Ухвала

від 09.02.2021 по справі 280/583/19

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №280/583/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисника: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бараші Ємільчинського р-ну Житомирської області, працюючого на посаді в.о.голови міжрайонної Коростишівської медико-соціальної експертної комісії, одруженого, утриманців не має, являється інвалідом 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , освіта вища, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Арешт, накладений на речові докази скасовано.

Речові докази по справі:

- грошові кошти у розмірі 5000 грн., а саме купюри номінальною вартістю по 200 грн. кожна у кількості 25 штук, надані ОСОБА_11 , наступних серій та номерів: ТИ4563037, ЗГ3259783, УИ4318570, УЄ5684458, УИ0785746, ХВ9458965, ХЄ2746809, ТД6625021, КК6728420, ЕВ0991759, УЙ6589301, УН2556323, КЖ0308533, ЕБ7210746, ЄВ8947792, ХЄ7476874, ХД0745240, ЄЕ3962097, СМ6391884, КЄ4370061, УЄ3364191, ХВ6334265, ЗБ8005867, УН2461080, КН88592914; виписка з акту огляду МСЕК до довідки серії 12ААБ №530021 від 14.02.2019; індивідуальну програму реабілітації інваліда №567 від 14.02.2019 на ім`я ОСОБА_11 вирішено повернути власнику ОСОБА_11 ;

- оригінали документів з медичної справи №895, вилучені під час проведення обшуку у Коростишівській міжрайонній МСЕК повернуто до Коростишівської міжрайонної МСЕК;

- зразки змивів з лівої та правої руки ОСОБА_9 , аркуш паперу формату А4 із зразками спеціальної хімічної речовини знищено.

Накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 22.02.2019 року арешт у виді заборони права на відчуження, розпорядження причіпом марки «ПГМФ 8304-02», р.н. НОМЕР_1 , квартирою АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна 710858218101 (частка власності 1/1) - скасовано.

Процесуальні витрати за проведення експертиз: №10/21 від 14.03.2019 у розмірі 1430 грн.; №1/3-71 від 15.03.2019 у розмірі 1144 грн. віднесено за рахунок держави.

Згідно вироку суду органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у розмірі 4тис., за вчинення в інтересах іншої особи дій з використанням службового становища, за наступних обставин.

Відповідно до наказу головного лікаря Житомирського обласного центру медико-соціальної експертизи Житомирської обласної ради №108-ОС від 28.11.2016 ОСОБА_9 , лікаря невропатолога Коростишівської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі МСЕК), з 01.12.2016 року призначено на посаду виконувача обов`язків голови Коростишівської МСЕК. Відповідно до посадової інструкції, затвердженої головним лікарем, головним експертом Житомирського обласного центру медико-соціальної експертизи, голова Коростишівської міжрайонної МСЕК організовує та керує роботою МСЕК, забезпечує якісне проведення медико-соціальної експертизи і реабілітації інвалідів, планує роботу МСЕК з медико-експертного обслуговування населення, з профілактики інвалідності та реабілітації інвалідів у зоні обслуговування МСЕК, приймає участь у проведенні медико-соціальної експертизи, як фахівець у відповідності до своєї клінічної спеціальності. Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Відповідно до ч.2 примітки ст.368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Відповідно до ст.6 Закону України «Про державну службу», до категорії Б віднесено керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників. Таким чином, виконувач обов`язків голови Коростишівської міжрайонної МСЕК ОСОБА_9 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

08.02.2019 року ОСОБА_11 , будучи інвалідом 3 групи з причин хвороби легень, прибула за адресою: АДРЕСА_3 до Коростишівської МСЕК на прийом до виконувача обов`язків голови вказаної комісії ОСОБА_9 . У розмові ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_9 , що 14.02.2019 відбудеться перекомісія у Коростишівській МСЕК по причині закінчення у хворої терміну інвалідності 3 групи, та на вказаній комісії буде прийматись рішення про подальше продовження їй групи інвалідності. Зокрема ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_9 , що позитивних зрушень у її лікуванні не має, стан її хвороби дозволяє продовження терміну інвалідності більш, як на один рік, та запитала, чи можливо термін її групи інвалідності продовжити на більш тривалий термін ніж один рік, так як є певні обставини, що унеможливлюють часте проходження обстежень у медичних закладах, які необхідно робити для продовження групи інвалідності лише на один рік. Так, під час спілкування з ОСОБА_11 у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на одержання від хворої неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій, а саме вирішення питання про продовження хворій групу інвалідності терміном більш, як на один рік. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, повідомив хворій про те, що продовжить їй групу інвалідності терміном на два роки, одночасно з цим підняв руку догори та невербальним засобом спілкування, а саме жестом руки, показав 5 пальців, що означало, що за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_11 останній необхідно надати йому неправомірну вигоду у сумі 5 тис. грн., та повідомив, щоб остання приходила 14.02.2019 року на комісію у післяобідній час.

14.02.2019 року близько 12:15 ОСОБА_11 прийшла на прийом до Коростишівської міжрайонної МСЕК, де ОСОБА_9 , діючи умисно, в супереч інтересам служби, з корисливих мотивів, надав ОСОБА_11 акт огляду МСЕК, серії 12ААБ №530021 від 14.02.2019 року, яким присвоєно ОСОБА_11 3 групу інвалідності з 01.02.2019 року по причині «інвалідність з дитинства» на строк до 01.03.2021 року. Далі, ОСОБА_9 вивів ОСОБА_11 зі службового кабінету вказаної установи, та у коридорі, переконавшись, що ОСОБА_11 принесла неправомірну вигоду, невербальним засобом спілкування, а саме жестом руки, показав 4 пальці, чим висловив ОСОБА_11 вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди у розмірі 4 тис. грн. В свою чергу ОСОБА_11 , перебуваючи на сходинковому майданчику поблизу кабінету ОСОБА_9 , на виконання вимоги останнього надала йому грошові кошти у сумі 4 тис. грн.

Такі дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В поданійапеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 просить вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 30.01.2020 року, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому, з позбавленням права обіймати адміністративні посади у системі охорони здоров`я строком на 3 роки. Арешти, накладені на майно ОСОБА_9 , а саме на причіп марки «ПГМФ 8304-02», НОМЕР_2 та квартиру за адресою: АДРЕСА_4 , реєстраційний номер майна: 710858218101 (частка власності 1/1) - вирішити при виконанні вироку щодо конфіскації майна. Стягнути з ОСОБА_12 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь експертних установ, відповідно до наданих довідок про вартість експертиз, 2574 гри., а саме: за проведення судової технічної експертизи документів - 1144 грн.; за проведення судової експертизи матеріалів речовин та виробів - 1430 грн.

Разом з тим просить дослідити у судовому засіданні докази, зокрема протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 14.02.2019 року разом із додатками, додатки до журналів судових засідань - відеозаписів судового розгляду від 25.06.2019 та 13.09.2019 в частині змісту наданих показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та надати їм оцінку відповідно до вимог 94 КПК України.

Вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду є необґрунтованим та немотивованим, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що судом не зазначено у вироку та не взято до уваги показання ОСОБА_11 з приводу жестикулювання, яка розцінила жест із 5 пальців саме як вимагання неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_9 почав її допитувати про її майновий стан до фактичного огляду та після того, як вона поцікавилася чи можливо продовжити термін її інвалідності саме на 2 роки. Окрім того, ОСОБА_11 пояснила, що жест із 5 пальців вона розцінила саме як цифру 5, тобто 5 тисяч, через те, що ОСОБА_9 широко розставив пальці і вона не могла сплутати цей жест із іншими жестами, зокрема «до побачення» або «відчепіться від мене». У той же час, суд не поставив під сумнів показання як обвинуваченого ОСОБА_12 так і свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 в частині їх пояснень щодо емоційної поведінки та надмірного жестикулювання, оскільки свідки є колегами ОСОБА_12 , його товаришами по роботі, намагалися виправдати його невербальні способи показати суму неправомірної вигоди емоційною поведінкою, та при їх допиті у суді відповідали по певному «шаблону» згідно позиції сторони захисту. Тобто, судом у вироку не обгрунтовано та не мотивовано, чому суд взяв до уваги показання обвинуваченого і свідків - його колег і відкинув в цій частині показання свідка ОСОБА_11 .

За змістом у вироку, суду не зрозумілі мотиви свідка ОСОБА_11 щодо очікування коли обвинувачений вийде зі свого службового кабінету, щоб, з її слів, віддати йому гроші, оскільки на той час нею вже були отримані необхідні медичні документи.

При перегляді судом відеозапису - додатку до протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо-, відеоконгролю особи від 14.02.2019 (файл 2019 02 14 12_35_chl.avi), установлено, що на 13:00 хвилині відеозапису ОСОБА_9 віддає ОСОБА_11 акт огляду МСЕК та інструктує її з приводу подальшого лікування. На 14:02 хвилині відеозапису ОСОБА_18 разом із ОСОБА_11 виходять у коридор, де на 14:13 хвилині відеозапису ОСОБА_9 , який розраховує на «подяку» каже ОСОБА_11 : «самі рішайте», після чого у них відбувається розмова з приводу узгодження суми неправомірної вигоди під час якої на 14:23 секунди ОСОБА_9 піднімає руку догори та показує жест, який ОСОБА_11 розцінила як вимогу надати 4 тисячі гривень. Далі ОСОБА_11 шукає у сумці грошові кошти та відраховує їх протягом 30 секунд, під час яких ОСОБА_9 знаходиться поряд із нею та чекає коли йому віддадуть гроші. Після чого, отримавши кошти, він попрощався із ОСОБА_11 .

Аналогічні відомості містяться й на іншому відеозаписі - додатку до протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії -негласного аудіо-, відеоконгролю особи від 14.02.2019 (камера з іншого ракурсу, файл 2019 02 14 12 35 ch2.avi).

Вказав, що судом дано оцінки тому факту, що ОСОБА_9 повідомляв суду, що він поспішав, зустрів ОСОБА_11 у коридорі та відмовився від отримання «подяк» та відразу пішов, хоча насправді він стояв біля ОСОБА_11 та чекав на подяку. Таким чином, судом помилково зазначено, що ОСОБА_11 чекала у коридорі після отримання вже акту МСЕК для того, щоб передати йому неправомірну вигоду та те, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій -аудіо- та відеоконтролю особи не містять безсумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

У той же час, дослідивши клопотання захисника у ході судового розгляду про визнання доказів недопустимими, суд дійшов до висновку, що вони задоволенню не підлягають, оскільки порушень норм КПК у діях органу досудового розслідування суд не вбачає.

В поданих запереченнях захисник ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора у ОСОБА_19 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Зазначає, що прокурором ОСОБА_19 не надано жодних доказів того, що ОСОБА_9 14 лютого 2019 року був службовою особою, яка займає відповідальне становище. Стороною захисту суду надано відповідь заступника голови Національного агентства України з питань державної служби від 19 квітня 2019 року № 2519/13-19, згідно якої ОСОБА_9 не є державним службовцем та його посада не відноситься до посад державної служби категорії «Б». Коростишівська міжрайонна медико-соціальна експертна комісія не має посади голови комісії, що також виключає вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК України. При проведенні медико-соціальної експертизи громадянам у складі комісії відсутні службові особи, а дану діяльність здійснюють експерти і з цих підстав також відсутні будь-які дані про вчинення злочину, передбаченого статтею 368 КК України.

Вказав, що у витягу з ЄРДР від 11 лютого 2019 року відсутні будь-які об`єктивні дані про готування ОСОБА_9 до вчинення злочину. Якщо взяти за основу заяву ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 вимагає від неї неправомірну вигоду, то у даному випадку не може бути готування до вчинення злочину, оскільки прохання або вимагання неправомірної вигоди вже є закінченим злочином.

Прокурор не доводив допустимість наданих ним доказів начебто винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яких і не надано, крім показань свідка ОСОБА_11 , яка всупереч вимогам чинного законодавства була залучена до конфіденційного співробітництва з правоохоронцями.

Зазначає, що всі троє допитані у судовому засіданні експерти Коростишівської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , послідовно вказали, що така жестикуляція є природною для ОСОБА_9 та не свідчить про його схильність до вимагання грошових коштів від осіб, які проходять експертне обстеження.

НСРД проведені з грубими порушеннями чинного законодавства; результати негласних слідчих (розшукових) заходів оформлені всупереч вимогам Закону. Станом на 12 лютого 2019 року слідчому та прокурору з допиту свідка ОСОБА_11 стало достовірно відомо про те, що ОСОБА_9 не вимагав від ОСОБА_11 грошові кошти, що виключало наявність у його діях складу тяжкого чи особливо тяжкого злочину та виключало можливість проведення стосовно нього НСРД.

Грошових коштів, які йому начебто передала ОСОБА_11 , у ОСОБА_9 виявлено не було. На його руках та одязі не було встановлено слідів хімічної речовини, якою були оброблені банкноти, які начебто ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 .

Слідчий зразу, без огляду інших місць, провів огляд місця події, де були виявлені грошові кошти ОСОБА_11 - під сходинковим маршем, оскільки достовірно знав, де вони були залишені ОСОБА_11 з метою визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, якого лікар-експерт не вчиняв.

В поданих запереченнях обвинувачений ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін. Зазначає, що жодного доказу його вини немає і такі докази суду стороною обвинувачення не надавалися. Будь-яких грошей у хворої ОСОБА_11 не вимагав і не просив, у тому числі - за допомогою жестів.

Експертна комісія, до складу якої він входив як експерт, визначає не тільки медичний, а й соціальний стан людини, яка потребує встановлення групи інвалідності. У зв`язку з тим, що хвора має малолітню дитину, незначний заробіток, чоловік перебуває за кордоном, комісією було встановлено строк наступного огляду ОСОБА_11 через два роки. Жодних службових обов`язків при встановленні ОСОБА_11 групи інвалідності та строку дії відповідного акта не виконував.

Вказав, що ОСОБА_11 за кілька днів до 14 лютого 2019 року приходила до нього та провокувала його на надання грошових коштів за встановлення їй терміну дії інвалідності строком 2 роки, однак, він ні прямо, ні натяками не говорив про надання йому чи іншим членам комісії грошових коштів. ОСОБА_11 уже тоді була з відеозаписуючим пристроєм, так як її сумка стояла у нього на столі перед обличчям. Але, оскільки жодних слів про гроші їй не говорив, то цей її приїзд виявився невдалим, а зроблені нею записи прокурор у суді не використовував.

Відповідно до штатного розпису, Коростишівська міжрайонна медико-соціальна експертна комісія не має посади голови комісії, а голова обласного центру призначає виконувача обов`язків з будь-якого лікаря-експерта комісії, який при визначенні групи інвалідності та строку її дії, не має керівних повноважень стосовно інших лікарів-експертів.

Також зазначає, що у нього є звичка розмахувати руками, доповнюючи цим свої слова. Але чому ОСОБА_11 вирішила, що таким чином він вказує кількість грошових коштів - 5 тисяч гривень, які вона має надати, не знає. Можливо про це їй сказали працівники поліції.

Вказує, що посилання прокурора на те, що обвинувачений підговорив інших експертів свідчити неправдиво, безпідставними, оскільки такі ж показання, як і у суді, вони надавали слідчому.

Посилається на те, що прокурор не довів його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України поза розумним сумнівом.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній мотивів, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний прокурором вирок суду без змін.

В судовомузасіданні апеляційногосуду ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 заперечили щодо задоволення апеляційні скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені письмові докази та за клопотанням сторони обвинувачення допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_16 підтримав свої пояснення, надані в суді першої інстанції, та пояснив, що працює в обласному СМЕ, а також входить до складу Коростишівської МСЕК з 2013 року, як лікар-хірург. Головою комісії є ОСОБА_9 , підстави його призначення на дану посаду, зокрема, відповідний наказ, йому не відомі. В його обов`язки входить огляд пацієнтів, в посадові обов`язки ОСОБА_9 , у тому числі, входить розробка програми реабілітації пацієнтів. 14.02.2019 комісія розпочала свою роботу о 08 ранку, близько 10 год. ОСОБА_13 покинув засідання, закінчила свою роботу комісія о 12 год. На засіданні комісії 14.02.2019 оглядали більше десяти пацієнтів, у тому числі і ОСОБА_11 . При продовженні пацієнту групи інвалідності одночасно визначаються і з терміном, конкретно ОСОБА_11 продовжили інвалідність на 2 роки. Після огляду пацієнта складається відповідний акт, який підписують три лікарі, хто підписував акт щодо ОСОБА_11 14.02.2019 не пам`ятає. Після огляду пацієнтів покинув приміщення Коростишівської МСЕК, хвилин через 10 йому передзвонили та повідомили, що на роботі стались неприємності. Обвинуваченого характеризує, як гарного спеціаліста, чуйну та чесну людину, про факт отримання ним неправомірної вигоди йому нічого невідомо. Під час проведення засідання комісії 14.02.2019 поведінка ОСОБА_9 не відрізнялась від його звичайної поведінки, під час розмови останній завжди жестикулює руками. У свою чергу, ОСОБА_11 дуже нервувала, була схвильована, просила три рази продовжити їй інвалідність на два роки, будь-яку подяку не пропонувала. Він залишив приміщення МСЕК до того, як ОСОБА_11 видали відповідну довідку, чи скасована вона на даний час не відомо.

Свідок ОСОБА_15 підтримала свої пояснення, надані в суді першої інстанції, та пояснила, що на той момент працювала медреєстратором Коростишівської МСЕК, в її обов`язки входить прийом документації, реєстрація пацієнтів, внесення даних до комп`ютера, роздруківка актів. 14.02.2019 було чергове засідання комісії, були присутні всі лікарі та реабілітолог ОСОБА_14 , ОСОБА_13 поїхав з засідання раніше. Комісія працювала з 08 год. ранку, пацієнтка ОСОБА_11 , яка запізнилась, приїхала близько 11.30, мала при собі жіночу сумочку. Вона, як медреєстратор, внесла необхідні дані до комп`ютера та направила ОСОБА_11 до ОСОБА_9 , пізніше внесла до комп`ютера рішення комісії щодо ОСОБА_11 , яка її пройшла та отримала необхідні документи. Дану пацієнтку вона раніше бачила, оскільки вона вже проходила комісію. Рішення підписують всі члени комісії та голова, якого призначає обласна МСЕК. Висновок комісії щодо ОСОБА_11 пам`ятає, вона його реєструвала. На підставі акта Коростишівської МСЕК підготувала довідку про встановлення групи інвалідності, на який час не пам`ятає, ОСОБА_11 розписалась в її отриманні. Індивідуальну реабілітацію ОСОБА_11 розписував ОСОБА_20 . Першою з комісії вийшла ОСОБА_11 , коли вийшов ОСОБА_9 не пам`ятає. Поведінка останнього у день засідання комісії 14.02.2019 нічим не відрізнялась. Коли проводився огляд ОСОБА_11 до кабінету лікарів не заходила. Під час виявлення грошей у приміщенні Коростишівської МСЕК під сходами не була присутня. Розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не чула.

Свідок ОСОБА_14 підтримала свої пояснення, надані в суді першої інстанції, та пояснила, що входить у склад Коростишівської МСЕК з 2006 року, як спеціаліст з медико-соціальної реабілітації. В ході засідання МСЕК лікарі-фахівці проводять огляд пацієнта, вивчають медичні документи та призначають інвалідність. В її обов`язки входить соціальна програма реабілітації, акт не підписує. В ході засідання МСЕК 14.02.2019 ОСОБА_13 близько 10 години залишив комісію, інші продовжили. Після 16 години зателефонував слідчий та запросив до приміщення Коростишівської МСЕК, де вона давала пояснення. Обвинуваченого може охарактеризувати, як чемну, приємну людину, гарного фахівця. Їй не відомо, що ОСОБА_9 обіймає посаду голови Коростишівської МСЕК та на підставі яких документів. ОСОБА_11 раніше не бачила.

Свідок ОСОБА_13 підтримав свої пояснення, надані в суді першої інстанції, та пояснив, що 14.02.2019 було чергове засідання комісії МСЕК, яку розпочали у повному складі: невролог, терапевт, хірург, реабілітолог, медсестра, медреєстратор, провели огляд всіх хворих, залишилась лише одна жінка, яка повідомила, що запізнюється. Ознайомившись з документами, що були підготовлені відповідно до інструкції, він дав своє погодження на продовження їй групи інвалідності, після чого залишив приміщення лікарні та відбув на сесію, як депутат відповідного рівня. Головою комісії був ОСОБА_9 , призначений на посаду розпорядженням головного лікаря МСЕК. В обов`язки членів комісії МСЕК входить проаналізувати документи, оглянути хворого і відповідно до наказу МОЗ №561 визначити чи має людина право на інвалідність. ОСОБА_11 хвора на бронхіальну астму, яка не входить до переліку хвороб за наявності яких інвалідність встановлюється безтерміново. Термін дії інвалідності визначається станом хворого, медичною документацією, соціальними факторами, як вагітність та інше. ОСОБА_11 має маленьку дитину, наявна віддаленість місця проживання /м.Малин/. Висновок підписується усіма членами комісії, як і протокол засідання, який ведеться ст.медсестрою. Інвалідність ОСОБА_11 не скасована Зі слів обвинуваченого відомо, що ОСОБА_11 пропонувала йому гроші, проте він відмовився, але потім знайшли якійсь гроші під сходами. Обвинуваченого може охарактеризувати, як чесну та принципову людину, досвідченого спеціаліста, зазначив також, що під час розмови обвинувачений жестикулює.

При цьомусвідок ОСОБА_11 підтримала свої пояснення, надані в суді першої інстанції, та пояснила, що 14.02.2019 року їй було призначено черговий переогляд. На передодні вказаної дати була попередня зустріч з ОСОБА_21 . Проїздом через м. Коростишів вона запитала в нього, чи нададуть їй групу по її хворобі терміном на два роки, оскільки мала намір їхати за кордон, та проходити кожен рік черговий переогляд для отримання групи займав би певний час. В ході розмови вона зрозуміла, що останній за це просить п`ять тисяч, оскільки він показав це жестами. Після чого вона звернулася до правоохоронних органів повідомила про це та 14 лютого було проведені негласні слідчі дії. Вказала, що ОСОБА_9 цікавився її майновим станом, запитував про місце роботи її та її чоловіка, яким чином вона приїхала до лікарні, пообіцяв допомогти. ОСОБА_21 надав їй довідку на 2 роки в одному із кабінетів. Він словесно нічого не озвучував, постійно показував все жестами. Потім вони разом вийшли в коридор та була розмова в якій він зазнав «що у Вас є», на що вона сказала 5 тисяч на що ОСОБА_21 відповів ні та піднявши руку догори показав чотири. Вона відрахувала купюри на вказану суму та передала вказані кошти з рук в руки, подякувала та пішла.

Також в порядку ст.404 КПК України, апеляційним судом було повторно досліджено письмові докази: протокол щодо результатів здійснення негласної слідчої (розшукової ) дії негласного аудіо-, відео контролю особи від 14.02.2019 (т.2 а.к.п. 22-26); відеозапис на карті пам`яті MicroSD 16 Gb, інв.№1535 від 14.02.2019, із записом негласної слідчої розшукової дії від 14.02.2019, зміст яких в повному обсязі викладено в вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши часткове судове слідство, повторно безпосередньо дослідивши докази за клопотанням прокурора, перевіривши матеріали інші матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежної оцінки доказів колегія суддів вважає неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не надані, та визнав пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення недоведеним, з чим погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційноїскарги прокурорастосовно наведення судом суперечливих підстав для виправдання обвинуваченого, є неспроможними.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких обвинувачується ОСОБА_9 , суд у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності і взаємозв`язку, і дійшов до однозначного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Так, одержання неправомірної вигоди, як ознака об`єктивної сторони злочину, відповідальність за який встановлена ч.3 ст.368 КК України, передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. З цих положень закону, по-перше, випливає, що за неправомірну вигоду службова особа може вчинити активні дії або може утриматись від їх вчинення (бездіяльність). По-друге, як дія, так і бездіяльність, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла чи повинна була вчинити з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпо

рядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, повинне бути пов`язане з його службовим становищем. До таких відноситься не тільки дії, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, але й ті, які вона хоча й не уповноважена була здійснювати, однак завдяки своєму службовому становищу могла вжити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченому ч.3 ст.368 КК України як в суді першої інстанції так і в апеляційній не визнав, пояснив, що 11.02.2019 ближче до обіднього часу в оглядову зайшла ОСОБА_11 , яку він раніше не знав та яку в той день не викликали. Вона задавала багато запитань, у тому числі, чи можна продовжити інвалідність на 2 роки і що для цього необхідно мати. На вказані запитання відповів, що питання продовження інвалідності вирішується комісією, при собі слід обов`язково мати знімки рентгену. ОСОБА_11 відверто провокувала його, питаючи, що взяти слід, яким чином подякувати, на що він відповів, що рішення буде прийнято після її огляду комісією, яку назначив на 14.02.2019. На запитання ОСОБА_11 : «О котрій краще приїхати ?», відповів, що ближче до обіду, проте, таке пропонує всім пацієнтам, оскільки у лікарні проводиться ремонт, багато пилу, що погано впливає на хворих людей. На запитання ОСОБА_11 : «Як Вам подякувати?», відповів, щоб їхала собі з ОСОБА_22 . Зауважив також, що коли говорить багато жестикулює руками. 14.02.2019, у день засідання комісії, зранку лікар-терапевт ОСОБА_13 о 10 годині мав йти на сесію районної ради. Перед його виходом попросив останнього передивитись документи ОСОБА_11 та висловити свою думку. Близько 11 години прийшла ОСОБА_11 , яку він оглянув, оскільки ОСОБА_23 не було. Вона відразу почала задавати питання щодо можливих строків продовження інвалідності. Він попросив її зачекати у коридорі та обговорив із лікарем ОСОБА_24 можливість продовження інвалідності ОСОБА_11 . Оскільки дана комісія є медико-соціальною, вони звертали увагу не лише на медичні показники, але і соціальні фактори, зокрема, наявність у ОСОБА_11 маленької дитини, чоловік за кордоном, життя не легке, а крім того, при встановленні інвалідності ОСОБА_11 вперше у 2015 році рішення Коростишівської МСЕК було не на користь ОСОБА_11 . Отже прийняли рішення продовжити інвалідність терміном на 2 роки. Він пішов в інший кабінет, де працює лікар ОСОБА_14 , там надрукував індивідуальну програму реабілітації. Довідку готувала медична сестра. ОСОБА_11 , отримавши довідку, індивідуальну програму реабілітації, розписалась за це та пішла. В цей час у нього виникла потреба зайти до туалету. Коли вийшов у коридор, побачив ОСОБА_11 з жіночою сумкою, яка була на плечі, високо підтягнута. Вона до нього підійшла та сказала, що хоче поспілкуватись, надалі сказала, що хоче подякувати йому. На його запитання : «це як?», відповіла, що має 5 тис грн. Він сказав, що таких грошей у руках ніколи не тримав і пішов. Хвилин через 15-20 зайшли працівники поліції з відеокамерою, повідомили, що будуть проводити огляд. Запитали у нього, чи має грошові кошти, він віддав, все, що у нього було це близько тисячі гривень різними купюрами. Пізніше йому пояснили, що знайшли якісь гроші. За допомогою спец обладнання йому просвітили руки, кишені, штани, светр, майку, брали змиви з рук. Надалі, повезли до обласного управління поліції, де на нього вже чекав адвокат. Пред`явили вимагання грошей у ОСОБА_11 . Після цього йому стало зле і його відправили до лікарні. Наполягає на тому, що коштів у ОСОБА_25 не вимагав і не отримував, при спілкуванні з нею ні на що не натякав та ніяким чином не тиснув, ніяку долонь з п`яти пальців не показував ОСОБА_11 , проте в його природі спілкування має місце багате жестикулювання. Зауважив також, що у своїх письмових поясненнях під час досудового розслідування ОСОБА_11 зазначала, що віддала гроші йому у праву руку, а він поклав їх у кишеню. Вважає, що з боку ОСОБА_11 це помста за 2015 рік, коли комісією їй було відмовлено у встановленні інвалідності.

Вказані пояснення узгоджуються з поясненнями свідків сторони обвинувачення, а саме свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими матеріалами кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_9 цікавився її майновим станом, запитував про місце роботи її та її чоловіка, яким чином вона приїхала до лікарні та інше, яке вона сприйняла негативно, як з`ясування обвинуваченим її матеріального стану з певною метою, слід зазначити наступе.

Як пояснив ОСОБА_9 в суді першої інстанції так і в апеляційній, що лікарі-члени комісії завжди збирають повний анамнез пацієнтів, а МСЕК являється не лише медичною, але й соціальною комісією, а тому під час прийняття рішення враховують усі фактори, у тому числі і соціальний, як, наприклад, умови проживання пацієнта.

Вказані пояснення також підтвердили свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Разом з тим свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , підтвердили, що у природі свого спілкування ОСОБА_9 багато жестикулює руками, а тому можливо, що жест обвинуваченого - долонь з п`яти пальців, який свідок ОСОБА_11 розцінила, як вимагання заплатити 5000 грн. за медичний висновок, може бути звичайним жестикулюванням під час розмови.

Крім того з відеозапису на карті пам`яті MicroSD 16 Gb, інв.№1535 від 14.02.2019, із записом негласної слідчої розшукової дії та протоколу щодо результатів здійснення негласної слідчої (розшукової ) дії негласного аудіо- відео контролю особи від 14.02.2019, який був безпосередньо досліджений судом першої інстанції та повторно досліджений апеляційним судом, не містять безсумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_9 у приміщенні Коростишівської МСЕК неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, адже, ні будь-якого жестикулювання, ні слів, які можна було б зрозуміти як натяк на необхідність сплатити кошти за відповідний медичний висновок, з боку ОСОБА_9 не вбачається.

Як зазначила ОСОБА_11 в своїх поясненнях, ОСОБА_9 надав їй довідку на 2 роки в одному із кабінетів, та вони вийшли разом в коридор де відбулася між ними розмова, в ході якої ОСОБА_9 шляхом підняття руки догори показав чотири, та вона відрахувала купюри на вказану суму і передала вказані кошти з рук в руки.

Однак колегія суддів не може погодитись з тим, що вказані пояснення можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони не підтверджуються об`єктивно іншими доказами сторони обвинувачення, та зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу огляду, позначення та вручення грошових коштів від 14.02.2019, у приміщенні службового кабінету №1 УЗЕ у Житомирській області за адресою вул.Жуйка,3 м. Житомир, оглянуто грошові кошти у сумі 5000 грн., а саме купюри номінальною вартістю по 200 грн. у кількості 25 шт. з відповідними серіями та номерами. Вказані купюри було позначено речовиною препарату «Промінь-1», просвічено лампою, яка випромінює ультрафіолетове світло, внаслідок чого на лицевих та зворотніх сторонах купюр, при спрямуванні на них ультрафіолетового світла чітко видимі люмінесцентні плями жовто-зеленого кольору, які при звичайному світлі невидимі.

Відповідно до протоколу обшуку від 14.02.2019, проведеного у приміщенні Коростишівської міжрайонної МСЕК у кабінеті голови комісії ОСОБА_9 , в ході проведення обшуку ОСОБА_9 було виявлені гроші у сумі 1893 грн., на яких порошків виявлено не було, гроші не вилучались; зроблені змиви з лівої та правої кісті рук останнього, поміщенні до спец пакетів; виявлено та вилучено оригінали документів з медичної справи ОСОБА_11 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14.02.2019, згідно якого місцем огляду є приміщення КУ «Коростишівська ЦРЛ ім. Д.І. Потєхіна», огляд проводився у приміщенні одного з корпусів лікарні поряд зі сходинковим маршем на першому поверсі, що веде до кабінетів Коростишівської міжрайонної МСЕК. В ході огляду під сходинковим маршем, безпосередньо під бетонною конструкцією, виявлені грошові кошти, поверхню яких було освітлено ультрафіолетовою лампою та виявлено люмінесцентні плями жовтого кольору.

Висновком експерта №10/21 від 14.03.2019 встановлено, що на поверхнях, представлених на експертизу банкнотах НБУ у сумі 4000грн. у паперовому конверті встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору. Нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхнях представлених на експертизу банкнотах та на поверхні наданого на експертизу аркуша паперу формату А-4 із зразка спеціальної хімічної речовини, мають спільну належність.

Однак на поверхні представлених на експертизу серветок, якими зроблено змиви з зовнішньої та внутрішньої сторін лівої руки та серветок з нетканого матеріалу, якими зроблено змиви з зовнішньої та внутрішньої сторін правої руки гр. ОСОБА_9 , не виявлено нашарувань спеціальної хімічної речовини.

Крім того, з матеріалів відеозапису огляду місця події вбачається, що експертом за допомогою ультрафіолетової лампи досліджувався одяг обвинуваченого, зокрема, кишені штанів, светр, а також, рушник та рукомийник, що знаходяться у службовому кабінеті обвинуваченого, проте, слідів спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією також виявлено не було.

Висновком експерта №1/3-71 від 15.03.2019 встановлено, що надані грошові кошти у національній валюті України у сумі 4000 грн., а саме 20 банкнот номіналом по 200 грн. з відповідними серійними номерами, які вилучені 14.02.2019 в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , відповідають за своїми характеристиками аналогічним банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу та мають на своїй поверхні додаткові маркування, які спостерігаються в ультрафіолетових променях, у вигляді нашарування речовини, що флуоресціює зелено-жовтим кольором.

Враховуючі вищенаведені обставини, а також й те, що в 2015 році комісією ОСОБА_11 відмовлено у встановленні інвалідності та в подальшому вказану інвалідність було встановлено обласною МСЕК №1, тобто вищестоящою МСЕК, колегія суддів ставить під сумнів вказані покази свідка ОСОБА_11 .

Крім того допитані свідки, які є членами МСЕК, пояснили, що ОСОБА_9 не міг самостійно виконати дії щодо встановлення двохрічного строку дії акту про інвалідність ОСОБА_11 , з використанням наданих йому організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, оскільки таке рішення приймається не менш як двома експертами, та через своє становище не міг вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. Також вказані свідки зазначили, що ОСОБА_9 не проявляв ініціативу щодо прискорення встановлення двохрічного строку дії акту про інвалідність ОСОБА_11 , у тому числі безпосередньо у спілкуванні з ОСОБА_11 та до МСЕК він її не викликав.

Тому посилання прокурора на те, що суд першої інстанції першої інстанції не мотивував своє рішення, чому саме взяв до уваги показання обвинуваченого і свідків, які є його колегами, та відкинув в цій частині показання свідка ОСОБА_11 , є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Судом першої інстанції, а в подальшому частково і апеляційним судом також були досліджені докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,а саме: витяг з ЄРДР від 12.02.2019; витяг з ЄРДР від 25.03.2019; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.02.2019; згода ОСОБА_11 на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих дій від 12.02.2019; заява ОСОБА_11 про надання власних грошових коштів у сумі 5000 грн. для проведення негласних слідчих дій від 14.02.2019; протокол огляду речей та документів від 14.02.2019; протокол огляду, позначення та вручення грошових коштів від 14.02.2019; протокол обшуку від 14.02.2019; медичні матеріали ОСОБА_11 ; оригінали медичних документів ОСОБА_11 ; ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 15.02.2019; протокол огляду місця події від 14.02.2019; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.02.2019; довідка про судимість ОСОБА_9 ; протокол огляду свідка ОСОБА_11 від 14.02.2019; посадова інструкція в.о.голови Коростишівської міжрайонної МСЕК; посадові інструкції членів Коростишівської міжрайонної МСЕК; положення про Коростишівську міжрайонну МСЕК; -особові справи членів Коростишівської міжрайонної МСЕК; наказ №108-ОС від 28.11.2016 про призначення ОСОБА_9 на посаду в.о.голови Коростишівської міжрайонної МСЕК; характеристика на ОСОБА_9 ; довідка №85 від 14.02.2019; посадова інструкція спеціаліста з медико-соціальної реабілітації Коростишівської міжрайонної МСЕК- ОСОБА_9 ; посадова інструкція лікаря-невропатолога Коростишівської міжрайонної МСЕК- ОСОБА_9 ; посадова інструкція голови Коростишівської міжрайонної МСЕК ОСОБА_9 ; вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 16.11.2016 відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України; рапорт дільничного офіцера поліції Житомирського ВП від 05.03.2019; довідка з Житомирської обласної психіатричної лікарні №1 від 19.02.2019; висновок експерта №10/21 від 14.03.2019; висновок експерта №1/3-71 від 15.03.2019; ухвала Житомирського апеляційного суду від 13.02.2019 про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, тобто втручання у приватне спілкування, без відома особи, відносно ОСОБА_9 ; постанова прокурора відділу прокуратури Житомирської області про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_9 від 14.02.2019; доручення ст.слідчого СУ ГУНП у Житомирській області провести по кримінальному провадженню №12018060000000049 від 11.02.2019 негласні слідчі (розшукові) дії, тобто втручання у приватне спілкування, без відома особи, відносно ОСОБА_9 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.02.2019; протокол щодо результатів здійснення негласної слідчої (розшукової ) дії негласного аудіо-, відео контролю особи від 14.02.2019; довідка Коростишівської МСЕК №80 від 14.03.2019; довідка Житомирського обласного центру МСЕ №145 від 15.03.2019; відеозапис на карті пам`яті MicroSD 16 Gb, інв.№1535 від 14.02.2019.

Вказаним доказам судом першої інстанції надана відповідна правова оцінка з точки зору достатності та допустимості, та обґрунтовано прийшов до висновку, що вказані докази поза розумним сумнівом, не доводять доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, з чим погоджується й апеляційний суд.

Крім того, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В зв`язку з тим, що обвинуваченим та його захисником не подані апеляційні скарги та в ході розгляду вказаного кримінального провадження останніми оспорюються обставини справи та ставиться питання про недопустимість доказів, що дають підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, апеляційний суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог та зазначити наступне.

Що стосується посилання сторони обвинувачення як на доказ вини у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 злочину на витяги з ЄРДР від 12.02.2019 від 25.03.2019 та на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.02.2019, колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Згідно з п.п.1-3 ч.5 вказаної статті до ЄРДР вносяться відомості про дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвища, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Також слід зазначити, що відповідно до п.5 ч.5 ст.214 КПК України до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З витягу з ЄРДР від 11.02.2019 вбачається, що до ЄРДР внесені відомості про те що, службова особа вимагає від громадянина надати їй неправомірну вигоду (вчиняє дії, направлені на отримання неправомірної вигоди) за вчинення в його інтересах дій з використанням свого службового становища. Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України(т.1 а.п.74).

З протоколу прийняття усної заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.02.2019 посадова особа Коростишівського МСЕК вчиняє дії щодо вимагання неправомірної вигоди у гр. ОСОБА_11 за вчинення відносно останньої дій в її інтересах (т.1 а.п.76).

Однак у вказаній заяві, не дивлячись на пояснення самої ОСОБА_11 , надані в ході судового розгляду, відсутні об`єктивні дані про вимагання від неї ОСОБА_9 неправомірної вигоди, а також в ній не зазначено час вчинення та місце вчинення злочину, яка конкретно службова особа вимагає у неї неправомірну вигоду, за вчинення яких дій вимагається неправомірна вигода, які прикмети особи, яка вимагає неправомірну вигоду тощо. Натомість в заяві вказано, що заявнику завдано матеріальну шкоду на суму 5000грн. у результаті викрадення належного їй майна, що не відповідає обставинам кримінального правопорушення, відомості про які внесено в ЄРДР. У заяві вказано, що будь-якого насильства до ОСОБА_11 не застосовувалось, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_9 за частиною 3 статті 368 КК України за кваліфікуючою ознакою вимагання неправомірної вимоги, яка обов`язково супроводжується відкритою погрозою.

При цьому з витягу ЄРДР від 25.03.2019, вбачається, що до ЄРДР внесені відомості про те що 14.02.2019 близько 13 год. за адресою: АДРЕСА_3 у приміщенні міжрайонної Коростишівської МСЕК в.о. голови вказаної комісії ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 4 тис.грн. за вчинення дій в інтересах останньої (т.1 а.п.75).

З огляду на зазначені обставини суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в зазначений період, тобто з 11.02.2019 по 25.03.2019 усі процесуальні документи та докази складалися та збиралися органом досудового розслідування в межах кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч.1 ст.14 ч.3 ст.368 КК України.

При цьому як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування в розділі прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення відсутня постанова про перекваліфікацію злочину з ч.1 ст.14 ч.3 ст.368 КК України за ознакою головування до вчинення вимагання неправомірної вигоди на ч.3 ст.368 КК України без ознаки вимагання, однак з з кваліфікуючою ознакою вчинення даного злочину посадовою особою, що займає відповідальне становище.

Крім того, внесення до ЄРДР відомостей про злочин з явно завищеною кваліфікацією, ,передбачений ч.3 ст.368 КК України за ознакою вимагання, дав можливість органу досудового розслідування проводити негласні слідчі (розшукові) дії у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки відповідно до вимог статті 271 КК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. При цьому в подальшому зазначена кваліфікація не була об`єктивно підтверджена та не була залишена як кваліфікація дій ОСОБА_9 .

Що ж стосується протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо-відеоконтролю особи, складеного 14.02.2019 року, який повторно було досліджено апеляційним судом (т.2 ап.22-26), то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно положеньст.104КПК України,хід ірезультати проведенняпроцесуальної діїфіксується упротоколі.У випадкуфіксування процесуальноїдії підчас досудовогорозслідування задопомогою технічнихзасобів проце зазначаєтьсяу протоколі.Вступна частинапротоколу повиннамістити відомостіпро:всіх осіб,які присутніпід часпроведення процесуальноїдії (прізвища,імена,по батькові,дати народження,місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Як вбачається із наданих стороною обвинувачення письмових доказів, 13 лютого 2019 року слідчим суддею Житомирського апеляційного суду постановлено ухвалу (т.2 а.п.9-11), згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_9 , наслідком реалізації якого було складання протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо - відеоконтролю особи від 14.02.2019 року, інформацію за результатами якого було збережено на флеш карті інв. №1535т.

Відповідно до ст.256 КПК України результати негласних слідчих (розшукових) дій можуть використовуватись в доказуванні на тих дій під самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) час досудового розслідування.

Порядок організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій врегульовано Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні// За тв. спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року №№114/1042/516/936/1687/5 (далі: Інструкція).

Згідно з п.1.11.2 Інструкції аудіо-, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України)

цьому, як вбачається із протоколу про результати здійснення оперативно- полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

При технічного заходу негласного аудіо - відеоконтролю особи від 14.02.2019 року, в ньому в порушення вищевказаних вимог кримінально-процесуального закону, відсутні дані про технічні засоби фіксації, які застосовувалися при проведенні аудіо-, відеоконтролю, відомості про ідентифікацію цієї техніки, їх технічні характеристики, в матеріалах провадження відсутній протокол вручення і встановлення ОСОБА_11 технічних засобів ауді-, відео контролю особи із зазначенням відомостей для їх ідентифікації, дані про повернення цієї техніки, що свідчить про незаконність здобуття технічних засобів фіксації зустрічі та розмови ОСОБА_11 із ОСОБА_9 14.02.2019 року та унеможливлює встановлення достовірності представлених в таких документах інформації як доказової.

Крім того згідно ч.1 ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Положеннями ч.3 цієї ж статті КПК України, пунктом 4.7.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Апеляційний суд звертає увагу, що у протоколі про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо - відеоконтролю особи від 14.02.2019 року в описовій частині зазначено, що здобуті аудіо-, та відеоматеріали, знаходяться на флеш карті інв. №1535т. від 12.02.2019 року(первинний носій інформації), при цьому в заключній частині вказаного протоколу взагалі не зазначено про додаток до нього та не відображені дії щодо упаковування такого додатку.

При цьому, флеш карта, яка зазначена в описовій частині протоколу під інв. №1535т. від 12.02.2019 року, належно не упакована, її не засвідчено підписами осіб, які брали участь у проведенні НСРД, інвентарний номер має виправлення, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій інформації, що в свою чергу ставить під сумнів достовірність вказаного носія та наявної на ньому інформації щодо результатів такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Ч.2,3 ст.266 КПК України зобов`язує зберігати технічні засоби, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації до набрання законної сили вироком суду, такі носії та технічні засоби можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів.

