Ухвала

від 03.03.2021 по справі 295/1042/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/1042/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представників ТОВ

«Діва Агролан» -

директора: ОСОБА_7 ,

адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «Діва Агролан» - ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 01.02.2021 року про накладення арешту на майно.

в с т а н о в и л а:

Прокурор ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 32018060000000039 від 07.09.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.205-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.212 КК України.

В обґрунтування поданого клопотання зазначає, що досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи TOB «Діва-Агролан» (код ЄДР 39268782) шляхом документального оформлення фінансово-господарських операцій з підприємствами з ознаками «фіктивності», а саме: TOB Синергія» (код ЄДР 33592396), TOB «Продтайм» (код ЄДР 41172293), ПП «Українське поле» (код ЄДР 36046741), TOB «Врожай-Агро» (код ЄДР 39676020), TOB "Лідер Енерджі» (код ЄДР 41023988), TOB «Біотерн» (код ЄДР 41846203) ухились від сплати податку на додану вартість на суму 8 462 473 грн., що підтверджується висновком акту перевірки № 79/06-30-05-01/39268782 від 04.03.2020.

Згідно висновків акту перевірки № 79/06-30-05-01/39268782, службові особи TOB «Діва- Агролан» в порушення п. 44.1, ст. 44, п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3 ст. 198, п. 201.1 ст. 201 Податкового кодексу України ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 28 910 957 грн., шляхом документального відображення безтоварних господарських операцій з наступними контрагентами: TOB «Фрутлайн К» (код ЄДР 41404433), TOB «Кас-Ком» (код ЄДР 39352397), TOB «Промгарант ЛТД» (код ЄДР 41322031), TOB «Гарні-Лани» (код ЄДР 42039758), TOB «Автобудгруп» (код ЄДР 42098661), TOB «Продтайм» (код ЄДР 41172293), TOB «Вейзен Люкс» (код ЄДР 41501889), TOB «Лідер Енерджі» (код ЄДР 41023988), TOB «Профідс» (код ЄДР 41298989), TOB «Синергія» (код ЄДР 33592396), TOB «Укр-землеторг» (код ЄДР 40381468), TOB (Континенталь-Агро» (код ЄДР 39887455), TOB «Врожай-Агро» (код ЄДР 39676020). ПП Українське Поле» (код ЄДР 36046741), TOB «Найспром» (код ЄДР 42098551), TOB «Прайм Стрім Оіл» (код ЄДР 42176702), TOB «Дітрейд ЛТД» (код ЄДР 39896792). TOB «ТД Дітрейд» (код ЄДР 41737583), TOB «СММ Груп» (код ЄДР 40746310), TOB «Зернова Комора» (код ЄДР 39504897), TOB «Мобільна логістична компанія» (код ЄДР 41642399), TOB «Тесла 737» (код ЄДР 40886711), TOB «Бізком» (код ЄДР 39678630), TOB «Біотерн» (код ЄДР 41846203).

Проведеним оглядом ІС «Податковий Блок» встановлено, що на підприємствах постачальниках TOB «Діва-Агролан» відсутні трудові ресурси, складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності, вбачається проведення транзитних фінансових потоків (формування податкового кредиту та зобов`язань з ПДВ за рахунок фінансово- господарських операцій з однією групою підприємств.

Встановлено, що службові особи TOB Синергія» (код ЄДР 33592396), TOB «Продтайм» (код ЄДР 41172293), ПП «Українське поле» (код ЄДР 36046741), TOB «Врожай-Агро» (код ЄДР 59676020), TOB «Лідер Енерджі» (код ЄДР 41023988), TOB «Біотерн» (код ЄДР 41846203) надали покази про свою непричетність до здійснення підприємницької діяльності вказаними суб`єктами господарювання, що підтверджується даними баз АІС «СФП».

Безтоварність проведених операцій, крім того, підтверджується оглядом товарно- транспортних накладних, укладених за участю TOB «Діва-Агролан» та СГД-К зазначених в акті перевірки.

