з надання освітніх послуг) фізична особа-підприємець ОСОБА_5 , проте жодного відношення до Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора вказана фізична особа-підприємець взагалі немає. Більше того, станом на 03.09.2020 року Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора взагалі не здійснював свою діяльність та мав одного найманого працівника (директор закладу), оскільки на той момент ним не було отримано ліцензію на надання освітніх послуг, то підтверджується додатками до позовної заяви. Таким чином із вказаного звернення від 03.09.2020 року випливає, що інспектори ГУ Держпраці у Дніпропетровській області взагалі повинні були проводити інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_5 , яка використовувала у своїй діяльності бренд (назву) ТІЛІ - МІЛІ ДІТВОРА , а не у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , тобто інспекторами ГУ Держпраці у Дніпропетровській області було незаконно проведено позаплановий захід не у належного об`єкта відвідування.

21.12.2020 року представником позивача подано клопотання про витребування доказів.

23.12.2020 року представниками сторін подані заяви про зупинення провадження у справі для можливості подання додаткових доказів.

В судове засідання, призначене на 23.12.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали заяви про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/15526/20 за позовною заявою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання дій незаконними, скасування наказу №331-І від 08.09.2020 р., скасування попередження №ДН 55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 р. та скасування припису № ДН 55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020р. до наступного судового засідання, призначеного на 20.01.2021 р. о 12:00 год.

19.01.2021 року представником відповідача подано клопотання про перенесення розгляду справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 року поновлено провадження у справі.

В судове засідання, призначене на 20.01.2021 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи до 11.02.2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/15526/20 за позовною заявою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання дій незаконними, скасування наказу №331-І від 08.09.2020 р., скасування попередження №ДН 55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 р. та скасування припису № ДН 55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020р. до наступного судового засідання, призначеного на 11.02.2021 р. о 10:40 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 року поновлено провадження у справі.

В судове засідання, призначене на 11.02.2021 року, з`явились представники сторін, з метою надання додаткових доказів, судом зупинено провадження у справі до 18.02.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 року витребувано від Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області для огляду в судовому засіданні оригінал заяви, яка надійшла до керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 04.09.2020 року про перевірку ФОП ОСОБА_5 дитячого садка Тілі-Мілі Дітвора на дотримання вимог чинного законодавства відповідно до ч.3 ст. 24 КЗпП України, відповідно до затвердженого положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, а також Положення про Державну службу України з питань праці на підставі якої було винесено наказ №331-І від 08.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766) про інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (код ЄДРПОУ: 43766518).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/15526/20 за позовною заявою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання дій незаконними, скасування наказу №331-І від 08.09.2020 р., скасування попередження №ДН 55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 р. та скасування припису № ДН 55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020р. до наступного судового засідання призначеного на 18.02.2021 р. об 11:30 год.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2021 року поновлено провадження у справі.

В судове засідання, призначене на 18.02.2021 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (код ЄДРПОУ 43766518) зареєстровано 21.08.2020 року. Засновником ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань визначено ОСОБА_6 . Директором закладу з 21.08.2020 року є ОСОБА_1 .

04.09.2020 року до керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області надійшла заява про перевірку ФОП ОСОБА_5 дитячого садка Тілі-Мілі Дітвора на дотримання вимог чинного законодавства відповідно до ч.3 ст. 24 КЗпП України, відповідно до затвердженого положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, а також Положення про Державну службу України з питань праці.

Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області було винесено наказ Про проведення інспекційного відвідування від 08.09.2020 року №331-І, відповідно до якого уповноважено спеціалістів Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області у період з 14.09.2020 року по 25.09.2020 року провести захід державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора за юридичною адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26, код ЄДРПОУ 43766518 з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

На підставі наказу від 08.09.2020 року №331-І, відповідачем складено направлення на проведення інспекційного відвідування від 08.09.2020 року №621-Н, в якому вказано, що Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області відповідно до наказу від 08.09. 20 №331-І за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої з джерел, доступ до яких не обмежений законодавством (звернення від 04.09.2020 року №К-1521) направляється для проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування у приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора за юридичною адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26, код ЄДРПОУ 43766518, головні державні інспектори відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпровському регіоні управління з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

В направленні зазначено період інспекційного відвідування з 14.09.2020 року по 25.09.2020 року.

При ознайомленні з направленням директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора було викладено зауваження на зворотньому боці направлення наступного змісту: при пред`явленні даного направлення працівниками Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області було внесено відповідні виправлення та доповнення до офіційного документу у присутності працівників патрульної поліції, засновника ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , адвокатів, що було зафіксовано на відеозапис .

16.09.2020 року директору ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора було пред`явлено вимогу про надання документів №ДН55537/1972/1858/НД про надання документів за переліком у строк до 11 год. 00 хв. 21.09.2020 року.

