Рішення

від 10.03.2021 по справі 902/1287/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"11" березня 2021 р.Cправа № 902/1287/20

Господарський суд Вінницької області у складі судді Маслія І.В., при секретарі судового засідання Шушковій А.П.,

За участю представників:

позивача Гусонька В.В., витяг з наказу № 1338/АГТ від 05.08.2020;

відповідача не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали справи

за позовом: Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" (вул. Генерала Гандзюка, буд. 2, кв. 17, м. Вінниця, 21037)

про стягнення 8134929,58 грн та визнання розірваним договору.

В С Т А Н О В И В :

Військова частина НОМЕР_1 звернулась до Господарського суду Вінницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" про стягнення 8134929,58 грн. з яких: 6544300,89 грн. пені, 1590628,69 грн - 7% штрафу та визнання розірваним договору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №162 від 18.12.2017 про виконання робіт за державні кошти, в частині виконання робіт.

Ухвалою суду від 31.12.2020 відкрито провадження у справі №902/1287/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 27 січня 2021 року.

Ухвалою від 27.01.2021 відкладено підготовче засідання на 18.02.2021, з підстав викладених у відповідній ухвалі.

Ухвалою від 18.02.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу для судового розгляду по суті на 01.03.2021 р., у разі неявки представників сторін на визначену дату, призначити справу для судового розгляду по суті на 11.03.2021.

01.03.2021 представники сторін в судове засідання не з`явились, про що зазначено в протоколі судового засідання від 01.03.2021.

На визначену судом дату 11.03.2021 з`явився представник позивача, який підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач правом участі та надання відзиву на позовну заяву не скористався, в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення відповідача про розгляд справи в суді, разом з тим суд вжив всі можливі заходи для належного повідомлення останнього, ухвали направлені адресу відповідача, зазначену у Витязі з ЄДРЮОФОПГФ, повернуті до суду з відмітками відділення поштового зв`язку «за закінченням встановленого строку зберігання»

За таких обставин, судом виконано процесуальний обов`язок щодо повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

Статтями 113, 114 та 118 ГПК України встановлено, що строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом. Суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Частиною 2 ст. 195 ГПК України визначено, що суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті. Даний строк є присічним.

У зв`язку з вищезазначеним, справа розглядається у відповідності до ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 11.03.2021, в зв`язку з неявкою представників сторін на проголошення вступної та резолютивної частини рішення остання долучена до матеріалів справи без проголошення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Обґрунтовуючи позов позивач посилається на наступне.

Між військовою частиною НОМЕР_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" за результатами проведення відкритих торгів 18 грудня 2017 року укладено договір № 162 на виконання робіт за державні кошти.

Відповідач порушив взяті на себе зобов`язання за Договором, у зв`язку з чим позивач звернувся з позов до Господарського суду Вінницької області.

Так, Рішенням Господарського суду Вінницької області від 26.02.2020 у справі № 902/914/19 задоволено позов Військової частини НОМЕР_1 , та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" 15906286,90 грн попередньої оплати (авансу), 141350,73 грн - пені та 240714,56 грн витрат зі сплати судового збору.

Після набрання рішенням законної сили 26.03.2020 видано відповідний наказ.

В зв`язку з не виконанням відповідачем рішення суду позивач у порядку визначеному Договором та Додатковими угодами до нього, здійснив нарахування штрафу та пені в загальному розмірі 8134929,58 грн, яку просить стягнути з відповідача, крім того просить визнати розірваним договір №162 від 18.12.2017 року.

Факти встановлені судом.

Між військовою частиною НОМЕР_1 (в договорі Замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" (в договорі Підрядник, відповідач) 18 грудня 2017 року укладено договір № 162 на виконання робіт за державні кошти, , відповідно до п 1.1. якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Капітальне будівництво (відновлення) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини НОМЕР_1 (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) (далі - роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов Договору і здати Замовнику закінчені роботи у встановлений Договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Цей Договір укладено за результатами проведення відкритих торгів (п. 1.2. Договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до надання Підряднику, визначені кошторисною документацією, яка є невід`ємною частиною Договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку зазначеному у п.53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальних умов) (п. 1.5. та 1.6. Договору).

Підрядник забезпечує виконання робіт матеріальними ресурсами та відповідає за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектно-кошторисною документацією (п. 1.7. Договору).

Якість матеріалів, що використовуються Підрядником при виконанні робіт, повинна відповідати державним стандартам, технічним умовам (п.1.8. Договору).

Підрядник зобов`язується виконати роботи згідно календарного графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (п. 1.9. Договору).

Ціна Договору становить 41 508 722,57 грн, без ПДВ. Джерела фінансування: кошти державного бюджету. Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3). Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підрядника (п. 2.5. - 2.8. Договору).

Забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією покладається на Замовника. Замовник передає Підряднику один комплект затвердженої проектно- кошторисної документації не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дати укладання Договору. Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проектно-кошторисній документації, діючим нормам і правилам. При виявленні відхилень Замовник видає Підряднику письмові розпорядження про їх усунення, а при суттєвих порушеннях - приймає рішення про призупинення надання послуг (п.4.1. 4.3. Договору).

Підрядник самостійно організовує всю роботу по виконанню цього Договору відповідно до календарного графіку виконання робіт та з дотриманням вимог ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», іншими нормативними документами, які регулюють виконання будівельних робіт і гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом нормативного терміну. Початок виконання робіт: через 1 день після отримання дозвільних документів про початок будівництва. Закінчення робіт згідно календарного графіку робіт. Замовник за актом передає Підряднику будівельний майданчик та всю дозвільну документацію протягом 3-х днів з дня підписання Договору. Підрядник забезпечує виконання робіт згідно з календарним графіком їх виконання (п. 8.1. 8.4. Договору).

Оплату виконаних робіт Замовник проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Замовник бере на себе бюджетні фінансові зобов`язання виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджету. Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника. Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань. Оплата за виконання повного обсягу робіт проводиться Замовником після підписання акту виконаних робіт до 01.12.2018 року (п. 10.2 10.7. Договору).

Після одержання повідомлення Підрядника про готовність об`єкта до здачі Замовник зобов`язаний розпочати їх приймання протягом 3 (трьох) робочих днів. Здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3 (п. 12.2. та 12.3. Договору).

За порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі семи відсотків вартості невиконаних робіт. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє Підрядника від виконання зобов`язання (п. 14.3. Договору).

Внесення змін до Договору можливе за згодою Сторін та у відповідності до вимог чинного законодавства або умов Договору. Внесення змін до Договору оформлюється додатковою угодою, яка набуває чинності з моменту її підписання (п. 15.1. Договору).

До договірної документації, крім Договору та Загальних умов, входять додатки, додаткові угоди до Договору, тендерна пропозиція Підрядника (за результатами аукціону), проектна документація, кошториси, інші договірні документи тощо. Перелічені документи набувають статусу договірних після підписання Договору. У разі виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено Сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору (п. 17.1. та 17.2. Договору).

Строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються Договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Договором. Строком договору є час, потягом якого Сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до Договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 01.12.2018 року, але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань. Підрядник завчасно і у письмовій формі інформує Замовника про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт через незалежні від нього обставини. Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою Замовника у разі невиконання Підрядником календарного графіку виконання робіт, умов Договору, у разі відсутності фінансування робіт за договором та у випадках, передбачених даним Договором шляхом надсилання повідомлення про розірвання (припинення) Договору. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення Замовника про розірвання (припинення) Договору, якщо повідомлення відправлено Підряднику Замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за адресою, зазначеною в Договорі. В такому випадку Договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа Замовником Підряднику. Закінчення строку Договору не звільняє Сторони від відповідальності його порушення, яке мало місце під час дії Договору (п. 18.1. - 18.5. Договору).

Невід`ємною частиною цього Договору є: -договірна ціна (Додаток 1); - календарний графік виконання робіт (Додаток 2) (п. 20.1. Договору).

19.12.2017 між сторонами укладено Додаткова угода № 1 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони дійшли згоди, що у межах виділених у 2017 році кошторисних призначень вартість робіт по Капітальному будівництву (відновленню) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини А 1119 у 2017 році складає 5 567 860 грн. 10 коп. без ПДВ (тверда ціна) та відображена у Договірній ціні ( додаток № 1 до цієї угоди ); роботи у 2017 році необхідно виконати до 31.12.2017 відповідно до Додатку 2 до цієї угоди (календарний графік виконання робіт у 2017 році).

26.12.2017 між сторонами укладено Додаткова угода № 2 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони дійшли згоди, що у межах додатково виділених у 2017 році кошторисних призначень вартість робіт по Капітальному будівництву (відновленню) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини А 1119 у 2017 році складає 373 532 грн. 10 коп. без ПДВ (тверда ціна) та відображена у Договірній ціні (додаток № 1 до цієї угоди); роботи у 2017 році необхідно виконати до 31.12.2017 відповідно до Додатку 2 до цієї угоди (календарний графік виконання робіт у 2017 році).

14.07.2018 між сторонами укладено Додаткова угода № 3 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони домовились викласти Додаток 2 до Договору (календарний графік виконання робіт) в новій редакції. Календарний графік виконання робіт в новій редакції застосовується з 14.07.2018 р.

30.11.2018 між сторонами укладено Додаткова угода № 4 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони домовились: продовжити строк дії Договору, що визначений у п.18.2. Договору, до 31.12.2019 року в зв`язку з затримкою фінансування витрат замовника; строки виконання робіт встановити згідно з календарним графіком виконання робіт, що викладається в новій редакції та додається до цієї додаткової угоди (Додаток 1). Решта умов договору залишається без змін.

20.05.2019 між сторонами укладено Додаткова угода № 5 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони внесли зміни в п. 21 реквізити сторін та виклали в новій редакції реквізити Підрядника.

20.05.2019 між сторонами укладено Додаткова угода № 6 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони дійшли згоди, що у зв`язку із виділенням кошторисних призначень у 2019 році на Капітальне будівництво (відновлення) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини НОМЕР_1 , вартість робіт по Капітальному будівництву (відновлення) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини НОМЕР_1 у 2019 році складає 22 723 267 гри.00 коп., в тому числі ПДВ 20% 3 787 211 гри. 17 коп. (тверда ціна) та відображена у Договірній ціні на Капітальне будівництво (відновлення) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини НОМЕР_1 , що здійснюється у 2019 році (далі-Договірна ціна) (додаток №1 до цієї угоди ). Затвердити графік виконання робіт (Додаток 2 до цієї Додаткової угоди) в межах кошторисних призначень на 2019 рік на суму 22 723 267 гри.00 коп. в тому числі ПДВ 20% 3 787 211 гри. 17 коп. Термін закінчення проведення робіт, що визначені в Договірній ціні (додаток №1 до цієї угоди ) в межах кошторисних призначень на 2019 рік на суму 22 723 267 грн.00 коп. втому числі ПДВ 20% 3 787 211 грн. 17 коп. - до 30.09.2019р. Решта умов договору залишається без змін.

27.05.2019 між сторонами укладено Додаткова угода № 7 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони дійшли згоди, що при здійсненні попередньої оплати за Договором, у випадках, передбачених Договором (в тому числі додатковими угодами) та відповідними нормативно-правовими актами, така оплата здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів Підряднику на небюджетний рахунок, відкритий на його ім`я в органах Казначейства, з зазначенням відповідних відомостей у реквізитах Підрядника відповідної додаткової угоди до Договору.

27.05.2019 між сторонами укладено Додаткова угода № 8 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони дійшли згоди, що:

1. На підставі положень вимоги абзацу 2 пункту 2 "Постанови' Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами) відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів, враховуючи, що предметом закупівлі є закупівля робіт оборонного призначення, з метою виконання завдань щодо захисту держави в умовах особливого періоду, виходячи з необхідності задоволення нагальних потреб, наявності фінансування витрат та обґрунтування проведення такої оплати виконавцем робіт, Замовник може здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 70% вартості річного обсягу робіт, передбачених Договором. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом одного місяця від дня одержання авансу. По закінченні місячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

2. Враховуючи положення пункту 1 цієї Додаткової, у годи та наявність належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних /коштів (дозвіл департаменту фінансів Міністерства оборони України від 23.05v2019 №248/4016 ), у 2019 році попередня оплата (аванс) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, складає 70,00 % від суми 22 723 267 грн.00 коп. в тому числі ПДВ 20% 3 787 211 грн. 17 коп., що передбачена Договірною ціною (Додаток №1 до Додаткової угоди №6 від 20.05.2019 року до Договору) та становить 15 906 286 грн. 90 коп., у тому числі ПДВ 20% 2 651 047 грн. 82 коп..

3. У разі надання Замовником попередньої оплати (авансу) у випадках передбачених відповідними нормативно-правовими актами та Договором (в тому числі додатковими угодами), Виконавець, в якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, що не перевищує один місяць з дати отримання попередньої оплати, надати: відповідно оформлені Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-З), та (або) укладені Договори купівлі-продажу матеріалів, конструкцій, виробів, що необхідні для виконання робіт та документи, що підтверджують їх оплату, які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. Після закінчення зазначеного терміну невикористані кошти попередньої оплати (авансу) Виконавець повертає Замовнику у п`ятиденний термін.

4. У разі порушення зобов`язань, визначених пунктом 3 цієї додаткової угоди, Виконавець сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка від суми наданого авансу за кожний день прострочення ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу), та пеню у розмірі 0,1 відсотка від суми наданого авансу за кожний день прострочення неповернення невикористаних коштів попередньої оплати (авансу).

5. Відповідно до пункту 21 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року №117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами) попередня оплата здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів Підряднику на небюджетний рахунок, відкритий на його ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів Підрядником виключно з такого рахунку на цілі, визначені Договором.

6. Ця Угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін і є невід`ємною частиною Договору.

12.07.2019 між сторонами укладено Додаткова угода № 9 до Договору № 162 від 18.12.2017 за умовами якої, сторони дійшли згоди про внесення змін до Додаткової угоди №8 від 27.05.2019, а саме: в пункті 1 словосполучення "протягом одною місяця замінити на словосполучення "протягом трьох місяців, та словосполучення "По закінченні місячного терміну замінити на словосполучення "По закінченні тримісячного терміну. Інші умови Додаткової угоди № 8 залишаються без змін.

Відповідно до додаткової угоди №8 Замовником було здійснено попередню оплату (аванс) Підряднику в розмірі 15 906 286,90 грн., що підтверджується платіжним дорученням №8 від 12 червня 2019 року (відповідно до відмітки на платіжному дорученні оплату органом Держказначейства проведено 14 червня 2019 року).

В зв`язку з проведенням позивачем авансового платежу, відповідач був зобов`язаний, на підставі пункту 3 додаткової угоди №8 (в редакції додаткової угоди №9), в термін до 14 вересня 2019 року надати позивачу звіт щодо використання отриманих коштів, а саме: Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-З), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. Дане зобов`язання Підрядник не виконав.

В зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань, щодо використання отриманого авансу, відповідач був зобов`язаний повернути суму авансу позивачу до 19 вересня 2019 року відповідно до Додаткової угоди №8 (в редакції додаткової угоди №9). Разом з тим дане зобов`язання відповідач також не виконав.

Позивач з метою досудового врегулювання спору направив на адресу відповідача претензію № 4430 від 20.09.2019 з вимогою невідкладно перерахувати невикористану суму авансу в розмірі 15906286,90 грн. та пеню в розмірі 111344,01 грн за ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу) та прострочення неповернення невикористаних коштів попередньої оплати (авансу).

Відповіді на претензію від відповідача до позивача не надходило, крім того конверт направлений на адресу відповідача з претензією повернувся до позивача з відміткою поштового зв`язку «За закінченням терміну зберігання».

Крім того, в зв`язку з не виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань позивач на підставі п. 18.4. Договору направив відповідачу Повідомлення про розірвання договору № 162 від 18.12.2017 в односторонньому порядку № 5859 від 20.11.2019, дане повідомлення відповідачем не отримано та повернуто засобами поштового зв`язку з відміткою «За закінченням терміну зберігання».

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 26.02.2020 у справі № 902/914/19 було задоволено позов Військової частини НОМЕР_1 , та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" 15906286,90 грн попередньої оплати (авансу), 141350,73 грн - пені та 240714,56 грн витрат зі сплати судового збору

Даним рішенням встановлено, що позивач належним чином виконав зобов`язання за вищезазначеним Договором та додатковими угодами до нього, щодо здійснення ним попередньої оплати.

Сторонами було неодноразово пролонговано та погоджено календарний графік виконання робіт згідно якого визначено остаточний строк виконання відповідачем робіт по Договору до 30.09.2019 (Додаткова угода № 6 від 20.05.2019).

Інших зміни до графіку виконання робіт сторонами не вносилось.

Як встановлено судом, відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за вказаним Договором та приписів ст. 837 Цивільного кодексу України не виконав роботи у встановлені у Договорі строки, суму передоплати не повернув. Дана обставина відповідачем не спростована.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача 15906286,90 грн. неповернутої передоплати підтверджені документально та підлягають стягненню.

Крім суми авансового платежу за додатковою угодою №8 з внесеними в неї змінами додатковою угодою № 9, за порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань, позивачем заявлено до стягнення пеню 0,1% від простроченої суми наданого авансу за кожний день прострочення ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу) за період з 15.09.2019 по 20.09.2019 включно, та пеню 0,1% від суми наданого авансу за кожний день прострочення неповернення невикористаних коштів за 1 день 20.09.2019 в загальному розмірі 111344,01 грн.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 26.02.2020 у справі №902/914/19 набрало законної сили 26.03.2020, на виконання якого видано відповідний наказ.

Згідно ч. 4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи зазначене, встановлені рішенням Вінницької області від 26.02.2020 у справі № 902/914/19, обставини мають преюдиційне значення для вирішення даного спору, в якому беруть участь ті ж самі сторони.

Таким чином, факт неналежного виконання відповідачем Договору №162 від 18.12.2017 року, не використання коштів попередньої оплати (авансу) сплачених відповідно до додаткової угоди № 8 від 27.05.2019, неповернення невикористаних коштів не потребує повторного доведення.

Відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України, статті 326 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

На день звернення до суду з даною позовною заявою та на день прийняття даного рішення відповідач рішення суду від 26.02.2020 у справі № 902/914/19 не виконав, аванс не повернув.

З огляду на викладене, в зв`язку з порушення відповідачем строків передбачених п. 14.3. Договору №162 від 18.12.2017, Додатковою угодою №6 від 20.05.2019 та Додаткової угоди № 8 від 27.05.2019, з внесеними в неї змінами Додатковою угодою № 9 від 12.07.2019, позивачем нараховано 8134929,58 грн штрафних санкцій, з яких: 1590628,69 грн - 7% штрафу (п. 14.3. Договору), 4317420,73 грн пені за невиконання робіт у визначені терміни (п. 14.3. Договору та п. 3. Додаткової угоди №6) за період з 24.05.2019 по 30.11.2019, 1113440,08 грн пені за ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу) (п. 4. Додаткової угоди № 8 та п.1. Додаткової угоди №9 ) за період з 21.09.2019 по 30.11.2019, 1113440,08 грн пені за неповернення невикористаних коштів попередньої оплати (авансу) (п. 4. Додаткової угоди № 8 та п.1. Додаткової угоди №9 ) за період з 21.09.2019 по 30.11.2019.

З врахуванням встановлених обставин, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

За відсутності інших підстав припинення зобов`язання, передбачених договором або законом, зобов`язання, в тому числі й грошове, припиняється його виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Належним виконанням зобов`язання є виконання, прийняте кредитором, у результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.510 Цивільного кодексу України сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно ст.13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.ст. 76,77,78,79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховується, що згідно ч.1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Факти не виконання робіт, отримання, невикористання та неповернення коштів попередньої оплати (авансу) відповідачем за Договором № 162 від 18.12.2017 та додаткових угод до нього є доведеними, які приймаються судом при вирішенні даної справи. Доказів на спростування вищевикладеного відповідачем суду не надано. Наявність же такої заборгованості, в силу ст. 549, 611, 852, 890 ЦК України є підставою для нарахування штрафу та пені.

Відповідно до ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України та ст. 230 Господарського кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, крім іншого, неустойкою.

Згідно ч.1 ст.550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України, встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Стаття 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Одним із видів господарських санкцій, які відповідно до статті 217 ГК України можуть застосовуватися у сфері господарювання, є штрафні санкції, що можуть застосовуватися у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня) відповідно до умов договору між сторонами.

Відповідно до 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

У п.14.3. Договору сторони визначили, що за порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі семи відсотків вартості невиконаних робіт. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє Підрядника від виконання зобов`язання.

Крім того пунктом 4 Додаткової угоди № 8 зі змінами внесеними Додатковою угодою №9 до договору № 162 від 18.12.2017 сторони узгодили, що у разі порушення зобов`язань, визначених пунктом 3 цієї додаткової угоди, Виконавець сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка від суми наданого авансу за кожний день прострочення ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу), та пеню у розмірі 0,1 відсотка від суми наданого авансу за кожний день прострочення неповернення невикористаних коштів попередньої оплати (авансу).

Таким чином, суд вважає, що вимоги щодо стягнення штрафу та пені є правомірними, оскільки відповідають чинному законодавству, умовам укладеного Договору та додатків до нього.

Таким чином, оскільки заявлений до стягнення розмір штрафу, пені за ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу) за період з 21.09.2019 по 30.11.2019, та пені за неповернення невикористаних коштів попередньої оплати (авансу) за період з 21.09.2019 по 30.11.2019 заявлені позивачем є арифметично вірними, вимоги позивача про стягнення з відповідача 1590628,69 грн - 7% штрафу, 1113440,08 грн пені за ненадання документів, які засвідчують фактичне використання коштів попередньої оплати (авансу) та 1113440,08 грн пені за неповернення невикористаних коштів попередньої оплати (авансу) підлягають задоволенню.

Разом з тим перевіривши наданий позивачем розрахунок пені за невиконання робіт у визначені терміни згідно п. 14.3. Договору та п. 3. Додаткової угоди №6, судом виявлено помилку в визначеному позивачем періоді нарахування.

Так позивачем визначено загальний період з 24.05.2019 по 30.11.2019, разом з тим в п. 3 Додаткової угоди №6 від 20.05.2019 визначено, що термін закінчення проведення робіт - до 30.09.2019р. тому днем з якого повинна обчислюватись пеня за невиконання робіт є 30.09.2019, а не, як зазначено позивачем, 24.05.2019.

Відповідно до п. 1.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань у разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

З огляду на викладене, вимога позивача про стягнення 4317420,73 грн пені за невиконання робіт у визначені терміни, підлягає задоволенню частково в розмірі 1408842,55 грн. за період з 30.09.2019 по 30.11.2019 згідно розрахунку здійсненого судом.

Щодо вимоги позивача про визнання розірваним договору №162 від 18.12.2017 суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписом п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Так, статтею 188 ГК України передбачено порядок зміни та розірвання господарських договорів, відповідно до якого зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається.

У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін. (ч. 4 ст. 188 ГК України).

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В зв`язку з не виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань позивач на підставі п. 18.4. Договору направив відповідачу Повідомлення про розірвання договору № 162 від 18.12.2017 в односторонньому порядку № 5859 від 20.11.2019, дане повідомлення відповідачем не отримано та повернуто засобами поштового зв`язку з відміткою «За закінченням терміну зберігання».

Відповідно до статі 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до вимог ч.2-5 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Таким чином, частина третя статті 653 ЦК України, частина четверта статті 188 ГК України також зазначає, що договір може бути розірвано або за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду.

При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абзац другий частини другої статті 651 ЦК України).

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Разом з тим сторона, яка ставить питання про розірвання договору має довести наявність істотного порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладанні договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склались у сторони, яка вимагає розірвання договору.

Вина сторони, що припустилась порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і взагалі для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України.

Як зазначалось вище, рішенням Господарського суду Вінницької області від 26.02.2020 у справі 902/914/19 встановлено, що позивач належним чином виконав зобов`язання щодо здійснення попередньої оплати, водночас відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за Договором про виконання робіт за державні кошти №162 від 18.12.2017, Додаткових угод до нього та приписів ст. 837 Цивільного кодексу України не виконав роботи у встановлені у Договорі строки, суму передоплати не повернув, що є істотним порушенням Договору відповідачем, оскільки відповідач значною мірою позбавив позивача можливості на отримання замовлених робіт, на які він розраховував при укладенні договору, чим порушив права позивача.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимога позивача про визнання розірваним договору про виконання робіт за державні кошти №162 від 18.12.2017 є обґрунтованою, а позов у даній частині вимог підлягає задоволенню.

З огляду на викладене позов підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" (вул. Генерала Гандзюка, буд. 2, кв. 17, м. Вінниця, 21037, код ЄДРПОУ 41394855 ) на користь Військової частини НОМЕР_1 Міністерства Оборони України (вул. Арсенальна, м. Калинівка, Вінницька обл., 22403, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) 1590628,69 грн - 7% штрафу, 3635722,71 грн пені та 80497,27 грн витрат пов`язаних зі сплатою судового збору.

3. Визнати розірваним Договір № 162 від 18 грудня 2017 року, укладений між Військовою частиною НОМЕР_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК ПЕГАС" на виконання робіт: капітальне будівництво (відновлення) дорожньої мережі охоронного периметру технічної території військової частини НОМЕР_1 .

4. У частині стягнення 2908578,18 грн - пені відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6. Примірник повного судового рішення надіслати сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення та на відомі суду електронні адреси сторін, а саме: позивачу: layer_a1119@post.mil.gov.ua , відповідачу: bk_pegas@ukr.net .

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення (ч.1 ст.256 ГПК України).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано (ч.1 ст.241 ГПК України).

Апеляційна скарга подається відповідно до ст.ст. 256, 257 та п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 22 березня 2021 р.

Суддя Маслій І.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Арсенальна, м. Калинівка, Вінницька обл., 22403)

3 - відповідачу (вул. Генерала Гандзюка, буд. 2, кв. 17, м. Вінниця, 21037)