Ухвала

від 28.04.2010 по справі 15/128-07-3008а

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУ Д УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"28" квітня 2010 р. К-21757 /07

Вищий адміністративний с уд України в складі колегії с уддів:

головуючого Л анченко Л.В.

суддів Н ечитайла О.М.

Бив шевої Л.І.

Мар инчак Н.Є.

Сте пашка О.І.

при секретарі: Ан дрюхіній І.М.

за участю представників:

позивача: Кривенка О.О.

відповідача: не з' явив ся.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні касаційну скаргу

Державної податкової інсп екції у Київському районі м.О деси

на постанову Господарс ького суду Одеської області від 25.05.2007 та ухвалу Одеського а пеляційного адміністративн ого суду від 11.10.2007

у справі №15/128-07-3008А

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс-Висотбуд»

до Державної податково ї інспекції у Київському рай оні м.Одеси

про скасування податко вого повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Господарського суду Одеської області від 25.05.2 007, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адмі ністративного суду від 11.10.2007, по зов ТОВ «Альянс-Висотбуд»зад оволено. Скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у К иївському районі м.Одеси №00313723 01/0 від 04.09.2006, №0031372301/1 від 09.11.2006, №0031372301/2 від 11.01.2007, №0031372301/3 від 27.03.2007.

У справі відкрито касацій не провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій с тавиться питання про скасува ння рішення суду першої та ап еляційної інстанцій, та прий няття нового про відмову в за доволенні позовних вимог, з п ідстав неправильного застос ування норм матеріального пр ава.

Позивач у запереченнях на к асаційну скаргу просив залиш ити її без задоволення, судов і рішення - без змін.

Відповідач представників у судове засідання касаційн ої інстанції не направив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином . Справу розглянуто відповід но до приписів ч.4 ст.221 КАС Укра їни.

Перевіривши у відкритому с удовому засіданні повноту вс тановлення обставин справи т а правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, ко легія суддів дійшла висновку , що касаційна скарга підляга є частковому задоволенню, ви ходячи з такого.

Відповідачем проведена ко мплексна документальна пла нова перевірка фінансово-гос подарської діяльності з пита нь дотримання позивачем вимо г податкового, валютного та і ншого законодавства за періо д з 30.07.2003 по 01.07.2006, за результатами якої складено акт №2380-23-0-32623653/264 від 01.09.2006.

За висновками акта перевір ки позивачем допущено поруше ння положень пп.4.1.1, пп.4.1.2, пп.4.1.6 п.4. 1 ст.4, пп.5.3.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, пп.5.6.1 п.5.6 ст.5 , пп.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «П ро оподаткування прибутку пі дприємств».

На підставі акта перевірки прийнято податкове повідомл ення-рішення від 04.09.2006 №0031372301/0 про визначення податкового зобо в' язання з податку на прибу ток в сумі 18075 грн. та штрафних (ф інансових) санкцій з цього по датку в розмірі 3160 грн., а всьог о на загальну суму 21235 грн.

За наслідками апеляційног о оскарження скарги позивача залишені без задоволення, пр ийняті податкові повідомлен ня-рішення з відповідним інд ексом, якими доведено нові гр аничні строки сплати податк ового зобов' язання.

Підставою для висновків ак та перевірки про заниження п озивачем за період з 30.07.2003 по 01.07.20 06 податку на прибуток на 17300,00 гр н., у т.ч. за 1 кв. 2006 року у розмірі 13525,00 грн. та за 2 квартал у розмір і 4550,00 грн., стало не включення д о складу валового доходу у 1 кв арталі 2006 року суми 547410,00 грн. та у 2 кварталі 2006 року суми 2856440,00 грн., які є різницею між продажною та номінальною вартістю обл ігацій, що були отримані пози вачем за договорами купівлі- продажу цінних паперів в про цесі розміщення облігацій фі зичним особам.

Судами попередніх інстанц ій встановлено, що позивач зд ійснив у відповідності зі св ідоцтвом про реєстрацію вип уску облігацій підприємства , виданим Державною комісією з цінних паперів та фондовог о ринку від 07.11.2005 за реєстрацій ним №328/2/05, випуск (емісію) безпро центних (цільових) іменних об лігацій на суму 2493320 грн., номіна льною вартістю 25 грн. одна акц ія.

Згідно ст.10 Закону України « Про цінні папери та фондову б іржу» облігація - це цінний папір, що засвідчує внесення її власником грошових кошті в і підтверджує зобов' язан ня відшкодувати йому номінал ьну вартість цього цінного п аперу в передбачений в ньому строк з виплатою фіксованог о процента (якщо інше не пере дбачено умовами випуску). Обл ігації усіх видів розповсюд жують серед підприємств і гр омадян на добровільних засад ах, Облігації можуть випуска тися іменними і на пред' явн ика, процентними і безпроцен тними (цільовими), що вільно об ертаються або з обмеженим ко лом обігу.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про цінні па пери та фондовий ринок» та п.1. 1 Положення про порядок випус ку облігацій підприємств, за твердженого рішенням Держав ної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.07.2003 №322, зареєстрованого в Міністерс тві юстиції України 13.08.2003 за №706/8 027, розміщення облігацій - це відчуження облігацій еміте нтом або андеррайтером перви нним власникам облігацій (ос обам, які отримали безпосере дньо в емітента або андеррай тера облігації у власність) ш ляхом укладання цивільно-пр авових угод протягом терміну , визначеного в умовах випуск у облігацій як термін розміщ ення. Розміщення облігацій з дійснюється шляхом відкрито го або закритого продажу.

Укладаючи цивільно-правов і угоди щодо відчуження облі гацій, сторони на свій розсуд визначають ціну предмету пр одажу, у зв' язку з чим судами зроблено висновок про відсу тність зобов' язання еміте нта здійснити відчуження обл ігацій в процесі їх розміщен ня первинним власникам викл ючно за номінальною вартістю цінних паперів.

Позивач здійснював відчуж ення облігацій первинним вла сникам шляхом укладення з ос танніми договорів купівлі-пр одажу цінних паперів за ціно ю, встановленою на момент роз рахунків, що перевищувала но мінальну вартість, відповідн о до Інформації про випуск об лігацій ТОВ «Альянс-Висотбуд ».

Суд першої інстанції, з вис новками якого погодився суд апеляційної інстанції, задов ольняючи позовні вимоги, дій шов висновку, що законодавст во розрізняє операції по тор гівлі цінними паперами та оп ерації по їх розміщенню на пе рвинному ринку серед первіс них власників, у періоді, що пе ревірявся, позивач не здійсн ював операцій з купівлі-прод ажу облігацій, а здійснював р озміщення своїх облігацій як емітент серед первинних вла сників, у зв' язку з чим висн овки відповідача про порушен ня пп.4.1.1, 4.1.2 п.4.1 ст.4 Закону Україн и «Про оподаткування прибутк у підприємств»та донарахува ння податкового зобов' язан ня з податку на прибуток є нео бґрунтованим. Відсутнє і пор ушення позивачем пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 ц ього Закону, оскільки за дани ми операціями позивач не отр имував доходів з інших джере л, перелічених в цьому пункті .

Щодо порушення позивачем пп.5.6.1 п.5.6. ст.5 Закону України «Пр о оподаткування прибутку під приємств»у зв' язку з недотр иманням тотожності бухгалт ерського та податкового облі ку по сумі валових витрат за 20 05 рік, внаслідок чого валові в итрати позивача завищені на 10,5 тис грн., то за висновками су дів попередніх інстанцій, вк азана помилка не вплинула на фінансовий результат, оскіл ьки під час перевірки донара ховано валових витрат у 4 квар талі 2005 року на суму 12300 грн., що пе ревищує суму донарахованих у цьому ж податковому періоді валових доходів, а відтак, заз начення цього порушення у ос каржуваних податкових повід омленнях-рішення як підстави для донарахування податков ого зобов' язання з податку на прибуток та визначення шт рафних санкцій, є безпідстав ним.

Відсутнє в діях позивача, з а висновками судів попередні х інстанцій, і порушення вимо г пп.5.3.1, 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»внаслідок про ведення розрахунків у 4 кварт алі 2005 року з Одеською філією Ф ВАТ АБ «Укргазбанк»за послуг и зв' язку у режимі банк-кліє нт на суму 820,00 грн. та за послуги підготовки звітності «Бест звіт плюс»на суму 1009,00 грн., оскі льки вищезазначеними нормам и не заборонено включення ци х витрат до складу валових.

Згідно ст.3 Закону України « Про оподаткування прибутку п ідприємств» об' єктом опода ткування є прибуток, який виз начається шляхом зменшення с ум скоригованого валового до ходу звітного періоду на сум у валових витрат платника по датку та сум амортизаційних відрахувань.

Встановлення під час перев ірки заниження валових витра т на суму 3317450 грн., у т.ч. у 1 кварта лі 2006 на 493280 грн. та 2 квартал 2006 рок у на суму 2824170 грн. внаслідок не віднесення позивачем до скл аду валових витрат сум сплач ених за будівельні роботи, ви конаних підрядниками та спла чених згідно актів виконаних робіт, за висновками судів по передніх інстанцій, не вплин уло на від' ємне значення об ' єкту оподаткування та відс утність у позивача зобов' яз ань щодо сплати податку на пр ибуток у 1 та 2 кварталах 2006 року .

Однак, судова колегія, не може погодитись з такими вис новками судів попередніх інс танцій, вважає, що вони зробле ні без всебічного і повного з ' ясування всіх фактичних об ставин справи, незастосуванн я системного аналізу норм чи нного законодавства.

Закон України «Про оподат кування прибутку підприємст в», п.1.27 ст.1, передбачає отриман ня емітентом - платником пода тку на прибуток такого виду д оходу від здійснення операці й з розміщення (продажу) цінни х паперів як «емісійний дохі д»- сума перевищення надходж ень, отриманих емітентом від продажу власних акцій або ін ших корпоративних прав та ін вестиційних сертифікатів, на д номінальною вартістю таких акцій або інших корпоративн их прав та інвестиційних сер тифікатів (при їх первинному розміщенні), або над ціною зво ротного викупу при повторном у розміщенні інвестиційних с ертифікатів та акцій інвести ційних фондів.

Законом України від 22.05.1997 № 283/97 -ВР «Про внесення змін до Зако ну України «Про оподаткуванн я прибутку підприємств», нор ми якого застосовуються з 01.07.19 97, пп. 4.2.9 ст. 4 викладено в редакці ї, згідно якої до складу валов ого доходу не включаються су ми одержаного платником пода тку емісійного доходу.

Однак, Законом України від 01.07.2004 № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподатк ування прибутку підприємств », який діє з 01.07.2004, пп. 4.2.9 ст. 4 Закон у виключено.

Законом України від 30.11.2006 № 398-V «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань оподаткування», нор ми якого застосовуються плат никами податку з 01.01.2007, до п. 4.2 ст. 4 включено пп. 4.2.9, згідно з яким с уми одержаного платником под атку емісійного доходу не вк лючаються до складу валового доходу такого платника.

Враховуючи викладене, суми одержаного платником податк у емісійного доходу не підля гають включенню до складу ва лового доходу цього платника в період з 01.07.1997 по 01.07.2004, а також по чинаючи з 01.01.2007.

Відповідно до пп. 4.1.1 ст. 4 Зако ну України «Про оподаткуванн я прибутку підприємств»вало вий дохід включає, зокрема, до ходи від продажу цінних папе рів, деривативів, іпотечних с ертифікатів участі, іпотечни х сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фон дів операцій з нерухомістю (з а винятком операцій з їх перв инного випуску (розміщення), о перацій з їх кінцевого погаш ення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону) .

Відповідно до пп. 4.1.2 ст. 4 Зако ну до складу валового доходу включаються, зокрема, доходи від здійснення операцій з то ргівлі цінними паперами, бор говими зобов'язаннями та вим огами.

Водночас абзацом п'ятим пп. 7.6.1 ст. 7 Закону України «Про опо даткування прибутку підприє мств», яким визначено порядо к оподаткування операцій з ц інними паперами та дериватив ами, передбачено, що норми заз наченого пункту не поширюють ся на операції з емісії корпо ративних прав або інших цінн их паперів, що здійснюються п латником податку, а також з їх зворотного викупу або погаш ення таким платником податку .

Таким чином, операція з вип уску (власної емісії) цінних п аперів платником податку на прибуток не відноситься до о перацій з цінними паперами, щ о відображаються у податково му обліку за правилами п. 7.6 ст. 7 Закону, а також відповідно до пп. 4.1.1, 4.1.2 ст. 4 Закону України «Пр о оподаткування прибутку під приємств».

Враховуючи вищевикладене , сума перевищення надходжен ь, отриманих емітентом у 2006 роц і при розміщенні пайових цін них паперів, над їх номінальн ою вартістю включається до с кладу валового доходу емітен та - платника податку на прибу ток як дохід з інших джерел зг ідно з пп. 4.1.6 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валов і витрати виробництва та обі гу - сума будь-яких витрат плат ника податку у грошовій, мате ріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як комп енсація вартості товарів (ро біт, послуг), які придбаваютьс я (виготовляються) таким плат ником податку для їх подальш ого використання у власній г осподарській діяльності.

Згідно п.1.32 ст.1 цього Закону г осподарська діяльність - буд ь-яка діяльність особи, напра влена на отримання доходу в г рошовій, матеріальній або не матеріальній формах, у разі к оли безпосередня участь тако ї особи в організації такої д іяльності є регулярною, пост ійною та суттєвою. Під безпос ередньою участю слід розуміт и зазначену діяльність особи через свої постійні предста вництва, філіали, відділення , інші відокремлені підрозді ли, а також через довірену осо бу, агента або будь-яку іншу ос обу, яка діє від імені та на ко ристь першої особи.

Не належать до складу валов их витрат, відповідно до абза цу четвертого пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 будь -які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковим и, платіжними та іншими докум ентами, обов'язковість веден ня і зберігання яких передба чена правилами ведення подат кового обліку.

З огляду на викладене, при в ирішенні питання про правом ірність віднесення позиваче м до складу валових витрат ро зрахунків з Одеською філією ФВАТ АБ «Укргазбанк»в розмір і 820,00 грн. за послуги зв' язку у режимі банк-клієнт та 1009,00 грн. з а послуги підготовки звітнос ті «Бест звіт плюс», підлягал о з' ясуванню пов' язаність зазначених операцій з госпо дарською діяльністю позивач а та фактичне їх проведення з а відсутності на балансі поз ивача комп' ютерної техніки , а також підтвердження понес ених витрат відповідними ро зрахунковими, платіжними та іншими документами, обов' яз ковість ведення та зберіганн я яких передбачено законодав ством.

Разом з тим, наслідком вста новлення судом невідповідно сті частини рішення суб' єкт а владних повноважень вимога м чинного законодавства є ви знання такого акта частково протиправним, при умові, що цю частину може бути ідентифік овано (виокремлено, названо) т а що без неї оспорюваний акт в іншій частині (частинах) не вт рачає свою цілісність, значе ння. Зокрема, частково протип равним можна визнати якусь ч астину, пункт, речення рішенн я або рішення в частині нарах ування певної суми окремого виду податку чи збору, наклад ення штрафних (фінансових) са нкцій в якійсь сумі.

У даному випадку, судова ко легія, констатуючи правильні сть нарахування податку на п рибуток через порушення пози вачем вимог Закону України « Про оподаткування прибутку п ідприємств»стосовно формув ання валових доходів платник ом податку за операціями з ро зміщення облігацій фізичним особам не може визнати недій сним податкове повідомлення -рішення в якійсь сумі, оскіль ки податковим органом за пор ушення позивачем пп.4.1.1,.4.1.2, 4.1.6 п.4.1 ст.4, пп.5.3.1, 5.3.9 п.5.3, 5.6.1, п.5.6 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «Про опод аткування прибутку підприєм ств» здійснено загальне дона рахування податку на прибут ок у сумі 17300,00 грн., без розмежув ання бази оподаткування за к ожним виявленим правопоруше нням.

Суд не може підміняти держа вний орган, рішення якого оск аржується, приймаючи замість рішення, яке визнається прот иправним, інше рішення, яке б в ідповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про в ирішення питань, які належат ь до компетенції такого суб' єкта владних повноважень.

Беручи до уваги те, що рішен ня, в якому недійсну частину н е можна виокремити, ідентифі кувати, є недійсним в цілому, к олегія вважає за необхідне с касувати судові рішення прий няті у справі, з направленням справи на новий розгляд до су ду першої інстанції.

Під час нового розгляду спр ави необхідно врахувати викл адене, всебічно і повно з' яс увати і перевірити всі факти чні обставини справи, об' єк тивно оцінити докази, що мают ь юридичне значення для її ро згляду та вирішення спору по суті і, в залежності від встан овленого, правильно визначит и норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване і зако нне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230 Код ексу адміністративного судо чинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Державної податкової інспек ції у Київському районі м.Оде си задовольнити частково.

Постанову Господарс ького суду Одеської області від 25.05.2007 та ухвалу Одеського а пеляційного адміністративн ого суду від 11.10.2007 скасувати.

Праву направити на новий ро згляд до суду першої інстанц ії.

Ухвала набирає чинн ості з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верх овного Суду України за винят ковими обставинами протягом одного місяця з дня відкритт я таких обставин.

Головую чий Л.В.Ланченко

Судді О.М.Нечитайло

Л.І.Бившева

Н.Є.Маринчак

О.І.Степашко