На виконання вимоги про надання документів директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора ОСОБА_10 було надано витребувані документи:

- чек №1049, виданий ЦНАП Лівобережний від на 2 аркушах;

- штатний розпис на 2020 рік на 2 аркушах;

- наказ про призначення на посаду на 2 аркушах;

- копія паспорта на 2 аркушах, довідка про ІПН на 1 аркуші;

- витяг з ЄДР на 5 аркушах;

- заява про прийняття на роботу директора на 2 аркушах;

- квитанція №2 та повідомлення про прийняття працівника на роботу - директора ОСОБА_1 на 2 аркушах;

- договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2 на 16 аркушах;

- пояснення на пункт 8 вимоги на 1 аркуші;

- пояснення на пункт 9 вимоги на 1 аркуші;

- пояснення на пункт 10 вимоги на 1 аркуші.

В супровідному листі про надання вищезазначених документів, директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора зазначено, що надати ліцензію (дозвіл) на право ведення діяльності (п.2 Вимоги) Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора неможливо, у зв`язку з проходженням процедури отримання ліцензії на право провадження освітньої діяльності у сфері дошкільної освіти згідно ч.3 ст. 11 Закону України Про дошкільну освіту (підтверджується чеком № 1049). Також, повідомлено, що надати звіти про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою 1 ДФ та звіт по ЄСВ за 2020 рік неможливо, так як Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора має лише одного працівника - директора ОСОБА_1 , громадянку України, паспорт НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Малинівка Петрівського району Кіровоградської області, адреса проживання: АДРЕСА_3 , ІПН НОМЕР_2 , яку прийнято на роботу 01.09.2020 року згідно наказу №l від 31.08.2020 року, що означає, що строки для подання звіту про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою 1 ДФ та звіт по ЄСВ не наступили. Також повідомлено, що посади головного бухгалтера та спеціаліста з відділу кадрів у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора немає, будь-які особи на цих посадах не працюють (п. 4 Вимоги).

До супровідного листа з пакетом наданих документів, директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора надані письмові пояснення на пункт 8 вимоги, в яких зазначено, що відповідно до п.8 вимоги про надання документів № ДН55537/1972/1858/НД, Приватному закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора необхідно надати пояснення та підтверджуючі документи щодо присутності всіх суб`єктів господарювання, які знаходяться за адресою АДРЕСА_4 і у зв`язку з вищезазначеним, пояснюється, що за адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26 знаходиться Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 01 вересня 2020 року (копія зазначеного договору надається згідно п.7 вказаної Вимоги). Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора на даний час ще не здійснює господарську діяльність, у зв`язку з проходженням процедури отримання ліцензії на право провадження освітньої діяльності у сфері дошкільної освіти згідно ч.3 ст. 11 Закону України Про дошкільну освіту . Також, повідомлено, що за цією ж адресою знаходиться офіс Громадської організації Єдність , проте будь-які документи, які стосуються діяльності цієї громадської організації, є її власністю і не можуть бути надані об`єктом відвідування Приватним закладом Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора .

До супровідного листа з пакетом наданих документів, директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора надані письмові пояснення на пункт 9 вимоги, в яких зазначено, що відповідно до п.9 вимоги про надання документів №ДН55537/1972/1858/НД, Приватному закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора необхідно надати пояснення щодо особи, яка здійснювала супровід дитячої групи до приміщення ПЗ ЗДО ІНФОРМАЦІЯ_1 14.09.2020р. близько 11-30 за адресою 490101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26 . Щодо зазначеного, роз`яснено, що за адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26 окрім Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора знаходиться офіс Громадської організації Єдність . Вказана особа та діти, що перебували з нею, не мають відношення до Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , а мають відношення до Громадської організації Єдність , у зв`язку з чим об`єктом відвідування Приватним закладом Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , окрім наданої вище інформації, неможливо надати відомості щодо характеру правовідносин між дітьми, батьками дітей та особою, яка була зафіксована на відео, оскільки дані відомості є конфіденційною інформацією, яка може бути отримана лише державними органами у встановленому законом порядку та лише у Громадської організації Єдність та їх контрагентів.

До супровідного листа з пакетом наданих документів, директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора надані письмові пояснення на пункт 10 вимоги, в яких зазначено, що відповідно до п.10 вимоги про надання документів №ДН55537/1972/1858/НД, Приватному закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора необхідно надати пояснення щодо осіб присутніх у приміщенні ПЗ ЗДО ТІЛІ-МІЛІ ДІТВОРА 14.09.2020р. близько 11-30, за адресою: 490101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26, на момент здійснення інспекційного відвідування, зафіксованих на відео . Щодо зазначеного, необхідно пояснити, що за адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26 окрім Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора знаходиться офіс Громадської організації Єдність . Особи, які зафіксовані на відео окрім ОСОБА_1 (директор Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора ) та ОСОБА_6 (засновник Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора ) не мають відношення до об`єкта відвідування Приватний заклад Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора та мають відношення до Громадської організації Єдність .

25.09.2020 року ГУ Держпраці у Дніпропетровській області складено акт №ДН55537/1972/АВ, яким встановлено порушення ч.1 ст. 21, ч.1, ч.3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України №413, а саме в ході інспекційного відвідування було встановлено, що ОСОБА_1 прийнята на посаду директора дитячого закладу з 01.09.2020 року відповідно до наказу (розпорядження) №1 від 31.08.2020 року; повідомлення про прийняття працівника на роботу направлено до Державної фіскальної служби 01.09.2020 року о 17 год. 09 хв., тобто після фактичного допуску до роботи працівника, що порушує вимоги ч.3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413. ОСОБА_2 , яка 14.09.2020 року надала пояснення про те, що вона є членом ГО Єдність , протягом двох візитів інспекторів праці до дитячого закладу, мала вільний доступ до всіх приміщень та виконувала всі розпорядження директора ОСОБА_1 , а саме: заводила дітей з вихователькою до окремої кімнати, зачиняла двері та перешкоджала інспекторам праці здійснювати відеозйомку, що свідчить про її роботу у дитячому закладі. Отже, в ході інспекційного відвідування встановлено фактичний допуск працівника до роботи, а саме ОСОБА_2 , без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч.1 ст. 21, ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України №413 та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника.

05.10.2020 року №1006/4.1-4 відповідачем надано відповідь на зауваження, в яких зазначено, що надані ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора додаткові зауваження до акту інспекційного відвідування №ДН55537/1972/АВ від 29.09.2020 року розглянуті, але вони не спростовують порушення, що викладено в акті.

На підставі акту перевірки №ДН55537/1972/АВ від 25.09.2020 року складені наступні документи:

- попередження №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 року, яким повідомлено про відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені в ході інспекційного відвідування;

- припис №ДН55537/1972/АВ/П від 29.09.2020 року, яким зобов`язано директора ОСОБА_1 усунути виявлені порушення у строк до 15.10.2020 року та письмово проінформувати про усунення порушення.

Не погоджуючись з наказом про проведення перевірки, попередженням, приписом та діями працівників Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області при проведенні перевірки, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи (пункт 7 цього Положення).

Відповідно до Положення про Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 року № 84 у редакції чинній на момент інспекційного відвідування (далі - Положення), Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Відповідно до підпункту 5 пункту 4 Положення Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до підпункту 49 пункту 4 Положення наказом Державної служби України Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області здійснює фіксацію проведення перевірок, інспекційних відвідувань з використанням засобів аудіо-, фото-, відеотехніки.

Відповідно до підпункту 50 пункту 4 Положення наказом Державної служби України Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці.

Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 (далі - Порядок № 823).

Відповідно до п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року № 877-ІV (далі - Закон № 877) заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема Законом України від 8 вересня 2004 р. №1985-ІV Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі та Законом України від 08.09.2004 № 1986 Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві .

Згідно з частиною п`ятою статті 2 Закону № 877 такий державний нагляд (контроль) здійснюється у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, із забезпеченням дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Таким чином, Закон №877 містить вичерпний перелік норм, дотримання яких зобов`язані забезпечити Держпраці та його територіальні органи при здійсненні державного контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення та покладає обов`язок Держпраці та її територіальних органів відповідно до Порядку №823 здійснювати заходи державного контролю у формі інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань.

Правова позиція щодо розмежування дії норм Закону №877 та Порядку, знайшла своє відображення в рішенні Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі № 697/2073/17.

Відповідно до п.п.1,2,3 п. 5 Порядку №823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно до п. 6 Порядку №823, під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.

Судом встановлено, що рішення керівника управління Держпраці про проведення перевірки ґрунтувалось на інформації, отриманої зі звернення про перевірку ФОП ОСОБА_5 дитячого садка Тілі-Мілі Дітвора на дотримання вимог чинного законодавства відповідно до ч.3 ст. 24 КЗпП України, відповідно до затвердженого положення постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, а також Положення про Державну службу України з питань праці.

Вказана заява зареєстрована 04.09.2020 року в Головному управлінні Держпраці у Дніпропетровській області.

З огляду на викладене, відповідачем на підставі отриманої інформації було винесено наказ Про проведення інспекційного відвідування від 08.09.2020 року №331-І, відповідно до якого уповноважено спеціалістів Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області у період з 14.09.2020 року по 25.09.2020 року провести захід державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора за юридичною адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26, код ЄДРПОУ 43766518 з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Відповідно до наказу від 08.09.2020 року №331-І інспекторам праці доручено провести захід державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю, в тому числі з питання виявлення неоформлених працівників.

Отже, підстава для реалізації контрольних повноважень відповідає пп.3 п.5 Порядку №823, відтак у відповідача були наявні законодавчо визначені повноваження для призначення контрольного заходу у відношенні позивача.

Стосовно твердження представників позивача про те, що перевірка є проведеною без належних підстав з огляду на те, що у заяві фізичної особи визначено власником дитячого садка ІНФОРМАЦІЯ_1 ФОП ОСОБА_5 , суд зазначає, що фізична особа-заявник може бути необізнана стосовно власника, директора суб`єкта господарювання, яким, на думку заявника, вчиняються дії, спрямовані на порушення трудового законодавства, його організаційно-правової форми та інших відомостей.

У випадку неоформлення трудових відносин у встановленому законодавством порядку, фізична особа, щодо якої порушено правила оформлення трудових відносин, може мати інформацію лише щодо місцезнаходження суб`єкта господарювання.

Жодною нормою законодавства на фізичну особу, яка має намір звернутись до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області із заявою про порушення норм трудового законодавства, не встановлено обов`язку вірного визначення власника, директора та організаційно-правової форми суб`єкта господарювання.