Відповідно до п.4.8. Інструкції, фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів, що в даному випадку, на переконання колегії суддів дотримано не було. При цьому, апеляційний суд вважає, що сторона захисту фактично була позбавлена можливості заявити клопотання про проведення експертного дослідження даного носія інформації, адже перевірити достовірність зробленого аудіо-, відеозапису під час проведення даної НСРД, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити, якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відео контроль даної негласної слідчої дії, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження, а саме в протоколі даної дії, неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів. Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд також погоджується і з оцінкою зазначеного доказу, наданою судом першої інстанції, та висновком суду про те, що матеріали відео та звукозаписів, наявних на зазначеній вище карті пам`яті, не містять безумовного підтвердження безпосереднього отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Крім того також слід зазначити, що відповідно до вимог ст.241 КПК для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, слідчий, прокурор проводить освідування особи. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК України. Однак, матеріали провадження вказаної процесуальної дії та протоколу проведення такої дії не містять. Натомість фактичне освідування ОСОБА_9 із здійсненням змивів з його рук було здійснено в ході його обшуку 14.02.2019, проведенного в приміщенні Коростишівської міжрайонної МСЕК. І не дивлячись на те, що в ході подальшого експертного дослідження вказаних змивів, а саме відповідно до висновку експерта № 10/21 від 14.03.2019, слідів нашарування спеціальної хімічної речовини на серветках не виявлено, тобто зазначений висновок в цій частині не може бути доказом винуватості ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на зазначені порушення кримінального процессуального закону, допущені органом досудового розслідування в ході проведення зазначої слідчої дії.

Підсумовуючи наведені вище доводи та обставини щодо оцінки доказів сторони обвинувачення з огляду на доводи апеллянта та відповідно до положень ст. 94 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що основними можливими доказами винуватості ОСОБА_9 в ікримінованому злочині могли би бути відповідним чином оформлені результати негласних слідчих дій (їх протоколи, відео,-звукозаписи як додатки до вказаних протоколів), обшуків як особисто ОСОБА_9 та приміщення його службового кабінету, огляду місця події місця виявлення та вилучення грошових коштів на сходинковому майданчику приміщення МСЕК, висновки експертних досліджень вилучених в результаті таких слідчих дій відповідних речових доказів, та пояснення свідків, в тому числі і основного свідка ОСОБА_11 .

Разом з тим, з огляду на наведені вище істотні порушення вимог кримінального процессуального закону, зазначені в даній ухвалі, в тому числі і щодо реєстрації зазначеного кримінального правопорушення в ЄРДР, а також при проведенні, фіксуванні та офоромлені результатів негласних слідчих дій, посилання прокурора як на належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_9 на витяги з ЄРДР, протоколи даних негласних слідчих дій та відозаписи їх проведення, є безпідставними. І висновки суду першої інстанції про те, що матеріали звуко-відеозаписів , зафіксованих на карті пам`яті як додатку до протоколу щодо результатів здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласної аудіо-відеоконтролю особи від 14.02.2019, а також сам протокол не містять беззумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_9 в примішенні МСЕК неправомірної вигоди за обставин, зазначених в обвинуваченні, на думку апеляційного суду є цільком обгрунтованими.

При цьому інші докази сторони обвинувачення, як то протоколи обшуків, протокол огляду місця події, протоколи оглядів речей та документів, заяви ОСОБА_11 про надання власних грошових коштів та надання згоди на залучення до конфідиційного співробітництва, висновки експертних досліджень, а також письмові докази та документи, пов`язані з доведенням інших обставин кримінального провадження (підтвердження повноважень обвинуваченого, його роботи на відповідній посаді, освідування ОСОБА_11 самою МСЕК, медичні документи на ім`я ОСОБА_11 , документи, пов`язані з характеристикою особи обвинуваченого, та документи щодо повноважень свідків, які є працівниками МСЕК, тощо) жодним чином самі по собі та в сукупності не доводять винуватість ОСОБА_9 .

Що ж стосується доводів автора апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно не постановлено під сумнів показання як обвинуваченого, так і свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в частині іх пояснень щодо емоційної поведінки та надмірного жестикулювання, враховуючи те, що зазначені свідки є коллегами ОСОБА_9 та намагалися його виправдати, то слід зазначити, що зазчені пояснення обвинуваченого та свідків могли бути поставлені під сумнів судом першої інстанції тільки у разі спростування вказаних обставин доказами, наданими стороною обвинувачення. Разом з тим таких доказів стороною обвинувачення як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції надано не було. При цьому зазначені прокурором обставини не можуть в любому випадку впливати на правильність рішення суду про недоведенність винуватості ОСОБА_9 . Зазначені свідки є свідками саме сторони обвинувачення, при цьому жодного доказового значення їх пояснення, в тому числі і на доведення винуватості обвинуваченого, не мають. Що ж стосується показів основного свідка обвинувачення ОСОБА_11 , то слід зазначити, що зазначені покази без підтвердження їх іншими об`єктивними та допустимими доказами, не можуть бути самі по собі враховані як достатній доказ винуватості ОСОБА_9 . При цьому посилання автора апеляційної скарги на підтвердження показань свідка ОСОБА_11 на відповідний відеозапис додаток до протоколу про результати негласного аудіо-відеоконтролю особи від 14.02.2019, з огляду на наведені вище в даній ухвалі апеляційного суду обставини, що свідчать про його недопустимість, є неспроможним.

Посилань на інші докази в доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині, а також інших доводів на спростування висновків суду першої інстанції апеляційна скарга прокурора фактично не містить.

Оцінюючи вищенаведені обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду у сукупності з ними також враховує позицію Європейського суду з прав людини, наведену в п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» від 10.07.2001, заява №25657/94, в якій суд зазначив: «оцінюючи докази, Суд приймає стандарт доказування «поза розумним сумнівом». Такий доказ може випливати із співіснування досить сильних, чітких і супутніх висновків або подібних необґрунтованих припущень факту. У цьому контексті слід враховувати поведінку сторін щодо отримання доказів (рішення Ірландія проти Сполученого Королівства від 18 січня 1978 року, Серія А № 25, стор. 65, § 161)», а також висновок Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вказаний у постанові від 19.11.2019 у справі №748/3070/15-к, згідно якого:«Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».

Висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправданні його при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку. З такою оцінкою погоджується і апеляційний суд, дослідивши зазначені докази повторно та безпосередньо за клопотання прокурора.

Відповідно до пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Усі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, по своїй суті тотожні тим доводам та обставинам, які були підставою для обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, та були предметом дослідження суду першої інстанції, та їм була надана відповідна оцінка, з якою в свою чергу з наведених вище обставин погоджується і колегія суддів.

Таким чином, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в якому він обвинувачується, що в порядку п.3 ч.1 ст.284, п.2 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для його виправдання. Доводи апеляційної скарги прокурора зазначених висновків не спростовують.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, вирок суду відповідає вимогам ст.. 370 КПК України, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.

Керуючись ст. ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: