Рішення

від 02.02.2021 по справі 808/332/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

02 лютого 2021 року о/об 12 год. 40 хв.Справа № 808/332/17 СН/280/40/20 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Приватного підприємства "Фараон"

до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області

про скасування постанови,

за участі представників:

позивача Гуртовенко П.А.

(діє на підставі ордеру серія ЧК № 121209)

відповідача - Ташевська Н.Д.

(діє на підставі наказу, положення, довіреності №11 від 01.12.2020)

відповідача - Матвєєв І.В.

(діє на підставі наказу, положення , довіреності № 12 від 01.12.2020)

ВСТАНОВИВ:

У січні 2017 року Приватне підприємство "Фараон" до звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, в якому позивач просив суд скасувати постанову про накладення стягнення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" №000030 від 29 грудня 2016 року на суму 174579,99 грн.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року, адміністративний позов задоволено.

Постановою Верховного Суду складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року касаційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області задовольнити частково. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року скасувати. Справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

За правилами частини 5 статті 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Справа автоматизованою системою документообігу суду 04 серпня 2020 року передана на розгляд судді Татаринова Д.В., про що свідчить протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Ухвалою суду від 05 серпня 2020 року підготовче засідання призначено на 31 серпня 2020 року.

31 серпня 2020 року ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду підготовче засідання у справі відкладено на 05 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 05 жовтня 2020 року провадження у справі зупинено до 10 листопада 2020 року.

10 листопада 2020 року провадження у справі поновлено, про що постановлено відповідну ухвалу суду.

Разом з тим, ухвалою суду від 10 листопада 2020 року провадження у справі зупинено до 19 січня 2021 року.

19 січня 2021 року провадження у справі поновлено, про що постановлено відповідну ухвалу суду.

19 січня 2021 року протокольною ухвалою суду за згодами учасників справи підготовче провадження у справі закрито, а справу призначено до розгляду по суті на 19 січня 2021 року.

В судовому засіданні 19 січня 2021 року оголошено перерву до 02 лютого 2021 року.

Відповідно до статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) 19 січня 2021 року сторонам проголошено вступну та резолютивну частину рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Позовна заява обґрунтована тим, що ПП Фараон вважає, що відповідач не дотримався вимог чинного законодавства з основних засад державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності під час вирішення питання про направлення матеріалів до Держпродспоживслужби для отримання згоди на проведення позапланового заходу. Держпродспоживслужба також не з`ясувала наявність підстав для проведення позапланової перевірки, не перевірила факти викладені в заяві гр. ОСОБА_1 . Вважає, що позапланова перевірка ПП Фараон проведена з численними порушеннями вимог законодавства України, а тому постанова № 000030 від 29 грудня 2016 року підлягає скасуванню.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях та письмовому відзиві (вх. №41574 від 09 вересня 2020 року), відповідно до яких зазначив, що перевірка проводилась 18 жовтня 2016 року на підставі звернення ОСОБА_1 в присутності керівника ПП Фараон , оскільки наявність звернення фізичної особи про порушення її права в сфері захисту прав споживачів та отримання згоди Держпродспоживслужби є достатньою підставою для проведення позапланового заходу. Зауважує, що підставою винесення оскаржуваної постанови про накладення стягнення, передбаченого статтею 23 Закону України Про захист прав споживачів є акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів та протокол випробувань № УПС 020308, складений ПП Укрпромсерт 25 листопада 2016 року. Крім того, у письмових поясненнях від 16 березня 2017 вказав, що окремі дефекти рішення контролюючого органу, за умови, що зі змісту останнього можна чітко зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються санкції, їх розмір тощо), не можуть бути підставою для визнання рішення протиправним та скасування. Враховуючи викладене, просить у позові відмовити.

Представником позивача подано відповідь на відзив (вх.№46444 від 02 жовтня 2020 року), у якому зазначено, що фіскальний чек, наданий ОСОБА_1 не містить дати та часу проведення покупки. Крім того, що з наданої копії неможливо встановити коли здійснено покупку, так і неможливо встановити дійсність чеку. Звертає увагу, що заяву ОСОБА_1 керівнику управління захисту споживачів Запорізької області подано 10 вересня 2016 року, а позапланова перевірка проводилась головним спеціалістом Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області 18 жовтня 2016 року, тобто вже через місяць. Вказує, що на момент проведення перевірки як мінімум двічі змінилося паливо, крім того, дизельне паливо відрізняється показниками - кліматичними умовами використання та граничною температурою фільтрованості. Звертає увагу, що для перевірки було відібрані зразки іншого виду дизельного палива, тобто порушена процедура відібрання зразків, тому результати перевірки с фактично невірними, наслідок чого постанова про накладення стягнень, передбачених статею 23 Закону України Про захист прав споживачів № 000030 від 29 грудня 2016 року винесена незаконно.

Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив (вх.№49611 від 19 жовтня 2020 року), у яких відповідач зазначає, що стосовно того факту, що з моменту заправки скаржником та датою проведення перевірки минуло більш, ніж місяць, проте Закон України Про захист прав споживачів не зобов`язує здійснювати перевірку саме того пального, який придбав скаржник. Також на думку відповідача не заслуговує на увагу твердження позивача, що відбір зразків проводився відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема в частині недодержання приписів Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України та Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 04 червня 2007 року № 271/121. Відповідач вважає, що ним було дотримано процедуру відбору зразків продукції, в той час як позивач своїм правом на оскарження результатів лабораторних досліджень не скористався.

В судовому засіданні представник позивача просив суд позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні представники відповідача просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Розглянувши доводи позовної заяви, відзиву відповідача, перевіривши матеріали справи, судом встановлено наступне.

18 жовтня 2016 року на підставі звернення гр. ОСОБА_1 , згоди Держпродспоживслужби від 10 жовтня 2016 року №603-155-6/15073, наказу по Головному управлінню Держпродспоживслужби в Запорізькій області від 17 жовтня 2016 року № 105/і-06, направлення на проведення перевірки №000187/і-06 від 17 жовтня 2016 року спеціалістами Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області проведено позапланову перевірку щодо додержання законодавства про захист прав споживачів Приватним підприємством Фараон на АЗС Фараон за адресою: АДРЕСА_1 .

18 жовтня 2016 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області прийнято рішення № 5 про відбір зразків продукції ПП Фараон для проведення експертизи (випробування).

18 жовтня 2016 року складено акт відбору зразків продукції.

Відповідно до протоколу випробувань № УПС 657/1127-1-16 від 25 листопада 2016 року наданий зразок продукції, а саме: палива дизельного ДТ-3-К5 сорт F (вміст сірки в паливі до 10 мг/кг) не відповідає вимогам додатку № 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив № 927 від 01 серпня 2013 року та ДСТУ 7688:2015 Паливо дизельне євро. Технічні умови.

За результатами перевірки уповноваженими особами відповідача було складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 000086 та прийнято постанову № 000030 від 29 грудня 2016 року про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України Про захист прав споживачів у розмірі 174 579,99 грн.

Вважаючи вказану постанову протиправною, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Як зазначалося вище, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року у справі №808/332/17 скасовано, справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 липня 2020 року колегія суддів зазначила, що системний аналіз положень Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877-V, Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 року № 1280, Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженаої наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року № 271/121, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2007 року за № 762/14029, вимог ДСТУ свідчить, що притягнення позивача до відповідальності неможливе при наявності порушення підстав та порядку здійснення державного нагляду (контролю) суб`єкта господарювання, зокрема, висновки експертизи, отримані в результаті такого заходу, враховуючи положення щодо допустимості доказів, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Скасовуючи постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року у справі №808/332/17, та направлення до суду першої інстанції на новий розгляд, Верховний суд надав вказівку про необхідність надати оцінку та дослідити дотримання процедури відбору зразків нафтопродуктів у відповідності до Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року № 271/121.

Отже, суд зазначає, що пунктом 3 частини першої статті 26 Закону України Про захист прав споживачів № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.

Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Статтею 14 Закону № 877-V визначено, що відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності. Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані). Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою відбору зразків продукції є відповідне рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), яке повинно бути мотивованим згідно із законом. При цьому законодавець зобов`язав посадову особу органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції довести до відома перевіряємого суб`єкта господарювання вказане рішення та роз`яснити йому порядок відбору зразків продукції.

Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами № № 1023-ХІІ та 877-V. При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.

На виконання статей 14, 15 Закону № 877-V Кабінет Міністрів України постановою від 31 жовтня 2007 року № 1280 Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції затвердив Порядок № 1280, який визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) та форми акта відбору зразків продукції.

Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.

Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем якості товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04 липня 2007 року за № 762/14029 (далі - Інструкція).

Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.

Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції).

Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.

В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.

Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.

Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.

Підпунктом 4.2.7 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.

Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою 2-НК, затвердженого Інструкцією, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Судом під час розгляду справи встановлено, що відповідачем у запереченнях на відповідь на відзив самостійно підтверджено та надано пояснення в судовому засіданні, що акт за формою 2-НК ним не складався, зокрема відповідач підтверджує наявність окремих процедурних порушень, а саме не складення посадовими особами відповідача при відбиранні у позивача проб бензину акту відбирання проб саме за формою 2-НК.

Посилання відповідача на те, що акт складений контролюючим органом при відборі нафтопродуктів, є ідентичним до форм 2-НК, суд не приймає, оскільки законодавцем чітко визначені межі у яких повинен діяти суб`єкт контролю та перевірок.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем порушено вимоги процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, а саме в частині не складання акта за формою 2-НК, затвердженого Інструкцією.

Крім того, суд звертає увагу, що як зазначалось вище, Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.

Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.

Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті.

Під час розгляду справи відповідачем не надано доказів відбору зразків у тару, яка відповідає вищенаведеним вимогам. Крім того, судом встановлено, що відповідачем взагалі в Акті відбору зразків не зазначено жодних відомостей у яку тару відбирались зразки палива, а тільки визначено, що у спеціально підготовлену.

Таким чином, суд дійшов висновку про порушення відповідачем процедури відбору зразків нафтопродуктів у відповідності до Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року№ 271/121.

Суд також зазначає про помилковість посилань відповідача на ту обставину, що позивач своїм правом на оскарження результатів лабораторних досліджень не скористався, будь-яких доказів оскарження в судовому порядку результатів дослідження відібраних проб дизельного палива, проведеного акредитованим випробувальним та науково-дослідним центром промислової продукції, позивачем не надано, тому за таких обставин, факт наявності порушень Закону України Про захист прав споживачів позивачем не спростовано, та не є підставою для визнання оскаржуваної постанови незаконною та її скасування.

Суд наголошує, що оскарження результатів лабораторних досліджень є правом, а не обов`язком суб`єкта господарювання, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).

Право на судовий захист відображене і у частині першій статті 5 КАС України, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно, у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду, адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС України.

Щодо посилань відповідача, що не заслуговує на увагу твердження позивача, що відбір зразків проводився відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема в частині недодержання приписів Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України та Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 04 червня 2007 року № 271/121, оскільки частиною 3 статті 14 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 року № 1280 - суд не приймає їх до уваги з огляду на наступне.

Законом № 877-V та Порядком № 1280, на які посилається відповідач, дійсно визначений механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи, проте він є загальним.

Разом з тим, у даному ж випадку нафта (нафтопродукти) є специфічними продуктами, тому потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, тобто необхідна особлива деталізації порядку відібрання зразків для дослідження, тому, як вже зазначалось вище, єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем якості товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює саме Інструкція з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 № 271/121.

Таким чином, враховуючи вищенаведене суд дійшов висновку, що відповідач, під час здійснення відбору зразків палива у позивача для проведення експертизи повинен керуватись не лише Законом № 877-V та Порядком № 1280, а і Інструкцією з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року № 271/121, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04 липня 2007 року за № 762/14029.

Таким чином, враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що при здійсненні позапланової перевірки щодо додержання законодавства про захист прав споживачів Приватним підприємством Фараон на АЗС Фараон , зокрема під час відбору зразків нафтопродуктів, відповідачем не дотримано процедури відбору зразків нафтопродуктів у відповідності до Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року № 271/121.

Суд наголошує, що з аналізу норм чинного законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення постанови про накладення стягнення, передбаченого Законом України "Про захист прав споживачів" у разі встановлення контролюючим органом порушень законодавства про захист прав споживачів, дотримання якого контролюється органами Держпродспоживслужби України.

Компетенція винесення постанови про накладення стягнення, передбаченого Законом України "Про захист прав споживачів", не виникає в силу самого лише факту вчинення суб`єктом господарювання правопорушення у сфері законодавства про захист прав споживачів.

Суд звертає увагу, що лише дотримання підстав та порядку здійснення державного нагляду (контролю) суб`єкта господарювання може бути належною підставою для притягнення позивача до відповідальності, оскільки у разі порушення підстав та порядку здійснення державного нагляду (контролю) суб`єкта господарювання, зокрема, висновки експертизи, отримані в результаті такого заходу, враховуючи положення щодо допустимості доказів, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Таким чином, у випадку протиправності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Суд зазначає, що порушення процедури проведення перевірки нівелюють її наслідки, про що також неодноразово висловився Верховний Суд у своїх постановах від 19 листопада 2019 року у справі № 160/8859/18, від 30 червня 2019 року у справі № 825/1747/17.

Отже, оскільки судом встановлено, що відповідачем під час здійснення перевірки позивача порушено процедуру відбору зразків нафтопродуктів у відповідності до Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04 червня 2007 року № 271/121, відповідно, висновки експертизи, отримані в результаті такої перевірки, не приймаються судом до уваги з огляду на приписи статті 74 КАС України, вони є недопустимими, оскільки одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Тому, постанова про накладення стягнення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" №000030 від 29 грудня 2016 року на суму 174579,99 грн. прийнята необґрунтовано, отже є протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є, зокрема, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що відповідачем не доведена правомірність постанови про накладення стягнення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" №000030 від 29 грудня 2016 року на суму 174579,99 грн., у зв`язку із чим позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Приватного підприємства "Фараон" (пр. 50-річчя Перемоги, буд. 51, кв. 33, Мелітополь,Запорізька область,72318 код ЄДРПОУ 20500868) до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області (69002, Запорізька обл., місто Запоріжжя вул. Гоголя, 105-А код ЄДРПОУ 40311343) про скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" №000030 від 29 грудня 2016 року на суму 174579,99 грн.

Стягнути на користь Приватного підприємства "Фараон" за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 2 618,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуваннями доповнень пункту 3 розділу VІ "Прикінцевих положень" Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення складено та підписано 22 лютого 2021 року.

Суддя Д.В. Татаринов