В заяві, зареєстрованій в Головному управлінні Держпраці у Дніпропетровській області 04.09.2020 року, фізичною особою вказано назву суб`єкта господарювання, яким на її думку, допущено порушення вимог трудового законодавства - дитячий садок Тілі-Мілі Дітвора , місцезнаходження суб`єкта господарювання: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26.

З вказаної заяви можливо встановити та ідентифікувати заклад, який визначає заявник у заяві від 04.09.2020 року.

Додатково суд зазначає, що заяву подано до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області у період діяльності та юридичної реєстрації за вказаною адресою Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора .

Таким чином, у відповідача не було підстав щодо нездійснення перевірки відомостей, визначених у заяві фізичної особи від 04.09.2020 року.

Як встановлено судом вище, на підставі вказаного наказу від 08.09.2020 року №331-І було проведено перевірку, позивачем були надані всі необхідні запитувані перевіряючими документи, та складено акт перевірки №ДН55537/1972/АВ від 25.09.2020 року.

Разом з тим, слід зауважити, що Порядком №823 не встановлено обов`язок в додатковому отриманні копії погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу з огляду на проведення інспекційного відвідування, а не позапланової перевірки порядок проведення якої унормовано приписами ч.1 ст.6 Закону №877 зазначені положення якого не розповсюджуються на територіальний орган Держпраці під час проведення вищезгаданого контрольного заходу у формі інспекційного відвідування.

Таким чином Порядком №823 та Законом №877 розмежовуються види державного нагляду (контролю): інспекційне відвідування та позапланова перевірка.

В даному випадку мало місце інспекційне відвідування, яке врегульовано нормами Порядку №823, які є спеціальними по відношенню до діяльності посадових осіб Держпраці при приведенні саме інспекційного відвідування, а норми ст. 6 Закону №877 регулюють порядок проведення позапланової перевірки, яка в даному випадку не мала місце та не проводилась.

Відповідно до пп.6 п.13 Порядку №823 встановлено, що інспектору праці заборонено розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги.

Одночасно, у разі, якщо об`єкт відвідування звернеться за отриманням копії наказу на здійснення контрольного-заходу, така копія має бути надана, але з урахуванням вимог статті 10 Закону України Про звернення громадян , підпункту 6 пункту 13 Порядку №823 (за виключенням інформації, що не підлягає розголошенню).

Доказів звернення з такою заявою до контролюючого органу матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, вирішуючи питання щодо наявності підстав задоволення позовної вимоги про скасування наказу №331-І від 08.09.2020 року Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766) про інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (код ЄДРПОУ 43766518), суд приходить до висновку, що вказана вимога не підлягає задоволенню судом.

Додатково, суд зазначає, що пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що …за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи правового акту індивідуальної дії правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії) стосуються окремих осіб, розраховані на персональне (індивідуальне) застосування і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, у разі якщо державним органом контролю була проведена перевірка, в даному випадку інспекційне відвідування, на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску перевіряючих до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.02.2020 року у справі №826/17123/18.

Вказана позиція суду стосується податкового спору, проте наведені судом норми та правовий висновок регулюють питання можливості відновлення порушеного права оскаржуваним наказом у випадку проведення перевірки.

З метою недопущення судом вибіркового правосуддя, суд вважає за необхідне застосувати правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 21.02.2020 року у справі №826/17123/18, до правовідносин, пов`язаних з оскарженням наказу про проведення перевірки або інспекційного відвідування, у випадку допуску до проведення перевірки або інспекційного відвідування.

Таким чином, судом встановлено, що на даному етапі, визнання протиправним та скасування наказу про проведення інспекційного відвідування не може призвести до відновлення порушеного права, оскільки інспекційне відвідування відбулось, за наслідками такого було складено акт інспекційного відвідування та винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 року Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39788766) та припис про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 року. Яка також є предметом розгляду у цій справі.

Отже, в задоволенні позовної вимоги про скасування наказу №331-І від 08.09.2020 року Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766) про інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (код ЄДРПОУ 43766518) належить відмовити.

Стосовно позовної вимоги про визнання незаконними дії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766), а саме, визнання незаконним інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (Код ЄДРПОУ: 43766518), проведене з 14 по 25 вересня 2020 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 10 Закону №877 суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

- державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

- суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання);

- тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

- орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

- органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю);

Отже, з аналізу наведеної норми, судом встановлено, що законодавцем визначено перелік підстав, у випадку наявності яких позивач має право не допустити перевіряючих до проведення перевірки, а саме у випадку, якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Судом встановлено, що при ознайомленні з направленням директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора було викладено зауваження на зворотньому боці направлення наступного змісту: при пред`явленні даного направлення працівниками Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області було внесено відповідні виправлення та доповнення до офіційного документу у присутності працівників патрульної поліції, засновника ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора , адвокатів, що було зафіксовано на відеозапис .

Таким чином, на момент пред`явлення наказу про проведення перевірки та направлення від 08.09.2020 року №621-Н, посадова особа позивача була обізнана стосовно протиправності та невідповідності нормам законодавства, на її думку, направлення на проведення перевірки.

Про протиправність, на її думку, наданих документів було зазначено директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора на зворотньому боці направлення.

Більше того, суд зазначає, що директор ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора була юридично обізнаною стосовно наслідків допуску до проведення перевірки, оскільки скористалась правовою допомогою адвоката ОСОБА_4 , який є представником позивача у цій справі, та повноваження якого підтверджуються матеріалами справи, зокрема, свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДП №4732 від 27.03.2020 року.

Присутність адвоката та надання правової допомоги під час ознайомлення з розпорядчими документами на проведення перевірки, також, підтверджено відеозаписом, наданим позивачем.

На етапі допуску до проведення перевірки та після ознайомлення з наказом про проведення перевірки від 08.09.2020 року №331-І та направленням від 08.09.2020 року №621-Н, директор ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора надала у визначений строк на вимогу про надання документів від 16.09.2020 року №ДН55537/1972/1858/НД, пакет документів, а саме:

- чек №1049, виданий ЦНАП Лівобережний від на 2 аркушах;

- штатний розпис на 2020 рік на 2 аркушах;

- наказ про призначення на посаду на 2 аркушах;

- копія паспорта на 2 аркушах, довідка про ІПН на 1 аркуші;

- витяг з ЄДР на 5 аркушах;

- заява про прийняття на роботу директора на 2 аркушах;

- квитанція №2 та повідомлення про прийняття працівника на роботу - директора ОСОБА_1 на 2 аркушах;

- договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2 на 16 аркушах;

- пояснення на пункт 8 вимоги на 1 аркуші;

- пояснення на пункт 9 вимоги на 1 аркуші;

- пояснення на пункт 10 вимоги на 1 аркуші.

В поясненнях директором ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора було детально описано обставини перебування осіб на території закладу у відповідь на вимогу перевіряючих.

Отже, фактично позивачем було допущено перевіряючих до проведення інспекційного відвідування на підставі протиправно складених, на їх думку документів, та внаслідок протиправних дій перевіряючих, які на думку позивача мали місце перед ознайомленням з актом перевірки та направленням на проведення перевірки.

Стосовно твердження представника позивача про здійснення відеозапису до початку проведення інспекційного відвідування та ознайомлення з розпорядчими документами щодо інспекційного відвідування, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.6 Порядку №823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.

Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування.

Пунктом 8 Порядку №823 визначено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Таким чином, законодавством не встановлено заборону проведення відеозйомки чи отримання іншим шляхом інформації, що стосується предмету перевірки.

Стосовно твердження представника позивача про незаконність направлення на проведення перевірки від 08.09.2020 року №621-Н, а саме щодо внесення виправлень у рік видачі наказу по тексту направлення від 08.09.2020 року №621-Н, суд зазначає, що не може надавати правову оцінку вказаним фактам, оскільки відповідна кваліфікація дій перевіряючих виходить за межі повноважень адміністративного суду.

Відповідна правова оцінка діям перевіряючих надається в рамках кримінального провадження №12020040030001915, зареєстрованого 21.10.2020 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 366 КК України, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань долучено представником позивача до матеріалів справи.

Відповідно до ч.6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Під час розгляду справи не надано вироку суду, який набрав законної сили, як доказу проведення перевірки на підставі підроблених документів, а тому захист прав позивача на етапі допуску до проведення перевірки мав відповідати вимогам ст. 10 Закону №877.

Аналогічні обставини встановлені судом і щодо доводів представника позивача стосовно неправомірного виклику поліції, оскільки відповідні факти встановлюються в рамках справи про адміністративне правопорушення за заявою директора ПЗ Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора ОСОБА_1 від 14.09.2020 року.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про звернення громадян громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов`язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення.

Згідно зі ст. 2 Закону України Про Національну поліцію завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

З налізу наведених норм, суд зазначає, що будь-яка особа, в тому числі і працівники Держпраці мають право звернення до правоохоронних органів. Звернення до правоохоронних органів та виклик поліції не є заходом примусу чи погрозою, оскільки питання наявності порушення порядку або наявності підстав для охорони прав і свобод людини вирішується правоохоронним органом, а не працівником органу Держапраці, який реалізує право на виклик поліції.

Отже, з аналізу наведеного, суд вважає, що саме на етапі допуску до інспекційного відвідування позивач міг поставити питання про необґрунтованість призначення та невідповідність розпорядчих документів, але позивач здійснив допуск до проведення інспекційного відвідування, тому в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого перевіряється контролюючим органом.

Позовна вимога про визнання незаконними дії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (Код ЄДРПОУ: 39788766), а саме, визнання незаконним інспекційне відвідування у Приватному закладі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (Код ЄДРПОУ: 43766518), проведене з 14 по 25 вересня 2020 року, не підлягає задоволенню судом.

Відносно позовної вимоги про скасування попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ: 39788766) як таке, що винесено всупереч вимогам чинного законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з пунктами 18, 19 частини 1 статті 4 КАС України, нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Судом встановлено, що відповідно до п. 16 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Пунктом 24 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Згідно з п. 25 Порядку №823 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

У відповідності до п. 26 Порядку №823 припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені відповідно у десятиденний та одноденний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.

Порядком №823 не встановлено можливості оскарження попередження, вимоги щодо оскарження рішення, прийнятого за результатами складання акту інспекційного відвідування, встановлено лише щодо припису.

З аналізу попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 року, судом встановлено, що воно не має зобов`язального характеру та не містить жодного обов`язку вчинити дії позивачем.

Також, попередження не має визначення жодних штрафних санкцій, які покладені на позивача та строк їх сплати, не є юридично значимим для суб`єкта, що перевіряється, оскільки саме по собі не породжує для нього настання будь-яких юридичних наслідків та не впливає на його права і обов`язки.

За своїм змістом попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 року є роз`яснювальним актом органу Держпраці стосовно виявлених порушених під час інспекційного відвідування та відповідальності, яка передбачена за виявлені порушення. Попередження само по собі не породжує та не змінює жодних прав та обов`язків позивача.

Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідний висновок сформований у постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2016 року у справі №800/301/16.

Відсутність спору виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Відповідна правова позиція сформована у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №802/2474/17-а.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що попередження приймається на виконання службових обов`язків посадових осіб органу Держпраці з метою ознайомлення позивача з виявленими порушеннями та санкціями, які передбачені за вказані порушення, проте не накладає жодних санкцій та не має зобов`язального характеру для суб`єкта, що перевіряється, суд приходить до висновку, що попередження є документ службової діяльності відповідача, та правомірність його прийняття не підлягає розгляду в судовому порядку.

Отже, позивачем обрано неналежний спосіб правового захисту, а тому вказана вимога не підлягає задоволенню судом.

Відносно позовної вимоги про скасування припису про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ: 39788766) як такий, що винесений всупереч вимогам чинного законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 20 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Згідно з положеннями пункту 19 Порядку припис про усунення порушень законодавства про працю складається виключно у разі їх виявлення.

Пунктами 22 Порядку №823 передбачено, що стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 8 пункту 5 цього Порядку.

Отже, обов`язковою умовою можливості виконання припису є наявні порушення законодавства про працю, виявлені інспектором праці під час інспекційного відвідування, які мають бути усунені.

Судом, зокрема з відеозаписів проведеної перевірки, встановлено, що дитячий заклад знаходиться на першому поверсі дев`ятиповерхового житлового будинку. 14.09.2020 року близько 11 годин 30 хвилин особа, яка відмовилась назвати своє ім`я, супроводжувала дітей групу дітей та завела їх до приміщення дитячого закладу. Разом з цією групою інспектори праці увійшли до приміщення. На порозі їх зустріла директор закладу та запропонувала зачекати у своєму кабінеті. На цей момент у приміщенні закладу знаходились такі особи: вихователька-няня, яка привела з прогулянки дітей, директор закладу, молода жінка (як з`ясувалось пізніше це ОСОБА_2 ), молодий чоловік, який усно пояснив, що він комп`ютерщик та жінка, яка виносила сміття із закладу.

ОСОБА_2 , виконувала розпорядження директора, а саме заводила дітей з вихователькою до окремої кімнати, зачиняла двері та перешкоджала інспекторам праці здійснювати відеозйомку.

Вищезазначені особи відмовились давати пояснення щодо свого прізвища, ім`я та місця роботи.

В подальшому після прибуття наряду поліції та адвокатів були надані письмові пояснення щодо присутніх осіб:

- ОСОБА_1 - директор Приватного закладу Заклад дошкільної освіти ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА ;

- ОСОБА_6 - засновник Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА ;

- ОСОБА_2 - член ГО Єдність .

На момент прибуття поліції та адвокатів, дітей, виховательки, прибиральниці та комп`ютерщика в приміщенні закладу вже не було.

06.09.2020 року о 14.30 годині інспекторами праці ОСОБА_7 , службове посвідчення № 1972 та ОСОБА_8 службове посвідчення №1858 був здійснений виїзд до Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА за адресою: АДРЕСА_2 для вручення вимоги про надання документів.

Двері закладу відчинила особа, яка протягом всього часу знаходження інспекторів праці в приміщенні закладу за наказом директора ОСОБА_1 знімала весь процес вручення вимоги надання документів на телефон.

На прохання інспекторів праці надати пояснення щодо особистих даних ця особа відмовилась, на що був викликаний наряд поліції і тільки після цього особа дала пояснення, в значено, а саме - ОСОБА_11 є членом громадської організації Єдність .

Також на цей час в приміщенні здійснювались ремонтні роботи трьома особами: фізичною особою - підприємцем ОСОБА_12 та ще двома, які від надання пояснень відмовились.

В ході проведення інспекційного відвідування позивачем надано договір оренди приміщення від 01.09.2020 року, згідно якого орендар ( ОСОБА_13 ) передає орендарю (Приватному закладу дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА ЄДРПОУ 43766518, в особі ОСОБА_1 ) приміщення у користування за адресою АДРЕСА_2 загальною площею 337.7 кв.м.

З акту інспекційного відвідування та відеозаписів, долучених до матеріалів справи відомо, що під час проведення інспекційного відвідування в кабінеті ОСОБА_1 знаходилась дошка, на якій зазначені дні народження дітей, в коридорі знаходилось дитяче взуття та поличка з особистими дитячими речами, що свідчить про те, що заклад працює.

Також, судом встановлено та не заперечувалось позивачем, що Громадська організація Єдність , членами якої в поясненнях зазначили ОСОБА_2 та ОСОБА_11 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 та основний свій вид діяльності веде за КВЕД: 94.99 Діяльність інших громадських організацій, н. в. і. у.

Цей клас включає:

-діяльність організацій, безпосередньо не пов`язаних із політичними партіями, які впливають на суспільну думку шляхом просвіти, політичного впливу, збирання коштів тощо;

-цивільні ініціативи та рухи протесту;

-екологічний рух;

- організації, які виступають на підтримку розвитку громад і розширення можливостей н.в.і.у;

-організації захисту та поліпшення умов існування окремих груп населення, наприклад, груп і груп меншості тощо;

- організації патріотичного напряму, у т.ч. асоціації ветеранів війни;

- асоціації споживачів;

- асоціації автомобілістів;

- асоціації, які створені з метою встановлення соціальних контактів, такі як масонські ложі;

- асоціації молоді, студентські асоціації, клуби тощо

- асоціації, які створені з метою проведення культурних заходів або організації дозвілля (крім спортивних та ігрових клубів), наприклад, поетичні, літературні кружки, клуби книголюбів, любителів історії, музики та живопису, клуби колекціонерів, громадські клуби, карнавальні клуби тощо.

Цей клас також включає: діяльність з надання гранта членськими або іншими організаціями; діяльність зі сприяння мисливству та відновлюванню тварин.

З видів діяльності Громадської організації Єдність судом не встановлено, що вказана організація здійснює діяльність з надання дошкільної освіти дітям від одного до семи років, оскільки така діяльність відноситься до ліцензованих видів провадження господарської діяльності та визначена Законами України «Про освіту» та «Про дошкільну освіту» .

Судом встановлено, що особи, які знаходились в приміщені дитячого закладу та є членами ГО Єдність , а саме ОСОБА_2 та ОСОБА_11 , протягом двох візитів інспекторів, виконували завдання директора, їх дії та поведінка свідчать, що вони підпорядковуються ОСОБА_1 .

Вказані дії ОСОБА_2 підтверджені долученими до матеріалів справи відеозаписами.

Під час проведення інспекційного відвідування ані директором ОСОБА_1 , ані ОСОБА_2 , ані ОСОБА_11 не пояснено перебування ОСОБА_2 та сторонніх осіб- членів Громадської організації Єдність на території дитячого садка, дітей, речей і їх взаємозв`язок з Приватним закладом дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА , якщо вони не є вихованцями відповідного закладу.

З поведінки ОСОБА_2 встановлено, що нею не надавались пояснення з вказаних обставин, а суворо виконувались вказівки директора ПЗ ЗДО ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА .

Вказані члени ГО Єдність ОСОБА_2 та ОСОБА_11 мають вільний доступ до всіх приміщень дитячого закладу, який згідно з договором оренди від 01.09.2020 року орендує саме ПЗ ЗДО ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА .

Суд звертає увагу, що на офіційному сайті Приватного закладу дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 міститься вкладка під назвою наша команда , з якої відомо, що ОСОБА_2 працює методистом дитячого садка ТІЛІ ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При співставленні фактів, виявлених під час перевірки, а саме щодо перебування на території дитячого закладу ОСОБА_2 разом з малолітніми дітьми, безумовне виконання нею вказівок директора ОСОБА_1 , неможливість пояснити діяльність Громадської організації Єдність , спрямовану на перебування малолітніх дітей на території дитячого закладу, якщо вони не є вихованцями відповідного закладу разом з непрацевлаштованими особами, та подальше визначення ОСОБА_2 у складі команди Приватного закладу дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА , свідчить про наявність неоформлених трудових відносин станом на день проведення інспекційного відвідування між Приватним закладом дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА та ОСОБА_2 .

Підсумовуючи зазначене в акті перевірки, та підтверджене відеозаписами, долученими до матеріалів справи як позивачем та і відповідачем, суд приходить до наступного висновку, що на момент інспекційного відвідування, а саме 14.09.2020 року встановлено:

-14.09.2020р. близько 11-30, в дитячому закладі були присутні діти;

-в приміщені на поличках знаходились підписані дитячими іменами коробки з дитячими речами;

-біля входу знаходилось дитяче змінне взуття;

-на дошці об`яв знаходився список днів народження дітей;

- ОСОБА_2 , яка 14.09.2020 надала пояснення про те, що вона є членом ГО Єдність , на протязі двох візитів інспекторів праці до дитячого закладу, мала вільний доступ до всіх приміщень та виконувала всі розпорядження директора ОСОБА_1 , а саме: заводила дітей з вихователькою до окремої кімнати, зачиняла двері та вчиняли інші дії за дорученням директора;

- в подальшому ОСОБА_2 визначена працівником Приватного закладу дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА на офіційному сайті.

Всі ці ознаки свідчать про функціонування дитячого закладу та причетність ОСОБА_2 до роботи у ньому.

Отже, в ході проведення інспекційного відвідування встановлено фактичний допуск працівника до роботи, а саме ОСОБА_2 , без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч.1 ст.21, ч.1,3 ст. 24 КЗпП України, Постанови КМУ № 413 та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника.

Суд звертає увагу, що належного, обґрунтованого, мотивованого пояснення стосовно перебування малолітніх дітей в приміщенні Приватного закладу дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА , який, як зазначає позивач, не працює, з членом громадської організації Єдність ОСОБА_2 суду не надано.

До інспекційного відвідування було надано наказ (№1 від 31.08.2020), повідомлення (дата формування 01.09.2020) та квитанція № 2 (дата 01.09.2020 час 17 год. 09 хв) про прийняття ОСОБА_1 на посаду директора до ПЗ ЗДО Тілі Мілі Дітвора .

Статтею 24 Кодексу законів про працю України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 17 червня 2015 року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу . Постанова набрала чинності з моменту публікації в газеті Урядовий кур`єр № 115 (27.06.2015).

Відтак, повідомлення повинне бути відправлене суб`єктом господарювання та отримано органами Державної фіскальної служби до моменту фактичного допуску працівника до роботи. Режим роботи робітника повинен підтверджуватися документально (режим роботи, графік роботи, табелі обліку робочого часу).

Судом встановлено та позивачем не спростовано, що повідомлення про прийняття ОСОБА_1 на посаду директора ПЗ ЗДО Тілі Мілі Дітвора відбулось по закінченню першого робочого дня директора ОСОБА_1 .

Отже, судом підтверджено наявність в діях позивача порушення ч.1 ст. 21 КЗпП України, ч.1,3 ст. 24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413.

За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 13.06.2019 у справі №815/954/18, від 04.09.2019 у справі №480/4515/18 та від 26.09.2019 у справі № 0440/5828/18.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2003 року №305 Про затвердження Положення про заклад дошкільної освіти Заклад дошкільної освіти у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України «Про освіту» , «Про дошкільну освіту» , іншими нормативно-правовими актами, рішеннями (розпорядженнями) засновника (засновників) або уповноваженого ним (ними) органу (особи), цим Положенням та власними установчими документами.

Згідно з п.3 ч. 6 Положення ясла-садок - заклад дошкільної освіти для дітей віком від одного до шести (семи) років (для дітей з особливими освітніми потребами - від одного до семи (восьми) років), де забезпечуються догляд за ними, розвиток, виховання і навчання відповідно до вимог Базового компонента дошкільної освіти, у складі якого на підставі письмового звернення одного з батьків або іншого законного представника дитини з особливими освітніми потребами утворюються інклюзивні групи.

Відповідно до статті 27 Закону України учасниками освітнього процесу у сфері дошкільної освіти є:

діти дошкільного віку, вихованці, учні;

педагогічні працівники: директори, заступники директора з навчально-виховної (виховної) роботи, вихователі-методисти, вихователі, старші вихователі, асистенти вихователів, вчителі (усіх спеціальностей), вчителі-дефектологи, вчителі-логопеди, практичні психологи, соціальні педагоги, інструктори з праці, інструктори з фізкультури, інструктори слухового кабінету, музичні керівники, керівники гуртків, студій, секцій, інших форм гурткової роботи та інші спеціалісти;

помічники вихователів та няні;

медичні працівники;

батьки або особи, які їх замінюють;

батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу;

асистенти дітей з особливими освітніми потребами;

фізичні особи, які мають право здійснювати освітню діяльність у сфері дошкільної освіти.

Вказані особи мають бути офіційно працевлаштовані, оскільки забезпечують догляд, розвиток, виховання і навчання дитини віком від одного до шести (семи) років, у випадку закладу дошкільної освіти - ясла-садок.

Приймаючи рішення, суд виходить з того, що непрацевлаштовані особи не несуть жодної відповідальності стосовно дітей, залишених у дитячому садку на догляд за ними, розвиток, виховання і навчання.

На Приватний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА покладено посилену відповідальність за осіб, якими здійснюється освітній процес у сфері дошкільної освіти, а тому намагання уникнути відповідальності за допуск до вихованців закладу неоформлених працівників через формальні підстави та можливі неточності у процедурі проведення інспекційного відвідування є неприпустимою

Таким чином, оскільки в судовому порядку було встановлено перебування дітей та їх речей на території Приватного закладу дошкільної освіти (ясла-садок) ТІЛІ МІЛІ ДІТВОРА , дотримання щодо дітей розпорядку дня (оскільки діти прийшли до дитячого закладу з прогулянки), суд вважає неприпустимим супроводження дітей особами, які є офіційно непрацевлаштованими у відповідному закладі.

Відтак, судом під час розгляду справи підтверджені порушення законодавства, встановлені в акті інспекційного відвідування №ДН55537/1972/АВ від 25.09.2020 року, а тому підстави для скасування припису про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 року відсутні, оскільки відповідні порушення позивачем допущені та з огляду на покладення на заклад дошкільної освіти особливої відповідальності стосовно працівників, відповідальних за дітей дошкільного віку.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд на підставі ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати за подачу позову до суду та за витрати на правничу допомогу на користь позивача не стягуються.

Керуючись, ст.ст. 139, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Приватного закладу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) Тілі Мілі Дітвора (вул. Володимира Антоновича б. 26, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 43766518) до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (вул. Казакова, 1-Д, м. Дніпро, 49107, код ЄДРПОУ 39788766) про визнання дій незаконними, скасування наказу, скасування попередження та скасування припису - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 22 лютого 2021 року.

Суддя В.С. Віхрова