Крім того, слідчим управлінням ГУ ДФС у Житомирській області проводиться досудове розслідування відносно службових осіб TOB «Агрофілд Україна» (код ЄДР 40323152), які шляхом проведення господарських операцій, реальність яких не підтверджена документально, щодо закупівлі зернових культур у підприємств, які мають ознаки «ризиковості»: TOB Синергія (код ЄДР 33592396), TOB «Укр-Землеторг» (код ЄДР 40381468), а також операцій пов`язаних з придбанням товарів у підприємств, які фактично не здійснюють господарської діяльності, а саме: TOB «Вінвест» (код ЄДР 33822366), TOB «Е.Р.А.» (код ЄДР 34696147), ухилилися від сплати податку на додану вартість на суму понад 8 млн. грн.

Проведеним співставленням задекларованих TOB «Агрофілд Україна» показників щодо реалізації великих партій олійних культур (насіння соняшнику, ріпаку та сої), зернових культур (пшениці та ячменю)за період 2018-2020 років, виявлено значну невідповідність кількості реалізованого урожаю фактичним можливостям господарської урожайності сільськогосподарських культур та фактично наявним площам земельних ділянок сількогосподарського призначення, які перебувають у власності та/або на праві користування, згідно даних узагальненого матеріалу Державної служби фінансового моніторингу України.

В ході проведених оперативно-розшукових дій встановлено, що службовими особами TOB «Діва-Агролан» на території Житомирської області організована схема, пов`язана з незаконним виведенням грошових коштів з рахунків підконтрольних їм підприємств, отриманих від реального сектору економіки за безтоварними операціями на рахунки підприємств з ознаками «ризиковості» та підприємств-транзитерів, які в послідуючому переводяться в готівкову форму та здійснюється їх зняття в банківських установах, діями яких завдаються збитки державі в особливо великих розмірах, що підтверджується даними узагальнених матеріалів № 0483/2020/ДСК та № 0621/2020/ ДЄК отриманих та підготовлених Державною службою фінансового моніторингу України на виконання статті 25 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення».

В ході здійснення незаконної діяльності, вказана група осіб використовує реквізити наступних підконтрольних «транзитних» суб`єктів підприємницької діяльності, зокрема: TOB «Агрофілд Україна» (код ЄДР 40323152), TOB «Діва - Агролан» (код ЄДР 39268782), TOB «Діва- Агропром» (код ЄДР 40381185), TOB «Діва-Агроком» (код ЄДР 37808172), TOB «Посейдон - Агроком» (код ЄДР 42000228), TOB «Агро - Зевс» (код ЄДР 39864773), TOB «Преміум- Агроком» (код ЄДР 42000139), TOB Синергія» (код ЄДР 33592396), TOB «Укр-землеторг» (код ЄДР 40381468), TOB «Союз ПГП» (код ЄДР 31587688), ФГ «Бізнес Агро Холдинг» (код ЄДР 38857959), TOB «Агріс Захід» (код ЄДР 38863213), TOB «Континенталь-Агро» (код ЄДР 39887455).

Операції вказаних підприємств, пов`язані із розрахунками з юридичними та фізичними особами, в основному, у якості оплати згідно договору, за товар, фінансова допомога, перерахування коштів на карткові рахунки, внесенням готівкових коштів у якості внесення готівки та зняттям готівкових коштів у якості зняття готівки через карткові рахунки підконтрольних фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців, юридичних осіб.

За результатом проведених слідчих дій встановлено, що TOB «Діва-Агролан» для здійснення злочинної діяльності використовуються наступні рахунки в банківських установах, зокрема:

- в AT КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 311744) № НОМЕР_1 , № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 ;

- в АТ «МТБ БАНК» (МФО 328168) № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 ;

- в AT «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» (МФО 380805) № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 ;

- в AT «УНІВЕРСАЛ БАНК» (МФО 322001) № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 ;

- в AT «КРЕДОБАНК» (МФО 325365) № НОМЕР_13 ;

- в AT «Укрексімбанк» (МФО 322313) № НОМЕР_14 , № НОМЕР_14 , № НОМЕР_14 , № НОМЕР_15 ;

- в Філії - Головне управління по м. Києву та Київській області AT «Ощадбанк» (МФО 322669) № НОМЕР_16 .

Слідчим у кримінальному провадженні винесено постанову про визнання грошових коштів на вищевказаних банківських рахунках речовими доказами в даному кримінальному провадженні.

Необхідність накладення арешту на розрахункові рахунки TOB «Діва-Агролан» зумовлюється тим, що в подальшому відбувається маскування джерела їх походження через проведення ряду фінансових операцій і спричиняє легалізацію (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, а також з метою забезпечення відшкодування до державного бюджету втрат, згідно висновків акту перевірки.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 01.02.2021 року клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 32018060000000039 від 07.09.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.205-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.212 КК України - задоволено.

Накладено арешт на грошові кошти та заборонено відчужувати кошти (в частині видаткових операцій, крім обов`язкових платежів до бюджету та для виплати заробітної плати) на загальну суму 28 910 957 грн. визначену актом перевірки № 79/06-30-05-01/39268782, які знаходяться та будуть зараховані на рахунки TOB «Діва-Агролан» (код ЄДР 39268782) в банківських установах, зазначених в клопотанні. Зобов`язано службових осіб банківських установ надати інформацію, у вигляді довідки, про залишок коштів на вище зазначених рахунках на момент накладення арешту та в подальшому надавати аналогічну інформацію станом на 01 число щомісячно. Виконання ухвали покладено на прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що встановлена безумовна переконливість щодо застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт вищезазначеного майна, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні та враховуючи правову підставу для арешту майна та достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, слідчий суддя вважав, що клопотання обґрунтоване й підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Діва Агролан» - ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомир від 01.02.2021 року щодо накладення арешту на грошові кошти та заборони відчуження коштів в наступних банківських установах у справі № 295/1042/21, а також просить скасувати ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомир від 01.02.2021 року щодо виправлення описки ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомир від 01.02.2021 року щодо накладення арешту на грошові кошти та заборони відчуження коштів (в частині видаткових операцій, крім обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати).

Вважає, що ухвала Богунського районного суду міста Житомир від 01.02.2021 року є незаконною та необґрунтованою в частині накладання арешту на розрахункові рахунки TOB «ДІВА-АГРОЛАН» на підставі акту перевірки за результатами документальної планової перевірки № 79/06-30-05-01/39268782 від 04.03.2020 року.

Вказує, що прокурором не було надано достатніх доказів правопорушень з боку TOB «ДІВА-АГРОЛАН».

Посилається на те, що слідчим суддею в обґрунтування задоволення клопотання було покладено висновки акту перевірки за результатами документальної планової перевірки № 79/06-30-05-01/39268782 від 04.03.2020 року. Однак слідчим суддею не було досліджено той факт, що за результатами перевірки були прийняті податкові повідомлення-рішення від 24.03.2020 року № 0005060501, № 0005070501 про донарахування податкових зобов`язань на загальну суму - 28 910 957, 00 грн. та застосування штрафних санкцій на загальну суму 7 227 739, 00 грн. (надалі - ППР), які оскаржуються в адміністративному порядку, а також станом на 01.02.2021 року - оскаржуються в судовому порядку в Житомирському окружному адміністративному суді.

Зазначає, що TOB «ДІВА-АГРОЛАН» розпочало спочатку процедуру адміністративного оскарження податкових рішень-повідомлень і звернулося до ДПС України з відповідною скаргою у строки, передбачені чинним законодавством, а потім - процедуру судового оскарження, звернувшись до Житомирського окружного адміністративного суду.

Податкові зобов`язання, визначені у податкових повідомленнях-рішеннях № 264/06-30-09-05 від 11.11.2020 року та ППР № 257/06-30-09-05 від 11.11.2020, не є узгодженими. Тому керуватись висновками, викладеними в Акті перевірки, на підставі якого було складено оскаржувані ППР, протиправно.

Посилається на те, накладання арешту на грошові кошти та заборона відчужувати кошти TOB «ДІВА-АГРОЛАН» перешкоджає здійсненню господарської діяльності підприємства, так як вони використовуються для здійснення Товариством господарських операцій.

Вказує, що грошові кошти, які знаходяться на рахунках TOB «ДІВА-АГРОЛАН» в банківських установах, не відповідають критеріям речових доказів, а тому накладення арешту не є виправданим та необхідним. Натомість його незастосування не може призвести до наслідків, що перешкоджатимуть кримінальному провадженню.

Посилається на те, що в кримінальному провадженню № 32018060000000039 від 07.09.2018 року слідчим суддею Богунського районного суду м.Житомира 17.12.2020 року вже постановлювалась ухвала про накладання арешту на грошові кошти на даних рахунках за аналогічним клопотанням слідчого, яка ухвалою Житомирського апеляційного суду від 30.12.2020 року була скасувана, та в провадженні було постановлено нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про арешт коштів на банківських рахунках TOB «ДІВА-АГРОЛАН».

Посилається на те, що під час постановлення оскаржуваної ухвали не було вказано причин повторного звернення до суду та необхідності накладення арешту на банківські рахунки TOB «ДІВА-АГРОЛАН».

Вказує, що в клопотанні прокурора не зазначено, за якими конкретним критеріями передбаченими вказаною правовою нормою майно, на яке просить накласти арешт, і зокрема грошові кошти, розмір яких досудовим розслідуванням не встановлений, як і їх фактичне знаходження на банківських рахунках у семи банківських установах відповідає речовому доказу, враховуючи і ту обставину, що досудове розслідування згідно витягу з ЄРДР здійснюється за ухилення від сплати податку у період з 2016 р. по 2018 р.

Зазначив, що вказані обставини свідчать, що клопотання прокурора та додані до нього матеріали не містить підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду директор TOB «ДІВА-АГРОЛАН» ОСОБА_7 та представник товариства адвокат ОСОБА_8 підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити з викладених в ній мотивів.

Прокурор заперечив щодо задоволення вказаної апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомир від 01.02.2021 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та доводи учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Звертаючись до суду із клопотанням про накладення арешту на майно, прокурор послався на те, що досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи TOB «Діва-Агролан» (код СДР 39268782) шляхом документального оформлення фінансово-господарських операцій з підприємствами з ознаками «фіктивності», а саме: TOB Синергія» (код СДР 33592396), TOB «Продтайм» (код СДР 41172293), ПП «Українське поле» (код СДР 36046741), TOB «Врожай-Агро» (код СДР 39676020), TOB "Лідер Енерджі» (код СДР 41023988), TOB «Біотерн» (код СДР 41846203) ухились від сплати податку на додану вартість на суму 8 462 473 грн., що підтверджується висновком акту перевірки № 79/06-30-05-01/39268782 від 04.03.2020.

Задовольняючи клопотання прокурора про накладення арешту на майно, слідчий суддя виходив з наявності підстав вважати, що встановлена безумовна переконливість щодо застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт вищезазначеного майна, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні, враховуючи правову підставу для арешту майна та достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно висновків, викладених в ухвалі слідчого судді, а також змісту клопотання прокурора підставами для застосування арешту рахунків є забезпечення відшкодування збитків до державного бюджету, завданих кримінальним правопорушенням, а також збереження речового доказу.

Однак з таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитись, виходячи з наступного.

Арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, суть якого відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України, полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумної підозри вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1)збереження речових доказів;

2)спеціальної конфіскації;

3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 6 ст.170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті (забезпечення відшкодування шкоди, стягнення неправомірної вигоди) арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим управлінням Головного управління Державної фіксальної служби у Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32018060000000039 від 07.09.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.205-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.212 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.3 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.96-3 КК України підставою для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах такої юридичної особи будь-якого із передбачених цією нормою злочинів.

З клопотанняпрокурора тадодатних донього матеріалівне вбачається,що кримінальнепровадження,№32018060000000039від 07.09.2018,в рамкахякого проводитьсядосудове розслідування,здійснюється відносно TOB«Діва-Агролан» .

У судовому засіданні апеляційного суду прокурором також не було надано доказів на підтвердження обґрунтованості накладення арешту на рахунки апелянта. Тобто арешт накладено на рахунки Товариства, відносно якого відсутні відомості вчинення їх уповноваженими особами від імені та в інтересах цієї юридичної особи. Тому вбачається незрозумілим, яким чином відшкодування можливої шкоди в даному кримінальному провадженні можливо здійснювати за рахунок майна ТОВ «Діва-Агролан».

Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Колегія суддів не може погодитися з висновками слідчого судді про те, що зазначене майно, а зокрема рахунки в банківських установах та грошові кошти на них є речовим доказом у даному кримінальному провадженні як такі, що відповідають критеріям визначеним у ст. 98 КК України, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що ТОВ «Діва-Агролан» з 2014 року займається господарською діяльністю, основна вирощування зернових культур, бобових і олійних культур, має на балансі сільгосп техніку, на підприємстві працює 47 працівників, відповідно до даних повідомлених апелянтом які не заперечувалися прокурором.

Крім того, як вбачається з копії ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. ТОВ «Діва-Агролан» оскаржило до суду податкові повідомлення рішення, якими було нараховано грошові зобов`язання на загальну суму 28 910 957 грн., визначену актом перевірки №79/06-30-05-01/39268782.

Згідно п.56.18ст.56ПК України,з урахуваннямстроків давності,визначених статтею102цього Кодексу,платник податківмає правооскаржити всуді податковеповідомлення -рішення абоінше рішенняконтролюючого органуу будь-якиймомент післяотримання такогорішення.Рішення контролюючогооргану,оскаржене всудовому порядку,не підлягаєадміністративному оскарженню.Процедура адміністративногооскарження вважаєтьсядосудовим порядкомвирішення спору. При зверненніплатника податківдо судуз позовомщодо визнанняпротиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Інших доказів наявності обставин можливого кримінального правопорушення, відомості якого внесено до ЄРДР, слідчим та прокурором не надано ні в суді першій інстанції, ні в апеляційному суді.

Крім того під час апеляційного розгляду представники TOB «ДІВА-АГРОЛАН» надали копію висновку судового експерта №03/04-20 від 20.08.2020 року за результатами проведеної судово- економічної експертизи, відповідно до якого: «Висновки ГУ ДПС у Житомирській області, викладені в акті від 04.03.2020р. №79/06-30-05-01/39268782 щодо заниження TOB «Діва - Агролан» податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, за період жовтень 2017р. - вересень 2018 року, на загальну суму 28 910 957 грн. та завищення від`ємного значення податку на додану вартість, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду в сумі 1 788 132 грн. (рядок 21 Декларації за грудень 2018р.), нормативно та документально не підтверджуються.

Також апеляційний суд зазначає, що безготівкові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, відповідно режим поводження з ними не може бути аналогічний тому, який запроваджений до речових доказів. Накладений арешт на грошові кошти, що обліковуються на рахунках, враховуючи їх нематеріальний і неіндивідуалізований характер, не узгоджується із заявленою метою збереження речових доказів, адже їх неможливо використати як доказ у кримінальному провадженні. Крім того, в матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили, що належні ТОВ «Діва-Агролан» кошти, які знаходяться на банківських рахунках, набуті кримінально-протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Статтею 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано захист права власності. Згідно з цією нормою кожна особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом.

Наведена засада закріплена у ст.41 Конституції України, яка зазначає, що право власності є непорушним, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Європейський суд з прав людини неодноразово акцентував увагу на тому, що обмеження володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції», заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-ІІ).

Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22.09.1994 року Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії» заява № 48191/99. п.п. 49-62. від 10.05.2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідність балансу не вдається досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23.09.1982 року у справі «Спорронгта Льонрот проти Швеції», п.п. 69 і 73, Series А № 52).

Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21.02.1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», п. 50, Series А № 98).

Слушними є й доводи апеляційної скарги в частині фактичного блокування роботи підприємства внаслідок накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках. Вказана юридична особа позбавлена можливості здійснювати заплановані платежі, виконати податкові зобов`язання перед державою, забезпечити виплату заробітної плати працівникам, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, шо загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, де вказувалися порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

Згідно Постанови Європейського Суду від 09.06.2005 по справі «Бакланов проти Російської Федерації», Постанови Європейського Суду від 24 березня 2005 року по справі «Фрізен проти Російської Федерації», Судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.

Крім цього, відповідно до вимог п. 5 п.6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту для майна третіх осіб.

Частиною четвертою ст.173 КПК також передбачено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

На думку колегії суддів слідчий суддя не дотримався цих вимог Закону при застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки обмежив юридичну особу розпоряджатися своїм майном та здійснювати господарську діяльність, виконувати свої зобов`язання по угодах та займатися своїм основним видом діяльності вирощувати сільгосппродукцію.

Крім того слідчим суддею не враховано й той факт, що прокурор звертався з аналогічним клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на банківські рахунки TOB «ДІВА-АГРОЛАН», яке було задоволено ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира, однак ухвалою Житомирського апеляційного суду від 30.12.2020 року вказану ухвалу слідчого судді було скасовано та постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на банківські рахунки TOB «ДІВА-АГРОЛАН». При цьому прокурор в ході апеляційного перегляду провадження пояснив, що повторно звернувся з аналогічним клопотанням, оскільки з`явилися нові підстави, однак які це саме підстави, пояснити не зміг.

Вказані обставини на переконання колегії суддів свідчать, що клопотання прокурора та додані до нього матеріали, не містять підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а клопотання прокурора -залишенню без задоволення відповідно до положень ч.3 ст. 407 КПК України

Керуючись ст.ст.404,407,422КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Діва Агролан» - ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 01.02.2021 року про накладення арешту на майно скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладання арешту на грошові кошти та заборону відчужувати кошти (в частині видаткових операцій, крім обов`язкових платежів до бюджету та для виплати заробітної плати) на загальну суму 28 910 957 грн., визначену актом перевірки № 79/06-30-05-01/39268782, які знаходяться та будуть зараховані на рахунки TOB «Діва-Агролан» (код ЄДР 39268782) в наступних банківських установах:

- в AT КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 311744) № НОМЕР_1 , № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 ;

- в AT «МТБ БАНК» (МФО 328168) № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 ;

- в AT «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» (МФО 380805) № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 ;

- в AT «УНІВЕРСАЛ БАНК» (МФО 322001) № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 ;

- в AT «КРЕДОБАНК» (МФО 325365) № НОМЕР_13 ;

- в AT «Укрексімбанк» (МФО 322313) № НОМЕР_14 , № НОМЕР_14 , № НОМЕР_14 , № НОМЕР_15 ;

- в Філії - Головне управління по м. Києву та Київській області AT «Ощадбанк» (МФО 322669) № НОМЕР_16 ,

а також в частині зобов`язання службових осіб банківських установ надати інформацію, у вигляді довідки, про залишок коштів на вище зазначених рахунках на момент накладення арешту та в подальшому надавати аналогічну інформацію станом на 01 число щомісячно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: