Постанова

від 18.02.2021 по справі 420/3168/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/3168/20 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Федусика А.Г.,

суддів: Бойко А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі - Пальоній І.М.,

за участю: представників УДАБК Одеської міської ради - Чабан Ольги Олегівни та Шавиріна Дмитра Юрійовича, представників ТОВ ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ - Нікішева Олексія Валерійовича та Савчук Андрія Володимировича, представника ОСОБА_1 та ТОВ ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ - Іванова Андрія Олександровича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 липня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ , про визнання дій протиправними, скасування дозволу, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі УДАБК), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ (далі ТОВ), в якому просив: визнати протиправними дії УДАБК щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта будівництва Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 та скасувати його; зобов`язати УДАБК внести відомості до реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначав, що 08 квітня 2020 року йому з відкритих джерел стало відомо, що УДАБК сприяє незаконній забудові рекреаційної зони, що вже завдало значної шкоди його інтересам, як мешканця м.Одеси, шляхом надання замовнику будівництва дозволу на виконання будівельних робіт, що призвело до порушення екологічних норм, знищення земель рекреаційного призначення, які за своїм цільовим призначенням використовуються для повсякденного відпочинку населення, таких як парки, сквери, та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку дітей. Після отримання дозволу ОД 112182280858 на виконання будівельних робіт на об`єкт будівництва: Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 , замовник будівництва мав будувати пансіонат за вказаною адресою, про що міститься інформація на офіційному сайті УДАБК та у реєстрі дозвільної документації, розміщеному на сайті Державної архітектурно будівельної інспекції України. Наразі, із змісту офіційного сайту замовника будівництва вбачається, що замість пансіонату будується будинок з апартаментів Aura Apart на 15-ть поверхів. Замовник будівництва на офіційному сайті зазначає, що найкращі в Одесі квадратні метри розташовані саме в Aura Apart , та закликає заробляти разом шляхом придбання апартаментів за 43500 у.е.. Відповідно до генерального плану міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №6489-VI від 25 березня 2015 року, будівництво вказаного об`єкту розташоване в рекреаційній зоні із цільовим призначенням земельної ділянки для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення для проектування та будівництва пансіонату-профілакторію сімейного типу (код 07.01). Відповідно до плану зонування території (зонінг) міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №1316-VІІ від 19 жовтня 2016 року, будівництво об`єкту Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 , розташоване в зоні установ відпочинку та туризму КВТ. Отже, ані положенням генерального плану міста Одеси, ані планом зонування території (зонінгу) міста Одеси не передбачено будівництво 15-ти поверхового житлового будинку апартаментів, які Aura Apart закликає покупців придбавати для подальшого заробітку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 липня 2020 року позов задоволено. Суд визнав протиправними дії УДАБК щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта будівництва Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 ; скасував дозвіл УДАБК на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта будівництва Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язав УДАБК внести відомості до реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з даним рішенням УДАБК та ТОВ подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах зазначено, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.

Крім цього, ОСОБА_1 , яка не приймала участь у розгляді справи у суді першої інстанції, також подала апеляційну скаргу на рішення суду мотивуючи її тим, що у квітні 2019 року вона уклала з ТОВ "Україна промислова" договір купівлі-продажу майнових прав, відповідно до умов якого вона придбала майнові права на об`єкт нерухомого майна №810 - нежитлове приміщення (апартамент) у складі об`єкта будівництва Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 , яке стане об`єктом нерухомості після прийняття до експлуатації та реєстрації права власності, а тому скасування дозвільних документів на вказане будівництво порушує її права. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 також посилалася на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим також просила його скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що УДАБК видало ТОВ містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 (далі Адреса) від 20 червня 2017 року №01-06/108.

Згідно містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за Адресою по об`єкту нове будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу: за генпланом загальна площа земельної ділянки 0,2594 га, площа забудови 1403,0 кв.м, площа благоустрою 1000 кв.м, у т.ч. площа озеленення 227,0 кв.м, площа твердих покриттів 773,0 кв.м, місткість автостоянок 35 м/м, у т.ч. наземної 12 м/м, підземної 23 м/м; по об`єкту загальна площа приміщень в будівлі 14602,40 кв.м., у т.ч. площа номерного фонду 2469,30 кв.м, площа апартаментів 3075,60 кв.м, площа приміщення ресторану 624,60 кв.м, площа вхідної групи, вестибюлю, транзитної зони відвідувачів 451,40 кв.м, площа спортивного клубу 754,70 кв.м, площа приміщень зони СПА 1117,30 кв.м, площа адміністративних приміщень 341,30 кв. м, площа технічних, допоміжних та службових приміщень 965,80 кв.м, площа ліфтових холів та коридорів 1629,70 кв.м, площа сходових клітин 455,40 кв.м, площа балконів, лоджій та терас 2150,80 кв.м.

09 серпня 2018 року ТОВ звернулося до УДАБК із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за Адресою; вид будівництва: нове будівництво; код об`єкта: 1211.4; клас наслідків (відповідальності): СС2.

16 серпня 2018 року ТОВ отримало від УДАБК дозвіл за № ОД 112182280858 на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 , замовник ТОВ, Одеська область, м.Одеса, Київський район, вул.Золотий берег, 37, код ЄДРПОУ 38643544, генеральний підрядник (підрядник): Товариство з обмеженою відповідальністю БРІК-ХАУЗ-ГРУП , Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 11-В, код ЄДРПОУ 41176552, серія номер ліцензії №2013044497 Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 ; вид будівництва - нове будівництво, код об`єкта 1211.4; проектна документація розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю ДА ВІНЧ1 ГРУП , м.Київ, вул.Ушинського, 40, код ЄДРПОУ 39545954; під керівництвом головного архітектора проекту Кравченка Р.В. , кваліфікаційний сертифікат серія АА001368, та затверджена замовником, наказ № 08/1 від 06 серпня 2018; клас наслідків (відповідальності) СС2; експертиза проекту будівництва проведена Товариством з обмеженою відповідальністю Українська будівельно-технічна експертиза , код ЄДРПОУ 39190177, головний експерт Харчун Ю.П. , кваліфікаційний сертифікат серія АЕ №004410 ; авторський нагляд здійснює Кравченко Р.В. , кваліфікаційний сертифікат серія АА 001368 , наказ №ДВГ-3/18-П від 12 березня 2018, архітектор; технічний нагляд здійснює Горичев Д.І. , кваліфікаційний сертифікат серія АТ № 005483; відповідальним виконавцем робіт є Шмідт О.В. , наказ Товариства з обмеженою відповідальністю БРІК-ХАУЗ-ГРУП , № ОК-052018 /2 від 26 квітня 2018, начальник ділянки.

На підставі звернення ТОВ від 22 вересня 2018 року відповідно до статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності було внесено зміни до дозволу від 16 серпня 2018 року № ОД112182280858, а саме: змінено генерального підрядника будівництва з ТОВ БРІК-ХАУЗ-ГРУП , Одеська область, м.Чорноморськ, вул.1 Травня, 11-В, код ЄДРПОУ 41176552, тел. 0675574571, на ТОВ ОДІСЕЙ-БМУ-11 , Одеська область, м.Одеса, Приморський район, пров.Успенський, 14, код ЄДРПОУ 01271847, тел. (048)785-20-11; відповідального виконавця робіт з Шмідт О.В., наказ № ОК-052018/2 від 26 квітня 2018 року на Фіголь А.М. , наказ № ОТ-28 від 14 вересня 2018 р., на підставі чого до Реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України були внесені зміни даних у дозвіл від 16 серпня 2018 року № ОД 112182280858.

Вважаючи надання ТОВ дозволу від 16 серпня 2018 року за № ОД 112182280858 на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 таким, що порушує його права, як мешканця м.Одеси, ОСОБА_2 звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що земельні ділянки, на яких проводилися будівельні роботи, розташовані в рекреаційні зоні та належать до земель рекреаційного призначення, тому використання таких земель не за призначенням заборонено в силу приписів законодавства. З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ТОВ фактично будує за Адресою багатоповерховий житловий будинок на відстані менше 100 метрів від урізу моря, що, на думку суду першої інстанції, є неприпустимим, оскільки такими діями фактично порушується цільове призначення земельних ділянок, а саме для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

При цьому суд першої інстанції врахував, що під час розгляду справи представник ТОВ неодноразово зазначав, що скасування дозволу на виконання будівельних робіт ОД 112182280858, виданого УДАБК, порушить майнові права численних інвесторів, а також майбутніх власників нежитлових приміщень пансіонату-профілакторію, що вже перерахували значний обсяг коштів, чим фактично підтверджено факт продажу (передачу у власність) вказаних приміщень іншим особам з метою отримання прибутку. З цих же підстав суд критично оцінив посилання представника ТОВ на те, що спірний об`єкт будується для надання послуг з оздоровлення та відпочинку населення.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 розташоване в рекреаційній зоні із цільовим призначенням земельної ділянки для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення для проектування та будівництва пансіонату-профілакторію сімейного типу (код 07.01).

Відповідно до експлікації до генерального плану міста Одеси, зона під будівництво маркована за номером 99 із визначенням ПРИМОРСЬКИЙ РЕКРЕАЦІЙНИЙ (ПАРКОВИЙ) ЦЕНТР .

Рішенням Одеської міської ради №1316-VІІ від 19 жовтня 2016 року було затверджено план зонування території (зонінг) міста Одеси.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі Закон) план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Згідно з ч.1 ст.18 Закону план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів.

Відповідно до ч.2 ст.18 Закону план зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Згідно з планом зонування території (зонінг) міста Одеси спірне будівництво розташоване в зоні установ відпочинку та туризму КВТ.

При цьому, зона установ відпочинку та туризму КВТ - призначена для розміщення пансіонатів, курортних готелів, туристичних баз, оздоровчих таборів, кемпінгів, об`єктів обслуговування, ландшафтних парків відповідно до пояснювальної записки до плану зонування території (зонінг) міста Одеси за посиланням на офіційному сайті Одеської міської ради: https://omr.gov.ua/rii/acts/council/89148 .

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Разом з тим, за результатом аналізу офіційного інтернет-сайту забудовника https://aurapart.com/ по об`єкту Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 вбачається продаж апартаментів у вказаному спірному будівництві на 15 поверхів та заклики до їх придбання. Зв`язок вказаного сайту зі спірним будівництвом не заперечується сторонами та, окрім іншого, підтверджується шляхом візуального співставлення об`єкта будівництва, який передбачений проектною документацією (є в матеріалах справи), та трансляцією будівництва в режимі реального часу, яка станом на час вирішення справи апеляційним судом доступна на сайті https://aurapart.com/ .

Також, на інтернет-сайті з пошуку квартир https://lun.ua/ міститься інформація про продаж саме квартир (одно та двокімнатних) комплексу Aura Apart, що передбачає саме постійне проживання їх власників без обмеження сезонністю.

Вказане також підтверджується змістом укладеного між ОСОБА_1 , як покупцем, та ТОВ Україна промислова , як продавцем, договору купівлі-продажу майнових прав на об`єкт нерухомого майна №810, зокрема, в частині організації обслуговування належного (в майбутньому) майна ОСОБА_1 ..

Так, відповідно до експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 від 22 червня 2018 року № 7-255-17-ЕП/КО (т.1 а.с.99-101) об`єкт будівництва має наступні технічні показники: площа ділянки 0,2594 га, для проектування та будівництва будинку 0,1594 га, для благоустрою прилеглої території 0,1000 га, площа забудови 1183,11 кв.м, ступінь вогнестійкості будинку І, поверховість поверх 14, 15; загальна площа приміщень будинку 15180,58 кв.м, будівельний об`єм будинку 55976 куб.м; загальна кількість номерів у будинку 285, в тому числі студіо - 246, апартаменти - 39; загальна площа приміщень 14107,89 кв.м; корисна площа 13708,58 кв.м, в тому числі номерного фонду 4130,78 кв.м, апартаментів 2092,08 кв.м, літніх приміщень 2407,12 кв.м, адміністративних приміщень 126,39 кв.м, приміщень мед призначення 69,00 кв.м, ресторану 528,19 кв.м, спортивний клуб 112,17 кв.м, СПА зона 1031,08 кв.м, службові приміщення 1262,57 кв.м, вбудовані приміщення 109,41 кв.м, інші приміщення 1839,79 кв.м, будівельний об`єм 52033 куб.м, підземний паркінг (нижче відмітки 0.000), загальна площа приміщень 1072,69 кв.м, корисна площа 1023,51 кв.м, в тому числі площа паркінгу 725,25 кв.м, площа вбудованих приміщень 150,12 кв.м, площа інших приміщень 197,32 кв.м, місткість паркінгу м.-місце 24, будівельний об`єм 3943 куб.м, кількість створених робочих місць 36; показники енергоефективності - річна потреба у воді 31,919 тис. куб.м, в електроенергії 3606,614 тис. квт./год., у паливі (природний газ) 525,6 тис. куб.м.

Відповідно до п.1.1.4. договору між ОСОБА_1 та ТОВ Україна промислова , об`єкт нерухомого майна (Приміщення) - це одне нежитлове приміщення (Апартамент), зазначене в ст.2 договору в складі об`єкта будівництва, яке стане об`єктом нерухомості після прийняття до експлуатації об`єкта будівництва та реєстрацій права власності на нього (Апартамент) в порядку, визначеним чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 1.1.3. об`єкт будівництва - нежитловий будинок за будівельною адресою: АДРЕСА_1 в складі проекту: "Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно п.2.1. договору, на умовах і в порядку, викладених в цьому договорі: покупець зобов`язується оплатити майнові права на приміщення та після проведення їх повної оплати прийняти у власність майнові права на приміщення. Продавець зобов`язується побудувати об`єкт будівництва і після отримання сертифіката відповідності об`єкту будівництва до експлуатації і за умови виконання покупцем всіх зобов`язань по оплаті грошових коштів згідно з умовами цього договору та договору купівлі-продажу деривативу, передати по акту приймання-передачі у власність покупцеві майнові права на Приміщення, яке повинно відповідати вимогам, зазначеним в розділі 2 договору.

У п.2.3. договору вказано, що орієнтований термін закінчення будівництва об`єкту будівництва - II (другий) квартал 2021 року.

Апелянтом зазначено, що зобов`язання щодо оплати майнових прав, передбачені п.2.1. договору, вона виконала у повному обсязі, що підтверджується довідкою від 10 квітня 2019 року про 100% оплату за договором №810, відтак вона розраховує на отримання за наслідками завершення будівництва об`єкту будівництва права на Приміщення.

Крім того, згідно п.5.4 договору купівлі-продажу майнових прав на об`єкт нерухомого майна №810 договір на обслуговування Приміщення з обслуговуючою організацією підписується покупцем самостійно.

Пунктом 5.5 договору передбачено, що з дати підписання покупцем акту приймання-передачі Приміщення або з моменту фактичного використання Приміщення і до укладення покупцем договору на комунальне обслуговування Приміщення з обслуговуючою організацією (компанією) покупець зобов`язується самостійно (за свій рахунок) відшкодовувати тимчасові експлуатаційні витрати за тарифами власника або обслуговуючої організації (компанії) об`єкту будівництва, а саме, витрати по утриманню житлового будинку та прибудинкової території; оплату за спожиту електроенергію, холодну і гарячу воду, водовідведення (за даними приладів обліку), тепло; зовнішнє освітлення, освітлення приміщень загального користування (сходових клітин, коридорів, вестибюлів і т.д.), прибирання території та сходових клітин, послуги з дезінфекції, дератизації (при їх проведенні), плату за землю (з розрахунку пропорційно площі житлового будинку та прибудинкової території до площі Приміщення), оплату телекомунікаційних послуг, послуг системи відеоспостсреження та телефонної системи, вивезення сміття (твердого побутового та т.д.), витрати з обслуговування і ремонту ліфтів, витрати з охорони житлового будинку та прибудинкової території і т.д. Оплата здійснюється на підставі показників приладів обліку і/або рахунків власника або обслуговуючої організації (компанії) об`єкту будівництва протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту виставлення ними рахунків.

У випадку якщо договори па надання комунальних послуг укладені між власником об`єкту будівництва та відповідними організаціями (компаніями), покупець зобов`язується відшкодувати власнику об`єкту будівництва або обслуговуючій організації (компанії) відповідні витрати протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту виставлення ними рахунків.

Відповідно до п.5.6 у разі якщо експлуатацією об`єкту будівництва та його прибудинкової території буде займатися обслуговуюча організація (компанія), покупець зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі Приміщення, укласти з обслуговуючою організацією (компанією) договір на надання послуг по утриманню уведеного в експлуатацію об`єкту будівництва та його прибудинкової території.

З аналізу наведеного вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що спірний об`єкт не є закладом рекреаційного (оздоровчого) призначення, основним функціоналом якого є надання послуг з тимчасового перебування відпочиваючих (пацієнтів) з головною метою відпочинку та/або оздоровлення, а його будівництво не відповідає ні заявленій замовником меті, ні цільовому призначенню виділених під будівництво земельних ділянок, оскільки фактично на вказаних земельних ділянках здійснюється будівництво будинку, приміщення в якому передаються у власність іншим фізичним та юридичним особам, та ці приміщення передбачають можливість постійного в них проживання власників незалежно від сезону, що відповідає ознакам багатоповерхового житлового будинку.

Наведені висновки щодо постійного, на протязі всього року, проживання у спірному об`єкті будівництва (після завершення) підтверджуються також додатком до експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 від 22 червня 2018 року № 7-255-17-ЕП/КО (т.3 а.с.220-221), згідно якого у спірному будівництві передбачено розгалужену систему опалення. Так, у вказаному додатку зазначено, що джерелом теплопостачання для систем опалення, вентиляції і ГВП пансіонату-профілакторію сімейного типу (готелю) є дахова газова котельня, розміщена над технічним приміщенням та сходовою кліткою.

Для покриття теплових навантажень, в котельні передбачено встановлення двох газових конденсаційних котлів Rendamax R605, потужністю 380,2 КВт кожний, і одного котла Rendamax R603, потужністю 237,2 КВт сертифікованих Організацією оцінки відповідності в Україні - ТОВ Євро-тиск UA. TR.012 С.0044-16. Загальна встановлена теплова потужність котельні становить 0,997 МВт. Розрахунковий температурний режим роботи котельні по відпуску мережної води t - 80-60 С. Робота котельні передбачається в автоматизованому режимі.

Підключення систем опалення і ГВП передбачається від ІТП. Приєднання систем опалення контурів житлових приміщень, вбудованих приміщень і паркінгу передбачено залежною схемою, і обладнуються засобами автоматизації, що забезпечують регулювання параметрів теплоносія у залежності від температури зовнішнього повітря і зниження температури у вбудованих нежитлових приміщеннях в неробочий час.

Системи ГВП будинку передбачаються з автоматичним регулю ванням температури гарячої води. Проектом передбачені окремі прилади комерційного обліку витрат теплової енергії житлової частини і вбудо ваних нежитлових приміщень .

Тобто, з наведеного вбачається, що самим проектом будівництва запроектовано систему опалення, яка передбачає індивідуальне регулювання у житлових приміщеннях у залежності від температури зовнішнього повітря.

Крім цього, висновок суду щодо невідповідності намірів будівництва заявленій меті підтверджується також і внесенням змін у проектну документацію, відповідно до яких: площа забудови збільшена з 1183.11 до 1304.6 кв.м.; поверховість збільшена з 14; 15 до 15; 16 поверхів; загальна площа приміщень будинку збільшена з 15180,58 до 18509,11 кв.м; кількість номерів збільшена з 285 до 308; корисна площа номерного фонду збільшена з 8629.98 до 13365,14 кв.м; площа паркінгу збільшена з 725,25 до 1217,54 кв.м., а місткість паркінгу збільшена з 24 до 41 м/міста; в той час як площа приміщень, які можуть бути пов`язані з профілактикою та оздоровленням, навпаки зменшена: приміщення медпризначення з 69 до 48 кв.м., СПА зони з 1031,08 до 0 кв.м., спортивного клубу з 112,17 до 106,97 кв.м. (т.1 а.с.223-225).

Тобто, фактично спірна будівля, з урахуванням внесених у проект змін, взагалі практично не має у складі приміщень оздоровчого та рекреаційного призначення.

Одночасно, з матеріалів справи, а саме з проекту будівництва та з наданого апеляційному суду апелянтом ОСОБА_1 переліку нежитлових приміщень, доступних для продажу у спірному об`єкті будівництва, складеному та підписаному ТОВ "Україна Промислова" (яке згідно договору з ОСОБА_1 від 10.04.2019 року є повноважним продавцем приміщень об`єкту будівництва за адресою АДРЕСА_1 ), на продаж у приватну власність фактично виставлені усі номери студіо та апартамент у будівлі (усі 22 номери на кожному поверсі), а також і приміщення медичного та спортивного призначення (т.4 а.с.152-181, т.5).

Таким чином, спірний об`єкт будівництва не може бути віднесено до класу готелів (до якого відносяться і санаторії-профілакторії), оскільки за вказаних обставин використання цього об`єкту будівництва з метою надання послуг з тимчасового розміщення та рекреаційних послуг (функціональне призначення будівель класу готелів) взагалі є неможливим.

Крім цього, статтею 125 ЗК України передбачено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

З аналізу положень статей 90 (ч.1 п.д) та 95 (ч.1 п.ґ) ЗК України вбачається, що споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди мають право виключно власники земельних ділянок або землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором.

Наведене кореспондуються з положеннями ч.4 ст.26 Закону, за якими право на забудову земельної ділянки реалізується саме її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

При цьому, ч.5 ст.26 Закону регламентовано порядок проектування та будівництва об`єктів саме власниками або користувачами земельних ділянок.

З аналізу наведеного можна дійти висновку про наявність заборони здійснювати на земельних ділянках будівництва жилих будинків, виробничих та інших будівель і споруд суб`єктами, які не набули в законодавчо визначеному порядку права власності або користування вказаними земельними ділянками.

З наданого суду проекту Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 (до коригування) вбачається, що весь комплекс складається з двох частин: будівлі пансіонату та профілакторію (пляжної зони).

Відповідно до змісту тому 1 Загальні положення , Генеральний план , Архітектурні рішення Розділу 2 (Характеристика об`єкту проектування) проекту кількість номерного фонду - 285. Розрахункова місткість номерного фонду - 324. Розрахункова місткість пляжної зони - 164 (т.5 а.с.70).

Благоустрій території комплексу передбачає функціональне зонування території:

- Зона пансіонату - основна 14; 15-ти поверхова будівля з підземним паркінгом, адміністративними приміщеннями, приміщення загального користування, вбудованими приміщеннями комерційного типу та номерним фондом;

- Зона благоустрою території - озеленення території з влаштуванням газонів і висадкою нових дерев, декоративних кущів, розміщення тимчасової автостоянки, Влаштування пішохідних доріжок;

- Зона набережної;

- Зона профілакторію - ізольована пляжна зона (зона природного солярію та рекреації) з виключно пішохідним доступом, місцями приймання сонячних ванн, зонами загального та сімейного користування та приміщеннями обслуговування відвідувачів.

Організацію благоустрою, організацію відпочинкової пляжної зони виконується згідно чинних державних норм ДБН 360-92, ДБН Б.2.2- 5:2011, ДБН В.2.2-10-2001, ГОСТ 17.1.5.02, ДержСанПіН 172, ДержСанПін 173 та за стандартами всесвітньої екологічної програми 'Blue Flag".

Крім того, в розділі "Архітектурні рішення" проекту том 1 (т.5 а.с.86), передбачено рішення зони профілакторію. Так, зона профілакторію (пляж) передбачає функціональне зонування та планування згідно ГОСТ17.15.02-80 розділу 2 Вимоги до благоустрою зон рекреації :

зона купання позначена розпізнавальними знаками;

зона природного солярію;

зона обслуговування відвідувачів;

спортивна зона;

зона озеленення;

зона дитячого сектору;

Також, передбачено приміщення медичного пункту і рятувальної станції з спостережною вишкою. Санітарно-гігієнічні приміщення та об`єкти (кабіни для переодягання, душові кабіни, санвузли, питні фонтани та урни) розраховується згідно вимог СНІП 11-71-79 та ДержСанПіН 172. Зонування профілакторію (пляжу) відповідає чинним нормам ДБН 5.2.2-5:2011 і розділена на три ландшафтних зони:

1 - Зона акваторію, включаючи дитячий пляж;

2 - Зона пляжу, включаючи зони природного солярію з місцями прийому сонячних ван та місцями сімейного відпочинку, спортивними та дитячими майданчиками, басейном сезонного користування (некапітальної споруди);

З - Зона припляжна з приміщеннями адміністрації та приміщеннями обслуговування відвідувачів. Розрахункові розміри ландшафтних зон профілакторію (пляжу) виходячи з кількості відвідувачів пансіонату (див. п.7 даного розділу) приймаються за показниками таблиці 7 ДБН 5.2.2-5:2011:

1 - Зона акваторію - 1540 м.кв.;

2 - Зона пляжу - 770 м.кв.;

З - припляжна зона - 2310 м.кв.

Зона профілакторію (пляжу) є функціонально ізольованою від проїжджої частини автотранспорту згідно ДБН 360-32, доступ до неї здійснюється з набережної території.

Наведені відомості також підтверджуються графічними зображеннями (т.5 а.с.131), а саме: в експлікації будівель та споруд під №9 зазначена пляжна зона.

Крім цього, зона профілакторію, як складова частина об`єкта будівництва, враховувалася також при розрахунку класу наслідків (відповідальності) усього комплексу (т.1 а.с.145-148).

З аналізу зазначеного вбачається, що профілакторій, як невід`ємна складова частина спірного будівництва, складається з пляжної зони, яка, що вбачається з графічних матеріалів проекту, розташована на території пляжної зони загального водокористування узбережжя Чорного моря. Наведене також підтверджується за результатом дослідження візуальних матеріалів із сайту ЛУН (посилання https://lun.ua/uk/%D0%B6%D0%BA-aura-apart-%D0%BE%D0%B4%D0%B5%D1%81%D0%B0/%D0%B0%D0%B5%D1%80%D0%BE%D0%BE%D0%B1%D0%BB%D1%96%D1%82) в розділі Аерообліт 360.

Разом з тим, відповідно до наявного в матеріалах справи проекту будівництва, місце розташування профілакторію, як невід`ємної частини проекту комплексу Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться поза межами земельних ділянок, наданих для цього будівництва відповідно до договору оренди між ТОВ та Одеською міською радою (т.1 а.с149-163).

Також з матеріалів справи вбачається, що звертаючись до відповідача з метою отримання дозволу на будівництво спірного санаторію-профілакторію сімейного типу, ТОВ надало ДАБК наявний в матеріалах справи проект забудови та вказаний договір оренди земельних ділянок під будівництво, поза межами яких запроектований профілакторій (пляжна зона), як складова частина проекту комплексу.

Положеннями статті 37 Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п.1 та 3 ч.3 цієї статті для отримання дозволу подається заява, до якої додаються, зокрема, копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію, а також проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку.

Відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є, зокрема, невідповідність поданих документів вимогам законодавства; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що при зверненні за отриманням дозволу на виконання будівельних робіт ТОВ не було подано відповідачу усіх необхідних документів, у тому числі розробленого відповідно до діючого законодавства проекту (який повинен передбачати будівництво на виділених для цього землях) та документів на підтвердження права володіння земельною ділянкою, на якій відповідно до цього проекту передбачено розміщення та облаштування невід`ємної частини комплексу об`єкта будівництва - профілакторію, що відповідно до вимог ст.37 Закону є підставою для відмови у наданні спірного дозволу.

Крім того, положеннями ч.2 та 5 статті 26 Закону передбачено, що суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

За змістом статті 29 Закону вбачається, що основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

З матеріалів справи вбачається, що з метою здійснення спірного будівництва Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 ТОВ було отримано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, затверджені наказом ДАБІ від 15 серпня 2019 року №01-06/200.

Так, в п.3 містобудівних умов та обмежень зазначено, що максимальна допустима щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону) - не змінюється , вказана позначка, на думку колегії суддів, свідчить про те, що щільність населення не змінюється саме внаслідок спірного будівництва.

Положеннями Розділу 6 ДБН Б.2.2-12:2018 Планування і забудова територій (СЕЛЬБИЩНІ ТЕРИТОРІЇ) передбачено, що сельбищні території призначені для створення сприятливого життєвого середовища, яке має відповідати соціальним, екологічним та містобудівним умовам, що забезпечують процеси життєдіяльності населення, пов`язані з його демографічним і соціальним відтворенням. Сельбищні території формуються переважно у вигляді зон житлової та громадської забудови, озеленених територій загального користування, а також інших функціональних елементів.

Положеннями п.п.6.1.16 вказаних ДБН визначено, що граничні показники щільності населення мікрорайону слід приймати 150 - 450 осіб/га.

Показники щільності населення мікрорайону в крупних та найкрупніших містах допускається підвищувати, але не більше ніж на 20%, за умови:

- розміщення на території мікрорайону підземних та/або багатоповерхових гаражів з автостоянками та велосипедними стоянкам;

- вбудовано-прибудованих дошкільних навчальних закладів, створенні озеленених відкритих терас у житлових та громадських будинках.

Величина збільшення показника визначається містобудівним розрахунком потреб у площі території мікрорайону.

У разі розміщення нових житлових будинків на земельних ділянках в існуючих кварталах (мікрорайонах), при проведенні розрахунків граничної щільності населення, слід враховувати населення, що мешкає в існуючих житлових будинках та новобудовах, рівень їх забезпечення об`єктами благоустрою відповідно до табл.6.4 цих норм, наявність об`єктів повсякденного обслуговування в межах відповідного мікрорайону, а також розмір земельних ділянок, визначених під нове будівництво, забезпечуючи при цьому дотримання містобудівних, санітарних норм та протипожежних вимог.

Крім того, вказаний пункт ДБН містить Примітку, згідно якої При розміщенні в межах мікрорайону об`єктів періодичного та епізодичного обслуговування, виробничих та інших закладів не мікрорайонного значення площа земельних ділянок, на яких вони розташовані, не враховується у балансі території мікрорайону , тобто, якщо будується об`єкт з періодичною та/або епізодичною експлуатацією, земельна ділянка, на якій він розташований, не приймається до уваги при розрахунку показника щільності населення мікрорайону.

Так, з оспорюваного дозволу вбачається, що будівництву Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 згідно державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 присвоєно код об`єкта 1211,4, а саме - пансіонати .

Том 1 проекту містить Розрахунок кількості осіб, які тимчасово перебувають на об`єкті , згідно якого тимчасове перебування людей у номерному фонді не нормоване і у будь-якому випадку не перевищує 50% від людей, що постійно перебувають у будинках, тому їх кількість становить - 179. Тимчасове перебування робочого персоналу будівлі пансіонату під час здачі змін - 23. Тимчасове перебування робочого персоналу профілакторію (пляжу) - 8 .Тимчасове перебування людей профілакторію (пляжу) виходячи з розрахункової кількості відвідувачів становить не більше 50% (відповідно до п.2.18 ДБН В.2.2-10-2001) - 178. Тимчасове перебування людей у вбудованих приміщеннях громадського призначення з розрахунку 10 м2 на особу - 84. Сумарна кількість осіб тимчасового перебування - 472 .

Разом з тим, як було зазначено вище, спірний об`єкт будівництва фактично та по суті є житловим будинком, призначеним для постійного (не лімітованого) проживання на протязі всього року, зокрема, власників приміщень, які згідно діючого законодавства повноважні володіти, користуватись та розпоряджатись належним їм на праві власності майном, що в поєднанні з нормами п.п.6.1.16 вказаних ДБН свідчить про необхідність враховувати та, відповідно, досліджувати при визначенні показників щільності населення мікрорайону і спірне будівництво, чого в даному випадку протиправно зроблено не було.

Положеннями статті 6 Закону передбачено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою КМУ від 19 серпня 2015 року № 671 Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю було затверджено Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю, п.1 якого визначено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю утворюється як структурний підрозділ Київської та Севастопольської міськдержадміністрації та як виконавчий орган сільської, селищної, міської ради (далі - орган держархбудконтролю).

Основним завданням органу держархбудконтролю є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності (п.3 Положення).

Відповідно до п.4 Положення орган держархбудконтролю відповідно до покладених на нього завдань:

1) надає, отримує документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відмовляє у видачі таких документів, анулює їх, скасовує їх реєстрацію;

2) приймає в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти (видає сертифікати, реєструє декларації про готовність об`єкта до експлуатації та повертає такі декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків);

3) подає Держархбудінспекції інформацію, необхідну для внесення даних до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів;

4) здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах відповідних населених пунктів;

5) здійснює контроль за виконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів держархбудконтролю;

6) розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів держархбудконтролю;

7) розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із прийняттям відповідних рішень;

8) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі викладеного, з урахуванням встановлених в ході розгляду справи обставин, колегія суддів приходить до висновку, що надання відповідачем ТОВ дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкті Будівництво пансіонату профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 відбулось не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, без використання повноважень з метою, з якою ці повноваження надані, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів ТОВ і цілями, на досягнення яких спрямовані ці дії, у зв`язку з чим спірний дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 112182280858 від 16.08.2018 року не може вважатися законним та обґрунтованим.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що забудовником ТОВ був поданий в повному обсязі необхідний пакет документів для отримання дозволу і тому УДАБК зобов`язано було його видати, оскільки відповідно до вимог ст.37 Закону такий обов`язок у відповідача виникає лише у випадку відповідності поданих документів (в тому числі проекту та документів щодо землекористування) вимогам діючого законодавства, чого в даному випадку не відбулось.

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта ОСОБА_1 на висновок експерта будівельно-технічної експертизи №02/21 від 27.01.2021 року в обґрунтування того, що спірна будівля є будівлею готельного типу, оскільки відповідно до проекту будівництва запроектовані приміщення номерів (студія, апартамент) за своїми техніко-економічними показниками та наповненням (площею приміщень, наявністю у складі приміщення санвузлу, коридору, кухні, спальні та інш, наявністю зовнішнього освітлення, опалення, водопостачання та водовідведення, електроживлення) фактично відповідають вимогам до приміщень квартир в житлових будинках, визначеним у ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", на які посилався експерт, надаючи фактично протилежні висновки стосовно проекту спірного будівництва (т.5 а.с.141-144, т.9 а.с.93-107).

Крім того, подаючи апеляційну скаргу, ТОВ посилалося (т.4 а.с.54) на безпідставність висновків суду першої інстанції з приводу того, що будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу здійснюється на земельних ділянках, які знаходяться менше ніж 100 м. до лінії урізу води, оскільки в матеріалах справи наявна проектна документація та інші технічні документи, які свідчать про зворотне, тобто ТОВ фактично стверджує, що спірне будівництво ведеться на відстані більше ніж 100 м. від лінії урізу води.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом статті 73 КАС України вбачається, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів не погоджується з вищевказаними доводами апелянта (з приводу дотримання 100 метрової відстані) з огляду на відсутність жодних належних та достатніх доказів, які б свідчили на їх користь.

При цьому, колегія суддів враховує, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України), в зв`язку з чим суд вважає про наявність обов`язку у ДАБК, як суб`єкта владних повноважень, по доведенню правомірності спірного дозволу на будівництво, в контексті дотримання забудовником 100 метрової відстані від будівництва до урізу води, що безумовно належало до перевірки ДАБК при наданні вказаного дозволу.

Так, положеннями статті 88 ВК України передбачено, що з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту.

Землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом.

У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації.

Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.

Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води.

У межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється пляжна зона, ширина якої визначається залежно від ландшафтно-формуючої діяльності моря, але не менше 100 метрів від урізу води, що включає:

території, розташовані між лінією максимального відпливу та лінією максимального напливу хвиль, зареєстрованих під час найсильніших штормів, а також територію берега, яка періодично затоплюється хвилями;

прибережні території - складені піском, гравієм, камінням, ракушняком, осадовими породами, що сформувалися в результаті діяльності моря, інших природних чи антропогенних факторів;

скелі, інші гірські утворення.

Тотожні положення мітить стаття ст.60 ЗК України.

Статтею 89 ВК передбачено певні обмеження господарської діяльності в прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах

Так, згідно вимог вказаної статті прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється, зокрема, будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

Тотожні положення за змістом та в контексті спірних правовідносин передбачено і ЗК України.

Відповідно до ст.60 ЗК України вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності встановлюються прибережні захисні смуги.

Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води.

Положеннями статті 61 ЗК України передбачено, що прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється, зокрема, будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

З аналізу наведених норм діючого законодавства та в контексті даної справи вбачається, що уздовж морів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води, складовою частиною якої (захисної смуги) є пляжна зона шириною не менше 100 метрів від урізу води.

При, цьому колегія суддів враховує, що в межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації, а також за окремими проектами землеустрою.

В апеляційній скарзі ДАБК (т.4 а.с.9) було зазначено, що станом на даний час проект землеустрою щодо організації та встановлення меж прибережної захисної смуги уздовж Чорного моря, Куяльницького та Хаджибейського лиманів на території м.Одеси не було затверджено Одеської міською радою.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що прибережна захисна смуга - це частина водоохоронної зони визначеної законодавством ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено особливий режим.

Існування прибережних захисних смуг визначеної ширини передбачене нормами закону (ст.60 ЗК України, ст.88 ВК України). Відтак відсутність проекту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом.

Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постановах від 30 травня 2018 року справа № 469/1393/16-ц та від 07 квітня 2020 року справа №372/1684/14-ц.

Поряд з цим, діючим законодавством, зокрема, ст.90 ВК України та ст.62 ЗК України, передбачено випадки обмеження господарської діяльності в прибережних захисних смугах уздовж морів, морських заток і лиманів та на островах у внутрішніх морських водах.

Відповідно до ч.3 ст.62 ЗК та ч.3 ст.90 ВК України у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних.

З аналізу наведеного вбачається наявність законодавчо встановленої заборони проводити будівництво в межах 100 метрової пляжної зони прибережних захисних смуг, яка (пляжна зона) визначена законом та існування якої не залежить від складання/затвердження прибережної захисної смуги за проектами землеустрою.

Разом з тим, ДАБК як суб`єктом владних повноважень не було доведено, що під час надання дозволу на спірне будівництво, ним як органом державного архітектурно-будівельного контролю, було досліджено та надано правову оцінку обставинам не/дотримання ТОВ вимог діючого законодавства щодо заборони будівництва в межах 100 метрової пляжної зони.

При цьому, згідно загальнодоступної інформації з Публічної кадастрової карти України (використання якої є належним згідно практики Верховного Суду, зокрема, постанови 30 травня 2018 року справа № 469/1393/16-ц) відстань між будівництвом (площею забудови) та урізом води складає близько 82 м.. Наведені висновки також підтверджуються інформацією з сайту https://map.meta.ua/odessa/#zoom=18&lat=46.38781&lon=30.7513&base=B00.

Крім того, відповідно до ч.1 та 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Положеннями статті 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В обґрунтування власної правої позиції ОСОБА_1 було надано висновок експерта №02/21 судової будівельно-технічної експертизи для подання в П`ятий апеляційний адміністративний суд по справі №420/3168/20 (експертиза розроблена за ініціативою ОСОБА_1 ).

Згідно до ч.1 та 2 ст.101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Так, в резолютивній частині вказаного висновку експерта було зазначено, що у відповідності до технічного звіту з геологічних вишукувань за адресою: АДРЕСА_1 , виконаного ОСОБА_8 (на який також посилалося ТОВ як на доказ дотримання 100-метрової відстані будівництва від урізу моря), мінімальна відстань від будівлі пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 до урізу води, становить 100,4 м. Згідно проведених вимірів на момент проведення експертизи, мінімальна відстань від будівлі пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 до урізу води, становить 101,5 м.

Разом з тим, колегія суддів не приймає до уваги вказані висновки щодо відстані від спірної будівлі до урізу води з огляду на відсутність у висновку деталізованої методології проведення вказаних замірів, експертом не зазначено ані інструментарій, за допомогою якого було проведено дослідження, ані способу спірних замірів. Так, експерт з цього приводу лише зазначив (т.9 а.с.80), що згідно проведених вимірів на момент проведення експертизи незакінчена будівництвом будівля пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 розташована в межах земельної ділянки площею 0,1594 га з кадастровим номером 5110136900:39:008:0003 і не розташовується на території штучного піщаного пляжу між траверсами № 15 та № 15-а другої черги ПЗС, мінімальна відстань від незакінченої будівництвом будівлі пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 до урізу води, становить 101,5 м., що, втім, жодним чином не пояснює отримані експертом результати.

Крім того, як вбачається з висновку експерта (т.9 а.с.80 графічна частина), технічного звіту з геологічних вишукувань за адресою: АДРЕСА_1 , виконаного ОСОБА_8 (т.5 а.с.2-14) та матеріалів проекту (т.5 а.с.132), в усіх випадках заміри було здійснено від урізу води до фундаменту (бетонних паль) будівництва, в той час, як відповідно до п.В7 Додаток В (обов`язковий) (Правила підрахунку площі квартири у житловому будинку і гуртожитку, площі житлового будинку, площі приміщень, площі забудови, будівельного об`єму, поверховості житлового будинку та перелік обов`язкових техніко-економічних показників) ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", площа забудови будинку визначається як площа горизонтального перерізу по зовнішньому обводу будинку на рівні цоколя, включаючи виступні частини. Площа під будинком, розташованим на стовпах, а також проїзди під будинком включаються до площі забудови.

З наведеного можна зробити висновок, що заміри відстані слід провадити саме від виступаючих частин будинку (зовнішній обвод) до урізу води, чого не було зроблено ані підчас проектування, ані підчас вказаних досліджень.

Окремо, стосовно чинності ДБН Б.2.2-12:2018 Планування і забудова територій , колегія суддів зазначає таке.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року по справі №826/13433/18 зупинено дію наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23 квітня 2018 року №100 Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 Планування і забудова територій .

Також, на виконання зазначеної ухвали суду дію наказу Мінрегіону від 23 квітня 2018 № 100 Про затвердження ДБН Б.2.2-12: 2018 Планування і забудова територій було зупинено наказом Мінрегіону №228 від 30 серпня 2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року справа №826/13433/18 визнано протиправним та нечинним наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23 квітня 2018 №100 Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 Планування і забудова територій .

З наведеного вбачається, що вказані ДБН Б.2.2-12:2018 Планування і забудова територій втратили чинність (спочатку тимчасово) починаючи з 27 серпня 2018 року, водночас, спірний дозвіл на виконання будівельних робіт, виданню якого передує отримання вихідних даних, зокрема, містобудівних умов та обмежень, розроблення проекту будівництва, було видано 16 серпня 2018 року, що свідчить про наявність імперативного правового обов`язку у ДАБІ керуватись вимогами ДБН Б.2.2-12:2018 Планування і забудова територій станом на час видання дозволу.

Доводи апеляційних скарг ТОВ та ДАБК з приводу відсутності порушеного права позивача внаслідок видачі спірного дозволу, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на таке.

Згідно із статтею 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Відповідно до статті 50 Конституції України кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди. Екологічні інтереси населення можуть підлягати судовому захисту на підставі частини сьомої статті 41 Конституції України, відповідно до якої використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі, а також приписів статті 66 Основного Закону, відповідно до якої ніхто не повинен заподіювати шкоду довкіллю.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

ЄСПЛ у справі "Л`Ераблієр А.С.Б.Л. проти Бельгії" (L'Erabliиre A.S.B.L. v. Belgium) від 24.02.2009 за позовом екологічної організації про відмову держави у перегляді дозволу на розширення сміттєвого полігону прийшов до висновку щодо можливості громадської організації здійснювати захист суспільних інтересів в судовому порядку відповідно до статті 6 Конвенції.

Поряд з цим, міжнародним документом, який закріпив зобов`язання держав у сфері доступу до правосуддя в екологічних справах, стала Орхуська конвенція.

Орхуську конвенцію ратифіковано Законом України № 832-ХІУ від 06 липня 1999 року, тому її положення відповідно до статті 9 Конституції України є нормами прямої дії, а положення національного законодавства про процедури і механізми судового захисту порушених екологічних прав та інтересів можуть їх конкретизувати.

Для забезпечення належної реалізації, зокрема екологічних прав, Орхуська конвенція передбачає у статті 9 право і гарантії доступу до судового й адміністративного оскарження рішень, дій чи бездіяльності, що вчинені з порушенням права на доступ до інформації чи права на участь у процесі прийняття рішень з питань, що стосуються довкілля.

Пунктом 3 статті 9 Орхуської конвенції на її Договірні Сторони покладається зобов`язання, зокрема, забезпечувати доступ громадськості до процедур оскарження дій та бездіяльності державних органів і приватних осіб, що порушують вимоги національного екологічного законодавства.

При цьому відповідно до Орхуської конвенції представники громадськості мають право оспорювати порушення національного законодавства у сфері довкілля незалежно від того, належать такі порушення до прав на інформацію і на участь громадськості при прийнятті рішень, гарантованих Орхуською конвенцією, чи ні (згідно з Керівництвом із провадження Орхуської конвенції (ООН, 2000 рік), далі - Керівництво). Орхуська конвенція забезпечує доступ до правосуддя як на підставі власних положень, так і в порядку забезпечення дотримання національного природоохоронного законодавства.

Приписи нормативно-правових актів усіх рівнів щодо принципів, правил, вимог, обов`язків різноманітних суб`єктів, що стосуються утримання диких тварин, на усіх правових титулах (в усіх формах власності чи користування), в неволі чи в напіввільних умовах, є національним законодавством, що стосується навколишнього середовища у розумінні пункту 3 статті 9 Орхуської конвенції. Порушення приписів цих нормативно-правових актів може бути предметом судового оскарження відповідно до статті 9 Орхуської конвенції.

Колегія суддів зазначає, що посилання ТОВ та ДАБК на відсутність порушеного права позивача внаслідок видачі спірного дозволу є обмеженим тлумаченням чинного законодавства, частиною якого і є Орхуська конвенція, в тому числі з урахуванням того, що право на захист порушеного конституційного права на безпечне довкілля належить кожному та може реалізовуватися як особисто, так і шляхом участі представника громадськості.

Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 11 грудня 2018 року справа № 910/8122/17.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обґрунтовуючи позов позивач посилався на ту обставину, що відповідно до генерального плану міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №6489-УІ від 25.03.2015 р., будівництво Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за Адресою розташоване в рекреаційній зоні із цільовим призначенням земельної ділянки, для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення для проектування та будівництва пансіонату-профілакторію сімейного (код 07.01). Відповідно до експлікації до генерального плану міста Одеси, зона під будівництво маркована за номером 99 із визначенням ПРИМОРСЬКИЙ РЕКРЕАЦІЙНИЙ (ПАРКОВИЙ) ЦЕНТР .

Разом з цим, відповідно до плану зонування території (зонінг) міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1316-УИ від 19.10.2016 р., будівництво Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за Адресою розташоване в зоні установ відпочинку та туризму КВТ, яка призначена для розміщення пансіонатів, курортних готелів, туристичних баз, оздоровчих таборів, кемпінгів, об`єктів обслуговування, ландшафтних парків.

Також, позивачем наголошено, що будівництво здійснюється в межах 100-метрової захисної пляжної зони, а земельні ділянки, на яких проводиться будівельні роботи, розташовані в рекреаційній зоні та мають рекреаційне призначення, а згідно із статтею 52 ЗК України на землях рекреаційного призначення забороняється діяльність, яка перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель, а отже не допускається розміщення будівель, споруд і комунікацій, які не передбачені для відпочинку, занять спортом і обслуговування лісового господарства.

З огляду на вищевказане, колегія суддів зазначає, що звертаючись з даним позовом до суду позивач ставив на меті захист своїх порушених як члена громади м.Одеси прав, в тому числі, екологічних прав, зокрема, права на безпечне навколишнє середовище. При цьому, фактичний стан зазначених екологічних прав позивача є результатом комплексних обставин, складовими частинами яких є не тільки будівництво фактично житлового будинку, що встановлено судами, на ділянці, розташованої в рекреаційній зоні та яка має рекреаційне призначення, а й яке саме будівництво проводиться, його висотність, площа забудови, показник щільності населення (кількість якого збільшиться), віддаленість будівництва від пляжної зони та інші обставини, які мають причинно-наслідковий зв`язок (в контексті екологічних прав) від факту провадження спірного будівництва.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача та третіх осіб стосовно наявності спору про право та необхідності закриття у зв`язку з цим провадження у справі, оскільки будівництво спірного об`єкту не завершене і він не прийнятий до експлуатації, і в ході розгляду справи суду не було надано жодного доказу наявності зареєстрованого у встановленому законом порядку права власності на цей об`єкт або на його окремі частини (приміщення) за будь-якою особою, в тому числі за третіми особами.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що спірний дозвіл на виконання будівельних робіт ОД 112182280858 об`єкта будівництва Будівництво пансіонату-профілакторію сімейного типу за адресою: АДРЕСА_1 є протиправним, виданий всупереч норм діючого законодавства, а тому підлягає скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_2 до ДАБК, третя особа ТОВ, про визнання дій протиправними, скасування дозволу, зобов`язання вчинити певні дії є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позову.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю ПАНСІОНАТ ЗОЛОТИЙ БЕРЕГ та ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 липня 2020 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 01 березня 2021 року.

Головуючий суддя Федусик А.Г. Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.