Ухвала

від 12.03.2021 по справі 127/6254/21

ВІННИЦЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Cправа № 127/6254/21

Провадження № 1-кс/127/2691/21

У Х В А Л А

Іменем України

12 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницького області в складі

слідчого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання: ОСОБА_2 ,

за участю:

слідчого: ОСОБА_3

розглянувши в судовому засіданні в м. Вінниці в залі суду клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області капітана юстиції ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий вособливо важливихсправах слідчоговідділу УСБУу Вінницькійобласті капітанюстиції ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором ОСОБА_4 про проведення обшуку, в якому просив постановити ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі, де проживає ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ), з метою відшукання і вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а саме мобільних терміналів, які використовуються ОСОБА_5 для спілкування із посадовими особами ТОВ «ЦМСУ» та ТОВ «МКЦ», флеш-носіїв інформації, на яких може зберігатись т.зв. «чорна бухгалтерія», фінансово-господарської документації щодо діяльності ТОВ «ЦМСУ» та ФОП ОСОБА_5 , документів, нотаток, в яких можуть бути відомості, які мають значення для встановлення істини у справі, а також документації із вільними зразками почерку ФОП ОСОБА_5 , печаток, установчих документів суб`єктів господарювання, факсиміле.

Клопотання мотивовано тим, що слідчим відділомУСБУ уВінницькій областіпроводиться досудоверозслідування укримінальному провадженні№42020020000000055від 14.02.2020,за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого ч.5ст.191КК України,за фактомнезаконної реалізаціїкомунального майназа заниженоювартістю,з метоюподальшого йоговикористання дляпривласнення бюджетнихкоштів вособливо великихрозмірах.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що з метою реалізації злочинного наміру щодо привласнення майна та грошових коштів територіальної громади м. Вінниця, посадовими особами комунального підприємства ВМР Обчислювальний центр житлово-комунального господарства (код ЄДРПОУ 03338703, м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А, далі КП ОЦ ЖКГ), ТОВ «Центр муніципальних систем управління» (зареєстровано за тією ж адресою, далі ТОВ «ЦМСУ»), а також іншими невстановленими особами реалізовано злочинну схему, пов`язану з привласненням у 2014 р. цілісного майнового комплексу КП ОЦ ЖКГ шляхом продажу за заниженою вартістю та подальшого використання підприємства для привласнення державних грошових коштів в особливо великих розмірах.

З метою реалізації злочинного умислу, пов`язаного з привласненням комунального підприємства, 28.11.2012 директор КП ОЦ ЖКГ ОСОБА_6 , спільно із членами трудового колективу КП ОЦ ЖКГ, зареєстрував ТОВ «ЦМСУ» (код ЄДРПОУ 38511903), в якому останній є кінцевим бенефіціарним власником із часткою 51.35%.

В подальшому, з метою створення привілеїв під час проведення у 2014 р. конкурсу з продажу комунального підприємства ОСОБА_6 , вступивши у злочинну змову з невстановленими посадовими особами Вінницької міської ради, організував прийняття невигідного територіальній громаді рішення Вінницької міської ради №1232 від 29.03.2013 «Про передачу в оренду цілісного майнового комплексу комунального підприємства Обчислювальний центр житлово-комунального господарства», яким передбачена передача в оренду терміном на 5 років цілісного майнового комплексу КП ОЦ ЖКГ до ТОВ «ЦМСУ» та затверджено відповідний договір оренди.

В подальшому, виконавчим комітетом Вінницької міської ради від 08.05.14 №1053, враховуючи пропозиції конкурсної комісії для визначення умов конкурсу та переможця конкурсу з продажу цілісного майнового комплексу КП ОЦ ЖКГ (протокол №6 від 19.03.2014р., №7 від 05.05.2014р.) прийнято в т.ч. рішення:

-Визначити ТОВ «ЦМСУ» переможцем конкурсу (з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону) з продажу цілісного майнового комплексу КП ОЦ ЖКГ за адресою: м. Вінниця, вул. Єрмака, 7-А;

-Затвердити ціну продажу об`єкта комунальної власності, відповідно до конкурсних пропозицій, в сумі 1 615 000,00 грн (без врахування ПДВ);

-Затвердити проект Договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу КП ОЦ ЖКГ (з урахуванням пропозицій переможця конкурсу по виконанню умов продажу).

Таким чином, у відповідності до укладеного договору між територіальною громадою міста Вінниця в особі Вінницької міської ради, від імені якої діяв Виконавчий комітет ВМР, в особі заступника міського голови ОСОБА_7 та ТОВ «ЦМСУ», кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_6 цілісний майновий комплекс КП ОЦ ЖКГ перейшов у власність ТОВ «ЦМСУ».

Таким чином, внаслідок спланованих дій ОСОБА_6 , який перебував у змові з невстановленими посадовими особами ВМР, право територіальної громади міста Вінниця на володіння цілісним майновим комплексом КП ОЦ ЖКГ, який мав позитивний фінансовий стан припинено.

Також, досудовим слідством встановлено, що у ході господарської діяльності КП «ОЦ ЖКГ», його співробітниками, на ресурсах та майні територіальної громади, які перебували у користуванні КП на праві господарського відання, було створено базу даних (компіляцію) абонентів-користувачів комунальних послуг із числа мешканців м. Вінниці, яка містила, в т.ч. конфіденційну інформацію та персональні дані громадян.

У відповідності до положень ст. 420 ЦК України вказана вище база даних (компіляція) являється об`єктом права інтелектуальної власності та підлягає реєстрації у встановленому порядку та обліку у якості нематеріального активу підприємства.

Кодексом передбачено, що майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

Розділом II Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку в державному секторі 122 "Нематеріальні активи", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.10.2010 р. N 1202, визначено, що нематеріальний актив визнається активом, якщо його можна ідентифікувати (може бути виділений чи відокремлений від інших активів) та існує ймовірність отримання суб`єктом державного сектору майбутніх економічних вигід, пов`язаних з його використанням, та/або якщо він має потенціал корисності і його вартість може бути достовірно визначена.

Для цілей бухгалтерського обліку нематеріальні активи включають, зокрема, авторське та суміжні з ним права (право на літературні, художні, музичні твори, комп`ютерні програми, програми для електронно-обчислювальних машин, компіляції даних (бази даних), виконання, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення тощо).

Згідно з пунктом 4 розділу II Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку нематеріальних активів суб`єктів державного сектору, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 23.01.2015 р. N 11 (далі - Методрекомендації), зарахування на баланс і використання придбаних (створених) об`єктів нематеріальних активів здійснюється на підставі відповідного первинного документа. При цьому в первинному документі зазначаються назви документів, згідно з якими такий об`єкт нематеріальних активів вводиться в господарський оборот, зокрема, патент, свідоцтво, ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності тощо.

На облік у складі нематеріальних активів беруться придбані права на володіння, користування та розпорядження об`єктом нематеріальних активів після відчуження їх (прав) від колишніх власників та визначення його вартості.

Пунктом 16 Методрекомендацій передбачено, що об`єкт нематеріальних активів, наданий суб`єктом державного сектору, який є правовласником (ліцензіаром), в користування (при збереженні виключних прав на результат інтелектуальної діяльності), залишається на балансі правовласника (ліцензіара) із зазначенням в аналітичному обліку інформації про передачу цього об`єкта у користування іншій особі.

Об`єкт нематеріальних активів, отриманий в користування, обліковується суб`єктом державного сектору (ліцензіатом) на позабалансовому рахунку в оцінці, визначеній виходячи із розміру винагороди, встановленого в договорі. При цьому платежі за надане право використання об`єктів інтелектуальної власності у вигляді періодичних платежів, обчислених у порядку та строки, встановлені договором, включаються ліцензіатом до витрат звітного періоду.

Водночас, ОСОБА_6 , як директором КП ОЦ ЖКГ, не було вжито заходів щодо належного обліку вказаного активу, в результаті чого, ним заволоділи посадові особи ТОВ «ЦМСУ» для використання у господарській діяльності, в т.ч. шляхом «освоєння» коштів комунальних підприємств м.Вінниці, які доступу до бази даних власних споживачів не мають, а тому відмовитись від послуг ТОВ «ЦМСУ» фактично не можуть.

Наявність вказаної вище не облікованої бази даних створює можливість ТОВ «ЦМСУ» надавати білінгові послуги комунальним підприємствам міста на «монопольних» умовах, так як на торги не надходять заявки підприємств-конкурентів.

Також, встановлено 24 особи із числа діючих/колишніх співробітників ТОВ «ЦМСУ», зареєстрованих у якості ФОП (3 група платників Єдиного податку) для здійснення «обготівкування» отриманих від комунальних підприємств м.Вінниці коштів, в т.ч. коштів місцевого бюджету шляхом проведення безтоварних операцій в інтересах вказаних вище ФОП.

У відповідності до листа ГУ ДПС України у Вінницькій області №15173/9/02-32-02-02 від 09.07.2020 9 ФОП із числа діючих/колишніх співробітників ТОВ «ЦМСУ» подають податкову звітність із однієї IP-адреси ( НОМЕР_1 ) та електронної пошти ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), які, відповідно до інформування ВКІБ УСБУ у Вінницькій області №53/30/52-3923нт від 13.07.2020, використовується ТОВ «ЦМСУ», зокрема ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_9 , ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_12 .

Крім того, на підставі здобутих на даний час доказів, встановлено, що вищевказані особи продовжують протиправну діяльність.

Так,в ходіаналізу рухукоштів побанківських рахунках,встановлено,що ФОП ОСОБА_5 , фактично не здійснюючи господарської діяльності та не виконуючи зазначених робіт, передавши первинну фінансово-господарську документацію та реєстраційні документи ФОП невстановленим на даний час особам із працівників ТОВ «ЦМСУ» та ТОВ «МКЦ», за період з 12.11.2018 по 17.07.2020 отримував грошові кошти від наступних контрагентів:

-ТОВ "ЦМСУ", із призначенням платежу: «Оплата за ремонтно-будівельні роботи в приміщенні, згідно Договору №34/16 від 01.01.2016р., Без ПДВ.», всього 25 платежів за вказаний період на загальну суму 583 822 грн.;

- ОСОБА_13 , із призначенням платежу: «Оплата за послуги, згідно договору №011019 від 01.10.2019р. Без ПДВ.» всього 3 платежі за вказаний період на загальну суму 15 366 грн.;

-ВИННИЦАВОДОКАНАЛ, із призначенням платежу: «Зг.рах.29вiд31.10.18р.,дог.1012 вiд 01.12.17р.За оренду тра нсп.зас.марки/моделi TOYOTA COROLLA .реєстр.ном. НОМЕР_2 в 10.18р.Провед.проц.закуп.не передб.Без ПДВ» всього 12 платежів за вказаний період на загальну суму 117 600 грн.;

-ДП "ЖЕК №26" ТОВ "ВКС", із призначенням платежу: «Оплата за послуги, згідно акту №бн від 13.06.2019р. по договору №112 від 01.05.2019р. Без ПДВ», на загальну суму 135 966 грн.;

-ТОВ "ВКС", із призначенням платежу: «Оплата за послуги, згідно договору №60/18 від 01.10.2018р. Без ПДВ.» на загальну суму 106 220 грн.;

-ТОВ "ІС ЖКГ", із призначенням платежу: «Оплата за послуги, згідно договору № 2/19 від 01.07.2019р. Без ПДВ.» на загальну суму 39 302,10 грн.

Також, було встановлено наявність операцій із переказу коштів з банківського рахунку № НОМЕР_3 / НОМЕР_4 на банківський рахунок № НОМЕР_5 / НОМЕР_6 , також належний ФОП ОСОБА_5 із призначенням платежу «Переказ власних коштів. Без ПДВ.» на загальну суму 960 404 грн.

Також, було встановлено, що ОСОБА_5 було надано власну банківську картку АТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_7 невстановленим на даний час особам із працівників ТОВ «ЦМСУ» та ТОВ «МКЦ», які здійснили видаткові операції по банківському рахунку № НОМЕР_5 / НОМЕР_6 «Списання коштів з карт.рах. за операцією Отримання клієнтом готівки в АТМ A0309824 за картою НОМЕР_8 » у АТМ A0309824 та A0309412, A0309413, на загальну суму 951 300,00 грн.

Відповідно до відомостей Реєстру прав власності на нерухоме майно квартиру за адресою АДРЕСА_1 право власності на вказану квартиру в Реєстр не внесено.

На підставі викладеного, існує необхідність у проведенні обшуку в квартирі, де проживає ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ) з метою відшукання і вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а саме мобільних терміналів, які використовуються ОСОБА_5 для спілкування із посадовими особами ТОВ «ЦМСУ» та ТОВ «МКЦ», флеш-носіїв інформації, на яких може зберігатись т.зв. «чорна бухгалтерія», фінансово-господарської документації щодо діяльності ТОВ «ЦМСУ» та ФОП ОСОБА_5 , документів, нотаток, в яких можуть бути відомості, які мають значення для встановлення істини у справі, а також документації із вільними зразками почерку ФОП ОСОБА_5 , печаток, установчих документів суб`єктів господарювання, факсиміле.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав, за викладених в ньому обставин, просив клопотання задовольнити.

Відповідно до частини четвертої статті 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Враховуючи вищенаведене, судовий розгляд здійснювався за фіксації процесу технічними засобами.

Слідчий суддя, дослідивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, заслухавши пояснення слідчого, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, з огляду та таке.

Статтею 30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини першої статті 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

В той же час, згідно з частиною першою статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. (ч. 2 ст. 234 КПК)

З матеріалів доданих до клопотання вбачається, що слідчим відділомУСБУ уВінницькій областіпроводиться досудоверозслідування укримінальному провадженні№42020020000000055від 14.02.2020,за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого ч.5ст.191КК України,за фактомнезаконної реалізаціїкомунального майназа заниженоювартістю,з метоюподальшого йоговикористання дляпривласнення бюджетнихкоштів вособливо великихрозмірах.

Як зазначив слідчий у клопотанні та в судовому засіданні, що в ході проведення досудового розслідування встановлено, що з метою реалізації злочинного наміру щодо привласнення майна та грошових коштів територіальної громади м. Вінниця, посадовими особами комунального підприємства ВМР Обчислювальний центр житлово-комунального господарства (код ЄДРПОУ 03338703, м. Вінниця, вул. Єрмака, 7А, далі КП ОЦ ЖКГ), ТОВ «Центр муніципальних систем управління» (зареєстровано за тією ж адресою, далі ТОВ «ЦМСУ»), а також іншими невстановленими особами реалізовано злочинну схему, пов`язану з привласненням у 2014 р. цілісного майнового комплексу КП ОЦ ЖКГ шляхом продажу за заниженою вартістю та подальшого використання підприємства для привласнення державних грошових коштів в особливо великих розмірах.

Зокрема, у органу досудового розслідування існує необхідність у проведенні обшуку в квартирі, де проживає ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ), з метою відшукання і вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а саме мобільних терміналів, які використовуються ОСОБА_5 для спілкування із посадовими особами ТОВ «ЦМСУ» та ТОВ «МКЦ», флеш-носіїв інформації, на яких може зберігатись т.зв. «чорна бухгалтерія», фінансово-господарської документації щодо діяльності ТОВ «ЦМСУ» та ФОП ОСОБА_5 , документів, нотаток, в яких можуть бути відомості, які мають значення для встановлення істини у справі, а також документації із вільними зразками почерку ФОП ОСОБА_5 , печаток, установчих документів суб`єктів господарювання, факсиміле.

Однак, належних та допустимих доказів на підтвердження причетності ОСОБА_5 до зазначеного вище кримінального правопорушення слідчим не надано та у клопотанні не зазначено.

Як уже зазначалося, згідно з частиною першою статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно пункту6частини третьоїстатті 234КПК Україниу разінеобхідності провестиобшук слідчийза погодженнямз прокуроромабо прокурорзвертається дослідчого суддіз відповіднимклопотанням,яке повинномістити відомостіпро особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання. (абз. 2 ч. 3 ст. 234 КПК)

Однак, всупереч наведеним нормам до клопотання про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , слідчим не надано жодного доказу причетності ОСОБА_5 до вчиненого правопорушення.

Крім того, відповідно до відомостей Реєстру прав власності на нерухоме майно квартиру за адресою АДРЕСА_1 право власності на вказану квартиру в Реєстр не внесено.

Таким чином, всупереч вимогам статті 234 КПК України слідчим не надано доказів, що дають достатні підстави вважати, що відшукуванні знаряддя кримінального правопорушення знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

Положеннями частинип`ятої статті234КПК Українивизначено,що слідчийсуддя відмовляєу задоволенніклопотання прообшук,якщо прокурор,слідчий недоведе наявністьдостатніх підставвважати,що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов до висновку, що клопотання слідчого не обґрунтоване та не підтверджене належними доказами, а тому на час розгляду даного клопотання у суду відсутні достатні підстави для надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому, у разі надання доказів на підтвердження причетності ОСОБА_5 до зазначеного вище кримінального правопорушення та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , слідчий не позбавлений можливості повторного звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 233, 234, 235, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області капітана юстиції ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: