Ухвала

від 04.03.2021 по справі 757/11230/21-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/11230/21-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_6, при секретарі ОСОБА_7, за участю прокурора ОСОБА_8, захисників - адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_10, підозрюваного ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

04.03.2021 року старший слідчий в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_11, за погодженням з прокурором Офісу Генерального прокурора звернувся до слідчого судді із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Клопотання обґрунтовує тим, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні № 42019000000001249 від 11.06.2019, за підозрою ОСОБА_1 у розтраті майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснюють прокурори Офісу Генерального прокурора.

ОСОБА_1 , призначений на посаду генерального директора Товариства з обмежено відповідальністю «Боедем» (код ЄДРПОУ 14308121) відповідно протоколу № 1 загальних зборів учасників товариства від 13.02.1998.

Згідно з п. 9.1.2 Статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 09/11 від 09.11.2011, органами управління та контролю товариством, в тому числі є генеральний директор.

Відповідно ст. 9 Статуту генеральний директор здійснює керівництво поточною діяльністю (п.11.1), наділяється у відповідності з законодавством України всіма необхідними повноваженнями для виконання цієї задачі (п.11.2). генеральний директор має право без довіреності здійснювати будь-які дії від імені товариства (п.11.4), організує роботу товариства і несе персональну відповідальність за його діяльність (п.11.5), вирішує питання, пов`язані з укладенням договорів (контрактів), діє від імені товариства, представляє його в установах, підприємствах і організаціях в Україні і за кордоном, розпоряджається майном у відповідності з чинним законодавством та Статутом.

Згідно з п.1 статті 10 статуту ТОВ «Боедем» затвердженого протоколом №6 від 02.10.2017 виконавчим одноособовим органом товариства, який здійснює поточне керівництво діяльність товариства, є генеральний директор. Генеральний директор товариства здійснює свої повноваження від імені товариства без довіреності, має право першого підпису всіх фінансово-господарських документів (п.10.3). Генеральний директор формує апарат управління і очолює його (п.10.9). До компетенції генерального директора належить здійснення оперативного керівництва поточними справами товариства (п.п.10.10.1),розпорядження всім майном товариства, включаючи його грошові кошти (п.п. 10.10.2), призначення на посади і звільнення з посад своїх заступників, керівників підрозділів апарату управління та структурних підрозділів товариства, а також право найму на роботу та звільнення працівників.

Таким чином, ОСОБА_1 на час вчинення кримінального правопорушення, постійно обіймав в ТОВ «Боедем» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до п. «б» ч.1 ст.10 Закону України «Про господарські товариства» учасники товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів.

Пунктом 16.1 статуту ТОВ «Боедем» затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 09/11 від 09.11.2011 передбачено, що чистий прибуток, що залишився у товариства після сплати податків, згідно з чинним законодавством, інших обов`язкових платежів в бюджет, розрахунків з банками, створення фондів, розподіляється між учасниками в порядку та в строки встановлені Зборами.

Пунктом 6.9 статуту ТОВ «Боедем» затвердженого протоколом №6 від 02.10.2017 передбачено, що розподіл між учасниками чистого прибутку здійснюється за результатами роботи Товариства за рік (за підсумками річного балансу) пропорційно їх вкладам до статутного капіталу товариства в порядку та на умовах, передбачених рішенням загальних зборів Учасників товариства.

Згідно національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку (далі - П(с)БО), зокрема п.4 П(с)БО 15 «Дохід», визначено, що дивідендами вважається частина прибутку, розподілена між учасниками (власниками) відповідно до частки їх участі у власному капіталі підприємства.

Згідно з ч. 4 ст.145 ЦК України розподіл прибутку належить до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Відповідно до Статуту ТОВ «Боедем» від 24.12.2004 частки учасників у статутному капіталі розподілені між ОСОБА_1 (92,4 %), ОСОБА_2 (3,8%), ОСОБА_3 (3,8%).

Відповідно до договору купівлі-продажу корпоративних прав від 10.11.2011 та протоколу зборів учасників ТОВ «Боедем» № 09/11 від 09.11.2011 частки учасників у статутному капіталі розподілені між ОСОБА_1 (38,6 %), ОСОБА_2 (3,8%), ОСОБА_3 (3,8%), ОСОБА_4 (3,8 %), ТОВ «МАКВІС ГРУП» (50%). З цього часу розподіл прибутку товариства та одержання його частки (дивідендів) стало можливе лише за участі в загальних зборах ТОВ «МАКВІС ГРУП», присутність якого забезпечувала кворум.

Приблизно у 2016 році у ОСОБА_1 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем» у сумі 18 403 127,71 грн. З цією метою він вирішив використати своє службове становище генерального директора ТОВ «Боедем» всупереч інтересам служби, а саме можливість здійснити перерахування коштів з рахунків підприємства на свої та третіх осіб рахунки, доступ до печатки, бланків, відомостей і документів товариства.

Так, 05.10.2011 протоколом № 8 зборів учасників ТОВ «Боедем» «Про виплату дивідендів за 2009 рік учаснику ТОВ «Боедем» ухвалено рішення про виплату дивідендів нерозподіленого прибутку, що становить 13 119 539, 00 грн. в сумі 200 000, 00 грн. (виплата 190 000, 00 грн., податок (5%) - 10 000, 00 грн.). Тобто, вищевказаним протоколом №8 зафіксований нерозподілений прибуток у розмірі 13 119 539,00 грн. та передбачена виплата дивідендів тільки у розмірі 200 000, 00 грн.

Крім того, 19.10.2011 протоколом № 9 зборів учасників ТОВ «Боедем» «Про затвердження суми нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2010 рік для розподілу та виплати дивідендів Учасникам ТОВ «Боедем» затверджено сума нерозподіленого прибутку, що становить 8 838 464,51 грн. та зазначено, що розподіл та виплата учасникам переноситься на майбутній період. Тобто, протокол № 9 не містить рішення учасників Товариства про проведення розподілу отриманого прибутку та виплати його частини у вигляді дивідендів.

Також встановлено, що 10.10.2011 відповідно до протоколу №8 на картковий рахунок ОСОБА_1 були направлені дивіденди у розмірі 190 000, 00 грн. та сплачений податок на доходи фізичних осіб при виплаті дивідендів у розмірі 10 000, 00 грн., тобто документально підтверджено виконання зобов`язань за протоколом №8 від 05.10.2011.

ОСОБА_1 будучи обізнаним в тому, що за протоколом №8 від 05.10.2011 перед ним, як учасником товариства, зобов`язання по виплаті дивідендів в сумі 200 000, 00 грн. (виплата 190 000, 00 грн., податок (5%) - 10 000, 00 грн.) виконано в повному обсязі, а протоколом № 9 від 19.10.2011 взагалі не передбачено розподіл прибутку між учасниками, з метою заволодіння грошових коштів ТОВ «Боедем» розробив та втілив злочинний план який полягав у наступному.

Так, ОСОБА_1 обіймаючи в ТОВ «Боедем» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в невстановленому місці та в невстановлений час 20.09.2016 видав наказ № 2-Ф, згідно якого на виконання рішення Зборів Учасників ТОВ «Боедем», оформлених протоколом №9 від 19.10.2011 протоколу головному бухгалтеру ТОВ «Боедем» необхідно нарахувати та виплатити податок та дивіденди з суми 8 166 741,21 грн. з прибутку за 2010 рік учаснику ТОВ «Боедем» ОСОБА_1 .

Відповідно платіжного доручення № 48 від 22 вересня 2016 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_1 відкритого в АТ «Прокредит Банк» перераховано грошові кошти в сумі 7 635 903,03 грн.

Крім того, ОСОБА_1 продовжуючи злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем», перебуваючи в невстановленому місці та в невстановлений час 28.11.2016 та 03.11.2017 видав наказ № 4-Ф та № 5-Ф відповідно, згідно яких на виконання рішення зборів учасників ТОВ «Боедем», оформлених протоколом № 8 від 05.10.2011, відповідно до яких головному бухгалтеру наказано наступне:

- Наказ від 28.11.2016 № 4-Ф: нарахувати та виплатити податки та дивіденди частково (53,3555%) в сумі 7 000 000,00 грн. нерозподіленого прибутку з прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік учаснику ОСОБА_1 (частки в Статутному фонді - 92,4 %);

Відповідно платіжного доручення № 60 від 28 листопада 2016 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_1 відкритого в АТ «Прокредит Банк» перераховано грошові кошти в сумі 6 450 000,00 грн.

Відповідно платіжного доручення № 62 від 01 грудня 2016 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_1 відкритого в АТ «Прокредит Банк» перераховано грошові кошти в сумі 95 000, 00 грн

- Наказ від 03.11.2016 № 5-Ф: нарахувати та виплатити податки та дивіденди частково (34,4200562%) в сумі 4 515 748,32 грн. нерозподіленого прибутку з прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік учаснику ОСОБА_1 (частки в Статутному фонді - 92,4 %).

Відповідно платіжного доручення № 18 від 13 листопада 2017 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_1 відкритого в АТ «Прокредит Банк» перераховано грошові кошти в сумі 4 222 224, 68 грн.

Таким чином, згідно з платіжними дорученнями № 48 від 22 вересня 2016 року, № 60 від 28 листопада 2016 року, № 62 від 01 грудня 2016 року, № 18 від 13 листопада 2017 року на користь ОСОБА_1 з рахунків ТОВ «Боедем» неправомірно виплачено грошові кошти 18 403 127,71 грн.

Згідно з висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 висновок аудитора, що зазначений у Звіті про фактичні результати від 09.09.2020 року підтверджується в частині того, що протоколом від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 виплати ТОВ «Боедем» дивідендів, які здійснені у 2016-2017 роках у розмрі 20 354 212,83 грн. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , не передбачені.

Отже, ОСОБА_1 шляхом зловживання службовим становищем генерального директора ТОВ «Боедем» заволодів майном товариства на свою користь у загальній сумі 18 403 127,71 грн, що відповідно до Примітки до ст. 364 КК України, є особливо великим розміром.

