Постанова

від 24.02.2021 по справі 420/4609/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4609/20 Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року по справі за позовом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. , про визнання протиправним та скасування висновку,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

29 травня 2020 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернулось із позовною заявою до Державної аудиторської служби України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю В.М. , в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 13.05.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-20-002205-а за кодом ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року адміністративний позов Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю В.М. , про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387, в частині моніторингу тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю В.М. (лоти 1-3). В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з Державної аудиторської служби України за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) судовий збір в сумі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

На вказане рішення суду Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року в частині задоволення позовних вимог, а в іншій частині залишити без змін. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать нормам матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

13.05.2020 року головним державним аудитором відділу перевірок закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Управління перевірок закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № 387, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України 13.05.2020 року (т.2 а.с.12-14), у якому зазначено, зокрема, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ В.М. (лот 1-3) установлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

У змісті вказаного висновку зазначено, зокрема:

І. Вступна частина

1. Інформація про замовника.

Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), код юридичної особи в ЄДРПОУ 43315529, вул. Богдана Хмельницького, буд. 34, м. Одеса, 65007.

2. Інформація про предмет закупівлі.

Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (лоти 1 - 3) (код ДК 021:2015:50310000-1 - технічне обслуговування і ремонт офісної техніки), очікуваною вартістю 1 830 000,00 гривні.

3. Інформація про оприлюднення.

UA-2020-02-20-002205-а, 20 лютого 2020 року.

4. Застосована процедура закупівлі.

Відкриті торги.

5. Підстава здійснення моніторинг.

Дані автоматичних індикаторів ризиків (RISK-2-13).

6. Дата початку моніторингу.

21 квітня 2020 року.

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

Дата закінчення моніторингу: 12 травня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 08.02.2020) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (із змінами), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 20.02.2020 року, реєстри отриманих тендерних пропозицій та протоколи розкриття тендерних пропозицій від 10.03.2020 року (лоти 1 - 3), протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 16.03.2020 року № 32, від 25.03.2020 року № 37, від 26.03.2020 року № 41-1, № 41-2, та № 42, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Коралл (далі -ТОВ Коралл ) (лот 1), товариства з обмеженою відповідальністю Діавестенд комплексні рішення (далі - ТОВ Діавестенд комплексні рішення (лоти 1 - 3), товариства з обмеженою відповідальністю Технологія друку (далі - ТОВ Технологія друку ) (лоти 1, 3), товариства з обмеженою відповідальністю В.М. (далі - TOB В.М. ) (лоти 1 - 3), повідомлення про намір укласти договір від 27.03.2020 року (лоти 1 - 3), договори на обслуговування офісної техніки від 14.04.2020 року № 25/2020 (лот 1), № 26/2020 (лот 2) та № 27/2020 (лот 3) (далі - договори).

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації Замовником установлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції, у разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), оригінала листа авторизації учасника (далі - лист авторизації), в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, який повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі і назву предмету закупівлі.

Поряд з цим, учасником TOB В.М. у складі тендерної пропозиції (лоти 1 - 3) не надано відповідний лист авторизації, чим не дотримано вимогу абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації.

При цьому, щодо зазначеного листа авторизації надані лише роз`яснення на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. ОСОБА_1 від 06.03.2020 року № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), в яких зазначено наступне:

ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників OKI, СЕТ, ТТІ, IMEX, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України.

Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження.

Водночас, при здійсненні моніторингу враховано, що на вимогу абзацу 5 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації ТОВ В.М. надано копії сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками.

Проте, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ В.М. (лот 1 - 3), як таку, що не відповідає умовам тендерної документації через не надання листа авторизації, що вимагався в абзаці 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації та на порушення частини першої статті 31 Закону не відмінив торги за лотами 1, 2.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договорів відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеної у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком відповідача від 13.05.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-20-002205-а за кодом ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами, позивач оскаржив його в судовому порядку.

Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначено Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель (частина друга). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ст.5 Закону №2939-XII).

Моніторинг закупівлі здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи відповідно до норм Закону України Про публічні закупівлі .

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (частина перша).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом (частина друга).

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята).

ОБГРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Судом встановлено, що 20.02.2020 року Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-02-20-002202-а з предметом закупівлі Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки за кодом ДК 021:2015-50310000-1 та кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 09.03.2020 р., 00:00. 10.03.2020 відбулись відкриті торги із предметом закупівлі за трьома лотами - діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів в Одеській області (лот 1), в Миколаївській області (лот 2) та в Херсонській області (лот 3). Протоколом засідання Тендерного комітету ПМРУ МЮ м. Одеса від 26.03.2020 № 42 переможцем відкритих торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. та прийнято рішення про намір укласти договори за відповідними лотами.

13.05.2020 року головним державним аудитором відділу перевірок закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Управління перевірок закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № 387, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України 13.05.2020 року, у якому зазначено, зокрема, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ В.М. (лот 1-3) установлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону №922-VIII, згідно якої тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (частина перша).

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм ціна повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (частина друга).

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (частина третя).

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта).

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, висновок відповідача ґрунтується на тому, що учасник ТОВ В.М. у складі тендерної пропозиції не подав відповідний лист авторизації, а надав лише роз`яснення на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. ОСОБА_1 від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), в яких зазначено наступне:

ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників OKI, СЕТ, ТТІ, IMEX, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України.

Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження.

Судом також встановлено, що відповідно до Витягу від 14.05.2020 року з Тендерної документації на предмет закупівлі: Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки код ДК 021:2015-50310000-1 (Діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів), затвердженої рішенням Тендерного комітету від 20.02.2020 № 22, а саме п. 10, у складі пропозиції Учасника для підтвердження відповідності технічним вимогам Замовника надає:

- абзац 5: завірений уповноваженою особою сертифікат походження товару (з зазначенням реквізитів інвойсу в разі імпорту) на витратні матеріали (тонер), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження;

- абзац 12: в разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), необхідно додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера. Даний лист повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі та назву предмету закупівлі.

Згідно зі змістом заяв по суті справи, учасниками справи визнаються фактичні обставини справи встановлені у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387, зокрема:

- обставини щодо надання третьою особою до тендерної документації: копій сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками, та роз`яснень щодо надання листа авторизації від виробника/імпортера витратних матеріалів (тонеру) від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), наданих голові тендерного комітету Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса);

- третя особа є імпортером відповідних витратних матеріалів (тонеру).

Колегія суддів встановила, що абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної Документації зазначено, що необхідність додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника виникає лише та виключно в разі, якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру).

Тобто, оригінал листа авторизації необхідно було надавати лише учаснику, який не є виробником / імпортером тонеру.

В даному випадку, як свідчать матеріали справи, ТОВ В.М. було надало у складі тендерної пропозиції щодо імпортованого з Китаю тонеру: сертифікат про походження № С197634122061044 про імпорт товару, постачальник HANDA HAGUANG OF TONER CO., LTD (Китай); сертифікат про походження НРК серія № ССРІТ000 2000056356, сертифікат, № 19С1100А3413/00100 про імпорт товару з Китаю, постачальник BEIJING XINTRON OFFICE EQUIPMENT CO., LTD (Китай).

Крім цього, в підтвердження того, що ТОВ В.М. є імпортером тонеру додатково надано: копію Контракту № ВМ 471-19 від 20.05.2019 р.; копію Контракту № ВМ507-19 від 15.05.2019 р. та Додаткової угоди №1 до Контракту № ВМ507-19 від 15.05.2019 р.; копію Митної декларації UA100120/2019/217069 від 05.12.2019 р.; копію Митної декларації UA100070/2020/412437 від 07.02.2020 р.

Крім того, ТОВ В.М. було надано лист-роз`яснення, в якому зазначено, що товариство є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників OKI, СЕТ, ТТІ, IMEX, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України.

В даному листі також зазначено, що ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару.

Згідно п.2 ч.1 ст.12 Митного кодексу України імпортер - підприємство, яке на підставі укладених ним безпосередньо або через посередника (комісіонера, агента, консигнатора тощо) зовнішньоекономічних договорів (контрактів) здійснює імпорт товарів з переміщенням їх через митний кордон України, незалежно від митного режиму, в який поміщуються такі товари.

Отже, враховуючи встановлені судом обставини та виходячи з положень проаналізованого законодавства, висновки відповідача щодо порушення позивачем п.4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII є необґрунтованими та спростованими наявними у матеріалах справи доказами, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування оскаржуваного висновку.

Щодо посилань апелянта на помилковість стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ч. 1 ст. 4 КАС України наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг;

позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду;

відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Згідно з абз.1 ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи характер спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даній справі позивач - Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), як замовник певного предмету закупівлі не є суб`єктом владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду, а відповідно, є особою, на захист прав та інтересів якої подано позов до адміністративного суду та не є суб`єктом владних повноважень у цій справі у розумінні КАС України.

Враховуючи викладене у сукупності колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В. Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.