Рішення

від 22.01.2021 по справі 420/13067/20

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/13067/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Бутенко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом комунального підприємства Київпастранс (04070, м. Київ, вул. Набережне шосе, 2) до Південного офісу Державної аудиторської служби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) про визнання протиправним та скасування висновку від 06.11.2020 № UА-2020-06-17-004107-с,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До суду надійшов адміністративний позов комунального підприємства Київпастранс до Південного офісу Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить:

Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001220-b визнати протиправним та скасувати.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Південним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 16.10.2020 № 352 було розпочато проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-06-17-004107-с. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення по відкритих торгах на закупівлю; «Скло» код 14820000-5 за ДК 021:2015 (скло до тролейбусів Богдан Т701/Т901) оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-06-17-004107-с. За результатами моніторингу 06.11.2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено наступне порушення: ч. 16 ст. 29 України Про публічні закупівлі , а саме Замовником не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника ТОВ Оріон Гласс Плюс , чим не надано учаснику можливість виправити наведені у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 09.07.2020 № 463 невідповідності та порушено вимоги розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей , як це передбачено ч. 9 статті 26 Закону.

15.01.2021 року від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначено, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 № 352 здійснено моніторинг закупівлі, проведеної Позивачем процедури закупівлі відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 14820000-5 Скло (скло до тролейбусів Богдан Т701/Т901) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2020-06-17-004107-С). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу була інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до вимог пункту 2 частини другої статті 8 Закону № 922. За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 установлено порушення частини 3 статті 17 та пункту 2: частини 2 статті 22 Закону № 922. За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій установлено порушення частини 16 статті 29 Закону № 922. Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.11.2020 № 498, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 статті 8 Закону № 922.

Заяв чи клопотань від сторін, до суду не надходило.

Процесуальні дії судом не вчинялись.

Ухвалою суду від 24 грудня 2020 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Обставини справи.

Судом встановлено, що Південним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 16.10.2020 № 352 було розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-004107-с.

За результатами моніторингу 06.11.2020 оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення ч. 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі , а саме Замовником не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника ТОВ Оріон Гласс Плюс , чим не надано учаснику можливість виправити наведені у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 09.07.2020 № 463 невідповідності та порушено вимоги розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей , як це передбачено ч. 9 статті 26 Закону.

КП Київпастранс не погоджується із зазначеним висновком відповідача, а тому звернувся до суду із зазначеним позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 25.12.2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №922), Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (із змінами доповненнями) (далі також - Закон №2939), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі також - Положення №43).

Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 9 ст.1 Закону № 922, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до пункту 14 ст. 1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з ст. 5 Закону № 922, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу даної процедури закупівлі прийнято на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель (ч. 3 ст. 8 Закону).

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 17. ч. 8 Закону № 922 передбачено обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з ч. 16 статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922 та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Висновки суду.

Проаналізувавши матеріали адміністративної справи, оцінивши докази по справі у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України та її підрозділи, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Судом встановлено, що Позивач у підпункті 2.1.2. пункту 2 таблиці 2 Додатку 2 до тендерної документації затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол від 12.06.2020 № 400) визначив, що учасники у складі тендерної пропозиції надають документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі на підписання документів тендерної пропозиції та укладання (підписання) договору про закупівлю, а саме: протокол або витяг з протоколу загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання (укладення) договору або його затвердження за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту чи інших установчих документів щодо підписання (укладення) керівником договорів певного виду, затвердження укладених договорів загальними зборами (чи будь-яким іншим органом управління товариства), в тому числі по сумам (надаються виключно у випадку, якщо статутом чи іншими установчими документами передбачено певні обмеження).

За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Позивачем у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 09.07.2020 № 463 зазначено про відхилення тендерної пропозиції учасника

ТОВ Оріон Гласс Плюс , яка за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною, на підставі частини 1 статті 31 Закону № 922, як такої що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства. Зокрема, учасником ТОВ Оріон Гласс Плюс у складі тендерної пропозиції не надано протокол (витягу з протокол) загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання (укладення) договору за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту або відповідного документа, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Позивачем повноваження посадової особи щодо обмеження, зазначеного у статуті, чим не виконано вимоги підпункту 2.1.2. пункту 2 таблиці 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Позивач зазначає, що Тендерною документацією КП Київпастранс (Замовника) вимагалось у складі тендерної пропозиції надати учасниками, зокрема, протокол або витяг з протоколу загальних зборів або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи щодо надання повноважень на підписання (укладення) договору або його затвердження за результатами тендеру у випадках, коли існують відповідні обмеження згідно статуту чи інших установчих документів щодо підписання (укладення) керівником договорів певного виду, затвердження укладених договорів загальними зборами (чи будь- яким іншим органом управління товариства), в тому числі по сумам (надаються виключно у випадку, якщо статутом чи іншими установчими документами передбачено певні обмеження).

Статтею 13 Статуту ТОВ Оріон Гласс Плюс , наданого у складі тендерної пропозиції, встановлено особливий порядок надання згоди загальними зборами учасників ТОВ Оріон Гласс Плюс на вчинення значних правочинів.

Відтак, до значних правочинів, відповідно до пункту 13.2 статті 13 Статуту ТОВ Оріон Гласс Плюс , віднесено, зокрема, правочини, якщо вартість майна, робіт чи послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу; укладання будь- яких правочинів з юридичними та/або фізичними особами, якщо сума такого правочину перевищує розмір статутного капіталу ТОВ тощо.

Пунктом 13.3 статті 13 Статуту ТОВ Оріон Гласс Плюс встановлено, що рішення про надання згоди на вчинення значного правочину приймаються виключно загальними зборами учасників.

Однак у складі тендерної пропозиції ТОВ Оріон Гласс Плюс взагалі не надано інформації стосовно вищезазначених обмежень, встановлених Статутом, та відповідного документа.

Таким чином, для того, щоб Замовник міг виявити невідповідності в інформації та/або документах, про які йдеться у частині шістнадцятій статті 29 Закону України Про публічні закупівлі , та дати час учаснику на їх усунення, такі документи та/або інформація повинні бути надані Замовнику.

Неможливо зробити висновок про відповідність чи невідповідність інформації та/або документів, якщо їх не надано взагалі, як у випадку з ТОВ Оріон Гласс Плюс .

Тобто, положення частини шістнадцятої статті 29 Закону України Про публічні закупівлі не можуть бути застосовані до документів чи інформації, які не надані учасником.

Як встановлено судом, КП «Київпастранс» не розмістило у строк передбачений Законом, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника ТОВ «Оріон Гласс Плюс» .

Також позивачем недотримано вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922 та не надано учаснику можливість виправити наведені у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 14.07.2020 № 470 невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як передбачено частиною 9 статті 26 Закону № 922.

Виходячи з наведеного в сукупності, суд погоджується з висновками Південним офісом Держаудитслужби про те, що КП «Київпастранс» порушено вимоги Закону № 922-VIII, тож відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами письмові докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову комунального підприємства Київпастранс (04070, м. Київ, вул. Набережне шосе, 2) до Південного офісу Державної аудиторської служби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя Бутенко А.В.

.