03.03.2021 ОСОБА_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Підозра про вчинення кримінального правопорушення грунтується зібраними по кримінальному провадженню доказами, а саме:

- Звітом про фактичні результати, що складений ТОВ «Олза Аудит» (код 38526862) № 6920/74-3 від 09.09.2020;

- Банківськими виписками за вересень-грудень 2016 та листопад 2017, що підтверджують виплату дивідендів та сплату податків;

- Протоколом Зборів Учасників № 8 від 05.10.2011;

- Протоколом Зборів Учасників № 9 від 19.10.2011;

- Протоколом Зборів Учасників № 8 від 05.10.2011;

- Наказом № 1-Ф від 14.09.2016 та 2-Ф від 20.09.2016 щодо виплати дивідендів до Протоколу Зборів Учасників № 9 від 05.10.2011;

- Наказом № 4-Ф від 28.11.2016 та 5-Ф від 03.11.2017 щодо виплати дивідендів до Протоколу Зборів Учасників №8 від 05.10.2011;

- Статутом, затвердженим загальними Зборами Учасників ТОВ «БОЕДЕМ» згідно з Протоколом № 9/11 від 09.11.2011;

- Договором купівлі-продажу корпоративних прав на частки у статутному капіталі ТОВ «БОЕДЕМ» від 10.11.2011;

- Протоколом № 09/11 Зборів Учасників № 09/11 від 09.11.2011 на «3» арк.;

- Протоколом № 09/11 Зборів Учасників № 09/11 від 09.11.2011 на «3» арк.;

- Протоколом обшуку від 13.12.2019 проведеному в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 ;

- Протоколом обшуку від 13.12.2019, проведеному в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 ;

- Висновком експертизи від 10.11.2015 №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи;

- іншими доказами зібраними під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42019000000001249.

Обґрунтовуючи клопотання слідчий вважає наявними підстави для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Слідчий вважає наявними ризики, передбачені ст.177 КПК України, зокрема:

- підозрюваний ОСОБА_1 може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду;

- підозрюваний ОСОБА_1 може незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні.

- підозрюваний ОСОБА_1 , обіймаючи посаду генерального директора ТОВ «Боедем», та будучи обізнаним щодо способів обслуговування знаряддя злочинів, що беззаперечно свідчить про те, що для уникнення від кримінальної відповідальності, він може використати свої ділові та інші зв`язки для незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, знищити документи чи інші докази.Вказані обставини на думку слідчого виправдовують тримання підозрюваної під домашнім арештом, оскільки інші запобіжні заходи не зможуть запобігти вказаним ризикам.

Прокурор в судовому засіданні доводи клопотання підтримав, просив задовольнити, зазначив, що інші, більш м`які запобіжні заходи не можуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.

В судовому засіданні підозрюваний та його захисники проти задоволення клопотання заперечували.

Вивчивши клопотання та докази, якими обґрунтовується клопотання, заслухавши думку учасників судового провадження, надходжу до наступних висновків.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Частиною 1 статті 181 КПК України зазначено, що домашній арешт - це запобіжний захід, який полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або в певний період доби.

Згідно ст. 181 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного, слідчим суддею враховані вимоги п.п.3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя враховує частину 5 статті 9 КПК, якою передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Європейський Суд з прав людини у справі «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства» зазначив, що «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.

Перевіряючи доводи клопотання сторони обвинувачення, слідчим суддею встановлено, що дані які вказують на обґрунтовану підозру, які навіть в сторонньої людини не можуть викликати розумних сумнівів, містяться у долучених до матеріалах клопотання даних.

Приймаючи таке рішення, слідчий суддя виходить з того, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце та підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних, які приведені у клопотанні слідчого та доданих матеріалах та з того, що слідчий суддя на даному етапі провадженні не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, то з огляду на наведені у клопотанні слідчого дані у слідчого судді є всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінальних правопорушень, інкримінованих йому стороною обвинувачення.

Вирішуючи клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя враховує тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , характеризуючі дані про його особу, конкретні обставини справи, мету застосування даного запобіжного заходу, приймаючи до уваги, те, що прокурором в судовому засіданні доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 193, 376 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Клопотання задовольнити.

Застосувати відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонивши останньому, строком до 02 травня 2021 року цілодобово залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за виключенням надання останньому медичної допомоги та медичного огляду, лікування.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні обов`язки, визначені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді за першим викликом;

- утримуватись від спілкування ОСОБА_5 , іншими службовими особами ТОВ «Боедем»; представниками ТОВ «Маквіс Груп»;

- не відвідувати місця розташування офісу та приміщення, що перебувають у власності ТОВ «Боедем» (м. Київ, Кільцева дорога, 4; Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кільцева, 10);

- здати на зберігання слідчому або прокурору свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Термін дії обов`язків, покладених судом, визначити в межах строку досудового розслідування до 02 травня 2021 року включно.

Копію ухвали слідчого судді направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_1 .

Повний текст ухвали буде виготовлений і проголошений о 16 год. 50 хв. 09 березня 2021 року.

Ухвала підлягає негайному виконанню та може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_6