Рішення

від 24.03.2021 по справі 916/3136/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"24" березня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/3136/20

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

При секретарі судового засідання Свічкар В.В.,

розглядаючи справу №916/3136/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСЕРВІС ЮГ" (вул. Паркова, будинок 1, м. Одеса, Одеська область, 65031, код ЄДРПОУ 41670866);

до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, будинок 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 20992104);

за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальмира" (вулиця Колонтаївська, будинок 51, квартира 35, місто Одеса, 65091, код ЄДРПОУ 35116647);

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ре-Лайф" (вул. Мирного Панаса, будинок 11, офіс 1/11, м. Київ, код ЄДРПОУ 40533418);

про скасування рішення

Представники сторін:

Від позивача - не з`явився;

Від відповідача - Вірт С.О.;

Від третьої особи 1 - не з`явився;

Від третьої особи 2 - Могілевська Г.В.

ВСТАНОВИВ:

02.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить:

- скасувати рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення АМК №65/12-р/к у справі №03-02/2020 про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" в сумі 476000,00 грн.

Ухвалою від 09.11.2020 позовну заяву залишено без руху, встановлено строк для усунення недоліків позову та запропоновано надати пояснення щодо залучення третіх осіб до участі у справі.

20.11.2020 до суду на виконання умов ухвали суду від 09.11.2020 подано клопотання (вх.№31154/20), яким усунуто зазначені недоліки позовної заяви.

Ухвалою від 26.11.2020 відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.12.2020, залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство "Будівельний департамент "Південна Пальмира" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ре-Лайф".

15.12.2020 від відповідача через систему Електронний суд надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (вх.№33481/20).

16.12.2020 відповідачем подано відзив (вх.№33655/20) на позовну заяву.

16.12.2020 відповідачем подано клопотання про долучення доказів (вх. №33661/20).

21.12.2020 представником позивача було подано клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №33991/20).

23.12.2020 підготовче засідання відкладено на 18.01.2021.

18.01.2021 представником позивача подано клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №1165/21).

18.01.2021 від представника третьої особи ПП Будівельний Департамент Південна Пальміра надійшло клопотання (вх. №1272/21) про перенесення розгляду справи.

18.01.2021 строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 10.02.2021.

10.02.2021 представником позивача було подано клопотання (вх. №3755/21) про відкладення розгляду справи.

10.02.2021 підготовче засідання відкладено на 24.02.2021.

23.02.2021 представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи (вх. №5185/21).

24.02.2021 підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 15.03.2021.

15.03.2021 представником позивача подано заяву про відкладення розгляду справи (вх. №6910/21).

15.03.2021 розгляд справи відкладено на 24.03.2021.

24.03.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що Рішенням Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-р/к у справі №03-02/2020:

1. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді на закупівлю послуг Будівництво малого групового будинку, Одеська область, Саратський район, смт Сарата, вул. Шевченка, 15 - ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а;

2. Накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

3. Накладено на ПП Будівельний департамент Південна Пальміра штраф у розмірі 68000,00 грн.;

4. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на закупівлю послуг Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень - Амбулаторії Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Дмитрова, 18а в с. Першотравневе Великомихайлівського району Одеської області (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-13-002608-а);

5. За вчинене порушення, зазначене у п.4, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

6. За вчинене порушення, зазначене у п.4, накладено на ПП Будівельний департамент Південна Пальміра штраф у розмірі 68000,00 грн.;

7. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на закупівлю послуг - Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень - Амбулаторії монопрактики Великомихайлівського ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-26-002029-c);

8. За вчинене порушення, зазначене у п.7, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

9. За вчинене порушення, зазначене у п.7, накладено на ПП Будівельний департамент Південна Пальміра штраф у розмірі 68000,00 грн.;

10. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради на закупівлю послуг - Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу Южненська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області - (ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-01-001962-в);

11. За вчинене порушення, зазначене у п.10, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

12. За вчинене порушення, зазначене у п.10, накладено на ПП Будівельний департамент Південна Пальміра штраф у розмірі 68000,00 грн.;

13. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради на закупівлю послуг - Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального закладу Южненський міський ясла-садочок №1 Золота рибка комбінованого типу (ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-01-001870-в);

14. За вчинене порушення, зазначене у п.13, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

15. За вчинене порушення, зазначене у п.13, накладено на ПП Будівельний департамент Південна Пальміра штраф у розмірі 68000,00 грн.;

16. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради на закупівлю послуг - Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків №1-А, №1-Б у ІІ мікрорайоні м. Южного Одеської області (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-10-002263-в);

17. За вчинене порушення, зазначене у п.16, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

18. За вчинене порушення, зазначене у п.16, накладено на ПП Будівельний департамент Південна Пальміра штраф у розмірі 68000,00 грн.;

19. Визнано, що ТОВ Стройсервіс ЮГ та ТОВ РЕ-ЛАЙФ вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради - Капітальний ремонт 4-х поверхової будівлі ОЗОШ №8, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Бреуса, 59 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-07-31-002240-в);

20. За вчинене порушення, зазначене у п.19, накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

21. За вчинене порушення, зазначене у п.19, накладено на ТОВ РЕ-ЛАЙФ штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач оскаржує вказане рішення у зв`язку з наступним.

Посилання на використання однієї ІР учасниками закупівлі не може свідчити про злагоджені дії між учасниками закупівлі, до 21.01.2019 використовувався вільний доступ до мережі інтернет до мережі wi-fi, яка має відкритий доступ. ІР-адреси фактично змінювалися при підключенні до мережі. Також відповідач не звертався до провайдера послуг мережі інтернет щодо отримання інформації відносно володільців ІР-адрес, доводи грунтуються на суб`єктивних припущеннях.

Подання документів у форматі PDF відбувалось у зв`язку із обов`язками, встановленими вимогами до тендерної документації. Водночас, факт використання типових (схожих) проектів документів не встановлено.

Використання програмного продукту АВВУУ FineReader 12 не свідчить про погоджені дії учасників закупівель, вказана програма є популярною в скачуванні, має безкоштовні версії, активно використовується багатьма компаніями. Крім цього програмного забезпечення, позивач використовує також програмні продукти foxit reader, Adobe Systems для роботи з документами PDF, що підтверджується тендерною документацією.

Зазначає, що у рішенні відповідач посилається на завантаження тендерної документації компаніями начебто в один час, водночас, учасники не обмежені у часі завантаження документів до електронної бази. Інші учасники закупівель, крім позивача та третіх осіб, також завантажували документи приблизно в один і той же час, однак відповідач не вказує про наявність узгоджених дій з іншими особами.

Щодо висновків стосовно пов`язаності керівників підприємств зазначає, що зв`язки ОСОБА_1 , яка з 16.08.2019 є директором і засновником позивача, з третіми особами на момент проведення закупівлі відсутні. Вказує, що ОСОБА_2 була учасником позивача з 18.09.2018 по 15.08.2019. На момент проведення процедури закупівлі зв`язки ОСОБА_2 з третіми особами відсутні. Стосовно ОСОБА_3 вказує, що він був учасником ТОВ РЕ-ЛАЙФ з 18.10.2017 по 21.11.2019, на час проведення закупівлі зв`язки ОСОБА_3 з третіми особами відсутні.

Посилається на те, що працівники мають право змінювати місце роботи, а також працевлаштовуватися у конкуруючому підприємстві, в Україні заборонено примусову працю. Посилання відповідача на наявність даних щодо пов`язаної особи ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які начебто були обізнані із господарською діяльністю підприємств та здійснювали передачу інформації між юридичними особами ТОВ Стройсервіс Юг , ТОВ РЕ-ЛАЙФ та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра є припущеннями відповідача.

Щодо оренди техніки в ТОВ ВКП ВЕЛЕС вказує, що на виконання умов тендерної документації позивачем було надано договір оренди техніки із зазначеним товариством, обов`язок перевіряти контрагентів ТОВ ВКП ВЕЛЕС у позивача відсутній, зазначає також про свободу договору.

Зазначає, що виконання договір за роботами субпідряду не могли впливати на хід публічних закупівель, а ПП Будівельний департамент Південна Пальміра було залучено з метою виконання певних робіт на будівельних об`єктах позивача, оскільки підприємство володіє об`ємом будівельної техніки, а також кваліфікованим персоналом.

Щодо закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а вказує, що пропозиція позивача була відхилена разом із пропозицією ТОВ Форватер-СВ на етапі подання документів. ПП Будівельний департамент Південна Пальміра є переможцем торгів. Незрозуміло, яким чином було спотворено результати процедури закупівлі.

Стосовно закупівлі UA-2018-11-13-002608-а зазначає, що позивача не було допущено до закупівлі, а пропозиція, яка була однією з нижчих, була відхилена тендерним комітетом. 20.12.2018 організатором закупівлі було прийнято рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Щодо закупівлі UA-2018-11-26-002029-c вказує, що 21.12.2018 організатором було прийнято рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Відносно закупівлі UA-2018-08-01-001962-в посилається на те, що 07.03.2019 організатором закупівлі прийнято рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Стосовно закупівлі UA-2018-08-01-001870-в зазначає, що 07.03.2019 організатором прийнято рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Щодо закупівлі UA-2019-06-10-002263-в вказує, що 26.06.2019 організатором закупівлі було прийнято рішення про відхилення пропозицій позивача.

Стосовно закупівлі UA-2019-07-31-002240-в зазначає, що 10.09.2019 організатором закупівлі прийнято рішення у зв`язку з відсутністю подальшої потреби відмінити закупівлю.

Посилається на те, що оскаржуване рішення ґрунтується на припущеннях щодо можливих зв`язків між компаніями без надання відповідних доказів, надані довідки однозначно не підтверджують наявності взаємовідносин між компаніями. У рішенні не вказано, яким чином участь декількох суб`єктів господарювання, які подали документи на вимогу тендерної документації, може спотворити результати закупівлі. Твердження відповідача є загальними фразами без зазначення чітких наслідків (можливих наслідків) спотворення процедури закупівлі.

Рішення не відображає реальних обставин взаємовідносин між компаніями.

У відзиві відповідач вказує, що за даними оператора авторизованого електронного майданчика ПП Будівельний департамент Південна Пальміра та ТОВ Стройсервіс Юг заходили в аукціон під час участі в торгах 1-5 та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра під час участі в торгах 6 з однієї ІР-адреси. Відповідно до інформації ТОВ НВП Тенет послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адресою 85.238.105.197 надавались ПП Будівельний департамент Південна Пальміра з 01.12.2016 по теперішній час. Послуги з доступу до мережі Інтернет з вказаною ІР-адресою у період 2018-2020 років надавались за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92А, кв.303. Позивач не є абонентом послуг, які надаються оператором. Враховуючи вказане, зазначає, що вхід в аукціон зазначених осіб з вищевказаної ІР-адреси свідчить про певний рівень взаємодії. Відповідачі, узгоджуючи свої дії, були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з яких позивач заходив в аукціон під час участі у Торгах 6,7, надаються ТОВ Локалка . Вказані ІР-адреси є NAT-овими. Послуги з доступу до мережі Інтернет з цими адресами надавались ТОВ РЕ-ЛАЙФ на підставі договору від 02.10.2017, адреса підключення: вул. Бугаївська, 21, офіс 610, м. Одеса. ТОВ Стройсервіс Юг та ПП Будівельний департамент Південна Пальміра не були абонентами послуг з доступу до мережі Інтернет, що надаються ТОВ Локалка протягом 2018 та січня-липня 2019, саме під час участі в торгах 1-7.

Зазначене може свідчити про певний рівень взаємодії між позивачем та ПП Будівельний Департамент Південна Пальміра (далі - ПП) та позивачем і ТОВ РЕ-ЛАЙФ (ТОВ).

Подання конкурентних пропозицій з одних ІР-адрес підтверджує факт використання в господарській діяльності спільної комп`ютерної техніки, що свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним та доступу і обміну інформації на стадії підготовки своїх пропозицій до торгів.

Щодо формату файлів вказує, що свої пропозиції учасники торгів (позивач та треті особи) розмістили в форматі pdf, деякі електронні файли мають спільні унікальні властивості, які свідчать про єдине джерело походження файлів: параметр Виробник PDF - значення ABBY FineReader 12 та параметр Версія PDF - значення 1.5 (Acrobat 6.x) у торгах. Крім того, документи завантажувались на майданчик із невеликою різницею у часі. Вказане свідчить про одночасне та послідовне використання Підприємствами одного і того ж обладнання для створення файлів, послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів, що може свідчити про спільну підготовку підприємств.

Щодо посилання на безкоштовність програми ABBY FineReader зазначає, що ці твердження не відповідають дійсності.

Для участі у Торгах 1 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено у інші дати та час. Під час участі у торгах-1 ПП та позивач заходили до кабінету з невеликою різницею у часі та з однієї ІР-адреси.

Для участі у Торгах 2 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено у інші дати та час. Під час участі у торгах-2 ПП та позивач заходили до кабінету з невеликою різницею у часі та з однієї ІР-адреси.

Для участі у Торгах 3 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено у інші дати та час. Під час участі у торгах-3 ПП та позивач заходили до кабінету з невеликою різницею у часі та з однієї ІР-адреси.

Для участі у Торгах 4 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено у інші дати та час. Під час участі у торгах-4 ПП та позивач заходили до кабінету з невеликою різницею у часі та з однієї ІР-адреси.

Для участі у Торгах 5 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено у інші дати та час. Під час участі у торгах-5 ПП та позивач заходили до кабінету з невеликою різницею у часі та з однієї ІР-адреси.

Для участі у Торгах 6 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено у інші дати та час.

Для участі у Торгах 7 ТОВ та позивач завантажували файли в електронну систему з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі.

Вказує, що такі суб`єктивні чинники як індивідуальне планування кожним із суб`єктів господарювання тактики поведінки на торгах, хронології підготовки та створення документів для участі у торгах, наявність або відсутність доступу до обладнання, в тому числі, до послуг доступу до мережі Інтернет в той чи інший момент, за умови, що такі суб`єкти господарювання не погодили свою поведінку щодо участі у торгах, виключає таку синхронність дій у часі.

Щодо пов`язаності через третіх осіб вказує, що ОСОБА_3 був керівником позивача протягом 2017-2018, а протягом 2017-2019 - керівником ТОВ. Встановлено також наявність спільної особи, яка перебувала у трудових відносинах з ПП та позивачем у період 2018-2019 - Рутковська Т.В.

Також, перебуваючи у трудових відносинах з позивачем, Рутковська Т.В. була уповноважена представляти інтереси ПП на підставі довіреності. В свою чергу, довіреністю позивача було уповноважено Кобельського М.Г. вчиняти від імені товариства певні дії, тоді як Кобельський М.Г. працював у ПП з січня 2019 по вересень 2019, а отже, був обізнаний про господарську діяльність обох підприємств.

Вказане може свідчити про пов`язаність відповідача та третіх осіб між собою протягом певного періоду в часі через вказаних осіб, що може свідчити про високий ступінь довіри між підприємствами з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у торгах.

Стосовно фінансово-господарських відносин та оренди техніки у одного і того ж підприємства пояснення позивача є певною мірою декларативними, жодних доказів на спростування встановлених відповідачем фактів не надано.

Відповідач зазначає, що твердження позивача про відхилення пропозицій , скасування рішень та настання наслідків не можуть братися до уваги з огляду на те, що Законом України Про захист економічної конкуренції не передбачено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість їх настання. Для визнання дій порушенням законодавства достатнім є встановлення і доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення процедури закупівлі.

Зазначає, що обставини вчинення антиконкурентних дій підтверджуються сукупністю доказів, на яких ґрунтується оскаржуване рішення, жоден з яких не спростовано позивачем: спільне подання документів з використанням одних ІР-адрес; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність через третіх осіб; спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності (з використанням одних ІР-адрес); постійний обмін інформацією між підприємствами, зокрема, шляхом використання спільних засобів зв`язку; здійснення господарської діяльності за однією та тією ж адресою; погодження між підприємствами цінових пропозицій; схоже оформлення документів та синхронність їх формування; попередня домовленість щодо участі у торгах та технічна участь одного з учасників.

Суд звертає увагу на те, що позивач у заяві про відкладення розгляду справи (вх. №6910/21 від 15.03.2021) наголосив на тому, що позивачем не було отримано ні відзиву відповідача на позов із урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, ні пояснень третіх осіб по суті спору, а тому позивач позбавлений можливості надати обґрунтовані пояснення на відповідні заперечення сторін.

Щодо цього суд вказує, що відзив на позовну заяву було подано 16.12.2020 у дев`ятиденний строк після отримання ухвали про відкриття провадження у справі, тобто у відповідності до ч.8 ст.165 ГПК України. При цьому, до відзиву додано докази його відправлення іншим учасникам справи, у т.ч. позивачеві (т.2 а.с.196, 198).

Позивач обізнаний із існуванням судового спору і не був позбавлений можливості ознайомитись із матеріалами справи, втім, не скористався відповідним правом. Більше того, суд звертає увагу на те, що позивачем документи подавались через систему Електронний суд , а тому позивач міг скористатись можливістю отримання відповідних документів, що подавались у справі у вказаній системі.

Крім того, клопотання (вх. №33481/20 від 15.12.2020) про долучення доказів до матеріалів справи відповідачем, подано також через систему Електронний суд , до вказаного клопотання докази додавались в електронному вигляді.

Згідно з ч.9 ст.80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Таким чином, оскільки докази було подано в електронній формі, у відповідача відсутній обов`язок направлення або надання таких доказів іншим учасникам справи. Водночас, відповідач 16.12.2020 подав до суду клопотання про долучення доказів (вх. №33661/20) до якої долучив диски (CD-RW марки Verbatim №HLD647 XL 080902259, CD-RW марки Verbatim №HLD647 XL 080601708), на яких містяться відповідні додатки до клопотання, що раніше подавалось через електронний суд.

При цьому, відповідачем надано докази направлення вказаних дисків учасникам справи (т.2 а.с.203,205).

Таким чином, посилання позивача на неможливість подати пояснення на заперечення сторін не мають під собою обґрунтування, а щодо заперечень третіх осіб суд зазначає, що вони не скористались правом на подання відповідних пояснень у справі, про розгляд справи повідомлялись належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступне.

27.08.2020 Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України винесено Рішення №65/12-р/к у справі №03-02/2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу .

Предметом справи є антиконкурентні узгоджені дії товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг (далі також - позивач), приватного підприємства Будівельний департамент Південна Пальміра (далі також - ПП) та товариства з обмеженою відповідальністю РЕ-ЛАЙФ (далі також - ТОВ), які стосуються спотворення результатів торгів, проведених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozorro на закупівлю робіт:

1.1. Будівництво малого групового будинку , які проведені Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а (далі також - Торги 1);

1.2. Амбулаторія Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Димитрова, 18а в с. Першотравневе Великомихайлівського району Одеської області - будівництво , які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-13-002608-а (далі також - Торги 2);

1.3. Амбулаторія монопрактики Великомихайлівського ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники - будівництво , які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-26-002029-c (далі також - Торги 3);

1.4. Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу Южненська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області , які проведені управлінням Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001962-b (далі також - Торги 4);

1.5. Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального закладу Южненський міський ясла-садочок №1 Золота рибка комбінованого типу , які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001870-b (далі також - Торги 5);

1.6. Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків №1-А, №1-Б у ІІ мікрорайоні м. Южного Одеської області , які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-06-10-002263-b (далі також - Торги 6);

1.7. Капітальний ремонт 4-х поверхової будівлі ОЗОШ №8, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Бреуса, 59 , які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-07-31-002240-b (далі також - Торги 7).

Рішенням №65/12-р/к у справі №03-02/2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі також - Рішення) відповідач постановив:

1. Визнати, що позивач та ПП вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-1;

2. За вчинене у п.1 рішення порушення накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

3. За вчинене у п.1 рішення порушення накласти на ПП штраф у розмірі 68000,00 грн.;

4. Визнати, що позивач та ПП вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення Торгів-2;

5. За вчинене порушення, зазначене у п.4, накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

6. За вчинене порушення, зазначене у п.4, накласти на ПП штраф у розмірі 68000,00 грн.;

7. Визнати, що позивач та ПП вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-3;

8. За вчинене порушення, зазначене у п.7, накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

9. За вчинене порушення, зазначене у п.7, накласти на ПП штраф у розмірі 68000,00 грн.;

10. Визнати, що позивач та ПП вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-4;

11. За вчинене порушення, зазначене у п.10, накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

12. За вчинене порушення, зазначене у п.10, накласти на ПП штраф у розмірі 68000,00 грн.;

13. Визнати, що позивач та ПП вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-5;

14. За вчинене порушення, зазначене у п.13, накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

15. За вчинене порушення, зазначене у п.13, накласти на ПП штраф у розмірі 68000,00 грн.;

16. Визнати, що позивач та ПП вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-6;

17. За вчинене порушення, зазначене у п.16, накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

18. За вчинене порушення, зазначене у п.16, накласти на ПП штраф у розмірі 68000,00 грн.;

19. Визнати, що позивач та ТОВ вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст. 50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів-7;

20. За вчинене порушення, зазначене у п.19, накласти на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.;

21. За вчинене порушення, зазначене у п.19, накласти на ТОВ штраф у розмірі 68000,00 грн.

Щодо Торгів-1 судом встановлено, що Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді проводились відкриті торги, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.12.2018 13:27, дата та час розкриття тендерних пропозицій 10.12.2019 12:24. Початок аукціону 10.12.2018 11:57.

Пропозиції подавались ТОВ Форватер-СВ , позивачем та ПП. Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, тендерна пропозиція ТОВ Форватер-СВ не відповідає вимогам тендерної документації; тендерна пропозиція позивача не відповідає кваліфікаційним критеріям, не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі , тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій було акцептовано пропозицію ПП, укладено договір про закупівлю послуг. Загальна ціна договору складає 6 837 000,00 грн.

Відносно Торгів-2 суд вказує, що Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації проводились відкриті торги, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29.11.2018 21:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 30.11.2018 14:06; початок аукціону 30.11.2018 13:33. Пропозиції подавались ТОВ ЮГ-МОНТАЖ , позивачем, ПП та ПП Будівельно монтажне підприємство 2015 . Відповідно до звіту від 31.12.2018 про результати проведення процедури закупівлі учасники (ТОВ ЮГ-МОНТАЖ , позивач, ПП Будівельно монтажне підприємство 2015 ) не відповідають кваліфікаційним критеріям. Переможець ПП відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Отже, всі тендерні пропозиції згідно з Законом Про публічні закупівлі відхилено.

Стосовно Торгів-3 суд встановив, що Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації проводило відкриті торги, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12.12.2018 19:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій 13.12.2018 16:03; початок аукціону 13.12.2018 15:42.

Пропозиції подавались позивачем та ПП. Відповідно до звіту від 01.01.2019 про результати проведення процедури закупівлі всі тендерні пропозиції згідно з Законом відхилено у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним критеріям та ненаданням забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Торги-4 проводились Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 29.08.2018 18:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 30.08.2018 12:11. Початок аукціону 30.08.2018 11:32. Пропозиції подавались позивачем, ТОВ ЮЖФАСАД , ПП, ТОВ талісман строй, ПП Атрій . Відповідно до звіту від 18.03.2019 про результати проведення процедури закупівлі по Торгам-4 всі тендерні пропозиції відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації.

Стосовно Торгів-5 встановлено, що відкриті торги проводились Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 28.08.2018 18:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 29.08.2018 13:47, початок аукціону 29.08.2018 13:08. Відповідно до інформації, зазначеної в системі електронних закупівель пропозиції подали такі особи: позивач, ТОВ Талисман строй , ПП, ТОВ ЮЖФАСАД , ПП АТРІЙ . Відповідно до звіту від 18.03.2019 про результати проведення процедури закупівлі по Торгам-5, тендерні пропозиції ТОВ Талисман строй , ПП, ТОВ ЮЖФАСАД , ПП АТРІЙ згідно з Законом Про публічні закупівлі відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації. Тендерну пропозицію позивача відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації та у зв`язку із тим, що учасником не надано забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Щодо Торгів-6 встановлено, що Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради проводились відкриті торги. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 25.06.2019 19:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій 26.06.2019 13:30, початок аукціону 26.06.2019 13:09. Відповідно до інформації, зазначеної в системі електронних закупівель пропозиції подавались позивачем та ПП. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій тендерна пропозиція позивача не відповідає вимогам тендерної документації у зв`язку з тим, що не надано забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. Відповідно до звіту від 12.07.2019 про результати проведення процедури закупівлі по Торгам 6, було акцептовано тендерну пропозицію ПП та Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради з ПП укладено договір підряду про виконання робіт від 12.07.2019. Загальна вартість договору складає 2 433 743,51 грн.

Торги-7 проводилися Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19.08.2019 17:30, дата та час розкриття тендерних пропозицій 20.08.2019 15:04, початок аукціону 20.08.2019 14:19. Відповідно до інформації, зазначеної в системі електронних закупівель, пропозиції подали наступні суб`єкти господарювання: ТОВ ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ , ТОВ ФІДЕА ГРУП , ТОВ ПРАЙМ СІСТЕМС , позивач, ТОВ СІТІМЕНД та ТОВ РЕ-ЛАЙФ .

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 10.09.2019, №65/Т-5 на підставі п.п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі відкриті торги відмінено у зв`язку з відсутністю подальшої потреби.

Рішення мотивоване тим, що аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час дослідження документів і інформації може свідчити про узгодженість поведінки позивача, ПП та ТОВ під час підготовки та участі у Торгах 1-7, що підтверджується: спільною підготовкою та поданням тендерних документів на Торги 1-7 (зокрема, спільне подання тендерних документів на Торги, спільними особливостями електронних файлів, синхронністю дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель); пов`язаністю відповідачів через третіх осіб; спільним поданням податкової звітності; здійсненням господарської діяльності за однією адресою; наявністю сталих господарських відносин між відповідачами; аналізом цінових пропозицій.

Рішенням встановлено, що позивач та ПП початкові тендерні пропозиції для участі в аукціонах Торгів 1-6 подавали з авторизованого електронного майданчика Е-tender. Початкові тендерні пропозиції для участі в аукціоні Торгів 7 подавались позивачем та ТОВ з авторизованих електронних майданчиків Е-tender та SmartTender.biz відповідно.

У рішенні визначено перелік унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР (Internet Protocol address), з яких позивач, ПП та ТОВ заходили в аукціон.

Так, позивач та ПП входили до аукціону на Торги-1 10.12.2018 з однієї ІР-адреси НОМЕР_3 о 09:55 та о 09:53 відповідно.

З цієї ж ІР-адреси ПП заходило на аукціон при проведенні Торгів-2 30.11.2018 о 11:32.

При проведенні Торгів-3 позивач та ПП заходили з вказаної ІР-адреси 13.12.2018 о 13:34 та о 13:31 відповідно.

При проведенні Торгів-4 позивач та ПП заходили з цієї ІР-адреси 30.08.2018 о 08:23 (в один і той же час).

При проведенні Торгів-5 позивач та ПП заходили з вказаної ІР-адреси 29.08.2018 о 10:01 та 10:00 відповідно.

При проведенні Торгів-6 позивач заходив з ІР-адреси НОМЕР_1 26.06.2019 о 10:04, а ПП заходило з ІР-адреси НОМЕР_3 (та сама, як і при проведенні попередніх Торгів) 26.06.2019 о 09:56.

При проведенні Торгів-7 позивач заходив з ІР-адреси НОМЕР_2 20.08.2019 об 11:06, а ТОВ заходив з ІР-адреси НОМЕР_4 20.08.2019 о 11:06 (в один і той же час).

Крім того, матеріали справи містять інформацію щодо переліку ІР-адрес, з яких здійснювався вхід до кабінетів учасників та інші дії, пов`язані з подачею заявок для участі в Торгах та зменшення ціни своєї пропозиції. Як вбачається з наданих переліків (т.2 а.с.120-124), ІР-адреси, з яких позивач та ПП здійснювали завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-5, а також з якої ПП здійснювало завантаження пропозиції на Торги-6, належать до однакової ІР-адреси, зокрема, 85.238.105.197., послуги з доступу до якої надавались протягом 2018-2020 років ПП за адресою: вул. Ак. Корольова, 92А, кв.303.

ІР-адреси, які використовувались ТОВ та позивачем під час участі у Торгах-7, належать провайдеру ТОВ Локалка.нет , ІР-адреси, які використовувались позивачем під час участі у Торгах-6-7, э динамічними та належать ТОВ Локалка.нет .

Зазначені обставини можуть свідчити про певний рівень взаємодії між позивачем та ПП і між ТОВ та позивачем, зокрема, щодо участі у Торгах 1-7 про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, зазначені особи діяли спільно, узгоджуючи свої ліх, були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Щодо спільних особливостей електронних файлів відповідачем встановлено, що свої пропозиції ТОВ, позивач та ПП розмістили в форматі pdf. За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли, які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні властивості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме: у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів:

- параметр Виробник PDF значення ABBY FineReader 12 , та параметр Версія PDF містить значення 1.5 (Acrobat 6.x) у Торгах 1-5.

Зокрема, у документах, перелік яких наведено у рішенні (т.2 а.с. 125 - Торги-1). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП було створено 07.12.2018 у незначний проміжок часу.

Щодо Торгів-2 у рішенні також міститься порівняльна таблиця наданих файлів (т.2 а.с.125-126). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП, які завантажені в електронну систему закупівель, було створено 29.11.2018 у незначний проміжок часу.

Порівняльна таблиця документів стосовно Торгів-3 міститься у рішенні відповідача (т.2 а.с.126). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП, які завантажені в електронну систему закупівель, було створено 12.12.2018 у незначний проміжок часу.

Порівняльна таблиця документів стосовно Торгів-4 міститься у рішенні відповідача (т.2 а.с.126-127). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП, які завантажені в електронну систему закупівель, було створено 28.08.2018 та 29.08.2018 у незначний проміжок часу.

Порівняльна таблиця документів стосовно Торгів-5 міститься у рішенні відповідача (т.2 а.с.127). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП, які завантажені в електронну систему закупівель, було створено 28.08.2018 у незначний проміжок часу.

Порівняльна таблиця документів стосовно Торгів-6 міститься у рішенні відповідача (т.2 а.с.127). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП, які завантажені в електронну систему закупівель під час участі у Торгах-6, було створено 25.06.2019 у незначний проміжок часу.

Порівняльна таблиця документів стосовно Торгів-7 міститься у рішенні відповідача (т.2 а.с.127-128). З наведеної таблиці вбачається, що деякі файли позивача та ПП, які завантажені в електронну систему закупівель під час участі у Торгах-7, було створено 19.08.2019 у незначний проміжок часу.

Зазначені обставини свідчать про одночасне та послідовне використання позивачем, ПП та ТОВ одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені для участі у Торгах 1-5 та послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів під час участі у Торгах 6-7, що не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про спільну підготовку позивачем, ПП та ТОВ до участі у Торгах 1-7.

Стосовно синхронності дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель рішенням встановлено, що для участі у Торгах 1 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї ІР-адреси: ПП - 07.12.2018 об 11:24:00 та у проміжок часу з 15:03:15 по 16:01:19, позивач - 07.12.2018 у проміжок часу з 15:52:44 по 15:54:18. При цьому кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-1 замовником визначено 08.12.2018 13:27. Отже, у кожної з осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему. Втім, позивачем та ПП було завантажено файли з незначною різницею у часі, а саме, близько однієї години. Інші файли ПП було створено в інші дати та час. Як вже зазначено вище, ПП та позивач заходили в електронну систему закупівель під час участі у Торгах з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі близько декількох годин.

Для участі у Торгах-2 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї ІР-адреси: ПП - 29.11.2018 о 07:35:52 та у проміжок часу з 15:58:49 по 16:07:14, позивач - 29.11.2018 у проміжок часу з 16:33:45 по 16:36:31.

При цьому кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-1 замовником визначено 29.11.2018 21:00. Отже, у кожної з осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему. Втім, позивачем та ПП було завантажено файли з незначною різницею у часі, а саме, близько сорока хвилин. Інші файли ПП було створено в інші дати та час. Як вже зазначено вище, ПП та позивач заходили в електронну систему закупівель під час участі у Торгах з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі близько декількох годин.

Для участі у Торгах-3 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї ІР-адреси: ПП - 12.12.2018 у проміжок часу з 12:58:39 по 14:26:18, позивач - 12.12.2018 у проміжок часу з 15:20:21 по 15:53:33. Отже, особами було завантажено файли послідовно з незначною різницею у часі. Інші файли було створено у інші дати та час. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-3 замовником було визначено 12.12.2018 до 19:00. Таким чином, у осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах-3. Як вже зазначено вище, ПП та позивач заходили в електронну систему закупівель під час участі у Торгах з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі.

Для участі у Торгах-4 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї ІР-адреси: ПП - 21.08.2018 у проміжок часу з 13:30:28 по 13:34:32, позивач - 21.08.2018 о 09:30:23. Файли було завантажено з незначною різницею у часі. Інші файли ПП було створено в інші дати та час.

ПП та позивач завантажили файли в електронну систему закупівель з однакової ІР-адреси для участі у Торгах-4 також 29.08.2018. Так, ПП завантажило файли в електронну систему закупівель 29.09.2018 у проміжок часу з 13:12:46 по 13:32:30, позивач - 29.08.2018 о 11:33:58 та у проміжок часу з 13:34:51 по 13:42:10. Отже, позивачем та ПП було завантажено файли у незначний проміжок часу з однієї ІР-адреси.

При цьому кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-1 замовником визначено 29.08.2018 18:00. Отже, у кожної з осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему. Як вже зазначено вище, ПП та позивач заходили в електронну систему закупівель під час участі у Торгах з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі близько п`ятдесяти хвилин.

Для участі у Торгах-5 ПП та позивач завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї ІР-адреси: ПП - 28.08.2018 у проміжок часу з 11:36:51 по 13:56:01, позивач - 28.08.2018 у проміжок часу з 14:17:51 по 14:23:38. Отже, особами було завантажено файли послідовно з незначною різницею у часі, близько трьох годин.

Інші файли було створено у інші дати та час. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-5 замовником було визначено 28.08.2018 до 18:00. Таким чином, у осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах-5.

Як вже зазначено вище, ПП та позивач заходили в електронну систему закупівель під час участі у Торгах з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі: ПП - 29.08.2018 у проміжок часу з 07:17:41 по 10:02:10, позивач - 29.08.2018 у проміжок часу з 07:13:58 по 14:37:40.

Для участі у Торгах-6 ПП завантажило файли в електронну систему закупівель 25.06.2019 у проміжок часу з 09:10:00 по 13:53:00, а позивач - 25.06.2019 о 08:21:00 та у проміжок часу з 13:50:00 по 17:19:00. Отже, особами було завантажено файли послідовно з незначною різницею у часі, близько трьох годин. Інші файли було створено у інші дати та час.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-6 замовником було визначено 25.06.2019 до 19:00. Таким чином, у осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах-6.

Для участі у Торгах-7 позивач завантажив файли в електронну систему закупівель 19.08.2019 у проміжок часу з 06:48:12 по 13:57:21. ТОВ завантажило файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах-7 19.08.2019 о 14:09:13 та о 14:33:02. Отже, особами було завантажено файли з незначною різницею у часі. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах-7 Замовником було визначено 19.08.2019 до 17:00. Отже, у осіб було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах-7.

Дослідивши встановлені обставини, суд погоджується із твердженням відповідача щодо того, що такі суб`єктивні чинники як індивідуальне планування кожним із суб`єктів господарювання тактики поведінки на торгах, хронології підготовки та створення документів для участі у торгах, наявність або відсутність доступу до обладнання, в тому числі, до послуг доступу до мережі Інтернет в той чи інший момент (дату і час) тощо, за умови, що такі суб`єкти господарювання не погодили свою поведінку щодо участі у торгах, виключає, зокрема, таку синхронність дій у часі, що може свідчити про скоординовану поведінку учасників Торгів.

Відносно пов`язаності позивача, ПП та ТОВ через третіх осіб, відповідачем в оскаржуваному рішенні встановлено, що згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.02.2020 №1006305492, станом на 18.10.2017 засновником та бенефіціарним власником позивача є ОСОБА_5 . Керівником є ОСОБА_3 .

Згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.02.2020 №1006305515, 1006305483, 1006305535 у період з 18.09.2018 по 16.08.2019 засновником та керівником позивача є ОСОБА_2 . З 16.08.2019 засновником, бенефіціарним власником та керівником є ОСОБА_1 .

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.02.2020 №1006305909, 1006305949 з 28.11.2014 засновником ПП є ОСОБА_6 , керівником є ОСОБА_7 , підписант - ОСОБА_8 . З 10.01.2019 засновником та бенефіціарним власником ПП є ОСОБА_6 , керівником є ОСОБА_9 , підписантом є ОСОБА_4 .

Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.02.2020 №1006307206 з 13.10.2017 керівником ТОВ є Яковлєв Сергій Володимирович. Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.02.2020 №1006307251 з 17.10.2017 одним із кінцевих бенефіціарних власників та керівником ТОВ є Яковлєв Сергій Володимирович. Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.02.2020 №1006307296 з 20.11.2019 керівником ТОВ є Яковлєв Сергій Володимирович.

Отже, ОСОБА_3 був керівником позивача протягом 2017-2018, а протягом 2017-2019 - керівником ТОВ.

Рішенням також встановлено наявність спільної особи, яка по черзі перебувала у трудових відносинах з ПП та позивачем у період 2018-2019 (період проведення Торгів 1-7).

Так, ОСОБА_2 працювала у ПП з серпня 2018 по вересень 2018, а у позивача - з вересня 2018 по дату оскаржуваного рішення.

Крім того, Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 28.10.2019 №4291/9/15-32-50-02-06 надано копію довіреності від 21.11.2018 №3 та копії довіреностей від 01.11.2018 №2 та №3, якими ПП було уповноважено Рутковську Т.В. вчиняти від імені ПП певні дії, зокрема, представляти інтереси Довірителя перед ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, подавати від імені Довірителя документи (заяви, запити, довідки тощо), одержувати належні Довірителю документи (відповіді на запити, витяги тощо), та іншу інформацію, підписувати документи і завіряти копії документів, що стосуються Довірителя, здійснювати всі необхідні і доцільні дії, пов`язані з господарською діяльністю Довірителя в рамках захисту його інтересів, що визначені Статутом Довірителя.

Отже, ОСОБА_2 , перебуваючи у трудових відносинах з позивачем, була уповноважена представляти інтереси ПП на підставі довіреності.

В свою чергу, Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 18.11.2019 було надано копію довіреності від 07.10.2019, якою позивач уповноважив Кобельського Максима Геннадійовича вчиняти від імені товариства певні дії, зокрема, отримувати, подавати документи у Державних органах, та інших установ, підприємствах та організаціях. При цьому, рішенням встановлено, що ОСОБА_4 працював в ПП з січня 2019 по вересень 2019, а отже, був обізнаний про господарську діяльність обох суб`єктів господарювання.

Суд погоджується із висновком, викладеним в оскаржуваному рішенні, щодо того, що вказані обставини дають підстави вважати, що суб`єкти господарювання протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що може свідчити про високий ступінь довіри між відповідачами з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі у Торгах 1-7.

Крім того, рішенням було проаналізовано інформацію, надану ГУ ДПС в Одеській області, щодо електронних поштових скриньок, з яких ПП, позивач та ТОВ здійснювали подання податкової звітності у період 2018-2019.

Так, позивач використовував такі електронні поштові скриньки: buh20181@ukr.net , stroyservis@1gb.ua . ПП використовував поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_1 , а ТОВ використовував: buh20181@ukr.net, stroyservis@1gb.ua .

Крім того, було надано перелік ІР-адрес, з яких суб`єкти господарювання здійснювали відправлення податкової звітності у період 2018-2019. За результатами проведеного аналізу наданої інформації було встановлено, що суб`єкти господарювання у період 2018-2019 років здійснювали вхід в електронний кабінет для подання податкової звітності та подавали податкову звітність з однакових ІР-адрес (т.2 а.с.132-133).

Отже, податкова звітність позивача та ПП подавалася з однакової ІР-адреси НОМЕР_3 , податкова звітність позивача та ТОВ подавалася з однакової ІР-адреси НОМЕР_5 , податкова звітність ПП та ТОВ подавалася з однакової ІР-адреси 212.42.77.73.

ІР-адреса НОМЕР_5 належить провайдеру Value Solutions Binat-Rad Group Ltd. ІР-адреси з діапазоном НОМЕР_6 , які використовувало під час подання податкової звітності ТОВ, належать провайдеру ТОВ Локалка . Під час участі у Торгах 6-7 позивач здійснював вхід до кабінетів учасник185, ів та інші дії, пов`язані з подачею заявок з ІР-адрес з діапазоном НОМЕР_7 - НОМЕР_1 , які також належать ТОВ Локалка .

ІР-адреса 212.42.77.73, з якої здійснювали подання податкової звітності ПП та ТОВ, належить провайдеру ТОВ Укрнет .

Суд погоджується із висновком, зробленим відповідачем, що вказані обставини можуть свідчити про постійний (протягом 2018-2019 років) обмін інформацією між суб`єктами господарювання, в тому числі щодо фінансових показників підприємств на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-7, що є сприятливою умовою для погодження поведінки на торгах. Здійснення звітування до органів ДПС України в однакові періоди часу з пристроїв з однакової ІР-адреси та з однакових електронних поштових скриньок не може пояснюватися випадковим збігом обставин, зазначене може свідчити про те, що документація була завантажена однією особою, якій було фактично надано документи кількох суб`єктів господарювання.

Крім того, відповідачем встановлено здійснення суб`єктами господарювання господарської діяльності за однією адресою.

Згідно з даними, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням позивача є адреса: вул. Троїцька, 45, м. Одеса; у період 2019 адреса: вул. Паркова, 1, м. Одеса. При цьому фактична адреса місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації: вул. Ак. Корольова, 92а, офіс 302, м. Одеса.

Відповідно до інформації, яка міститься с Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у період проведення Торгів 1-6 місцезнаходження ПП встановлено за адресою: вул. Колонтаївська, 51, кв. 35, м. Одеса. При цьому фактична адреса місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 327, м. Одеса.

Зазначені обставини дають достатні підстави вважати, що позивач та ПП протягом 2018-2019 років, зокрема, під час участі у Торгах 1-6, здійснювали господарську діяльність у будівлі за однією фактичною адресою, що є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між відповідачами, в тому числі, щодо участі у Торгах 1-6 та погодженої поведінки на торгах.

Суд погоджується з висновком відповідача щодо того, що зазначені обставини у сукупності свідчать про те, що суб`єкти господарювання співпрацювали один з одним, починаючи з 2017 року, та під час участі у Торгах 1-6 не конкурували, а співпрацювали між собою, і були незацікавлені у забезпеченні об`єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів.

Стосовно сталих господарських відносин між суб`єктами господарювання суд зазначає, що рішенням відповідача встановлено існування між позивачем та ПП сталих господарських відносин, як до проведення Торгів 1-6, так і під час та після їх проведення. При цьому, підтвердженням господарських операцій між суб`єктами господарювання є інформація, яка міститься у Додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, яка подавалася відповідачами для звітування про свою господарську діяльність протягом 2018-2019 років. У розділах Податкові зобов`язання та Податковий кредит зафіксовані факти здійснення господарських операцій між суб`єктами господарювання щодо постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати.

На суттєвість господарських операцій між суб`єктами господарювання вказують обсяги постачання.

Також встановлено, що ПП під час участі у Торгах-1 подавало довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, техніка відповідно до довідки не є власною та залучається відповідно до договору з ТОВ ВКП ВЕЛЕС . Позивач під час участі у Торгах 6 подавав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, техніка відповідно до довідки не є власною та залучається згідно з договором, укладеним з ТОВ ВКП ВЕЛЕС . Відповідно до вищезазначених договорів надавалась в оренду одна і та сама техніка.

Враховуючи аналізовану інформацію щодо здійснення зв`язку між суб`єктами господарювання (т.2 а.с.135-136), суд погоджується із висновком відповідача, який викладений в оскаржуваному рішенні, щодо того, що співробітники/керівники позивача та ПП, здійснюючи телефонні дзвінки один з одним, мали змогу обмінюватись інформацією відносно господарської діяльності один одного, в тому числі про участь у Торгах 1-6.

Стосовно аналізу цінових пропозицій, наведеного у рішенні (т.2 а.с.136) суд зазначає, що різниця між первинними ціновими пропозиціями суб`єктів господарювання від час участі у торгах 4-6, є майже однаковою та складає 0,98-0,99%. При цьому, ПП завжди встановлює ціни вище, ніж у позивача. Переможцем на Торгах 1 та 6 визнано ПП.

Відповідно до Протоколу №4 від 14.12.2018 під час Торгів 1, пропозицію позивача відхилено у зв`язку із:

- інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям не надана. Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази надана не за встановленою тендерною документацією формою. Взагалі відсутні: довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідка про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору;

- інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 закону України Про публічні закупівлі надана не в повному обсязі, відповідно до встановленого Додатком 2 до тендерної документації переліку;

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги робіт, без зазначення вартості окремих складових робіт відсутня;

- документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції відсутні;

- інформація про субпідрядника відсутня;

- проект договору, який повинен бути підписаний уповноваженою особою учасника і містити печатку учасника, відсутній;

- лист-згода на обробку персональних даних відсутній.

Відповідно до протоколу №3/2 від 26.06.2019 під час Торгів 6 пропозицію позивача відхилено у зв`язку з тим, що учасник у складі тендерної пропозиції не надав забезпечення тендерної пропозиції, а саме: банківської гарантії.

Торги 2, 3, 4, 5, 7 відмінено.

За результатами аналізу інформації тендерних пропозицій встановлено, що у позивача під час участі у Торгах 7 крок мінімального пониження склав 238099,02 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%, у ТОВ під час участі у Торгах 7 крок мінімального пониження склав 155100,00 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 7 складає 199049,50 грн.

Така сталість поведінки суб`єктів господарювання може свідчити, що позивач брав участь у Торгах 1-6 в якості технічного учасника.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно зі ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції ( ч.1 ст. 6 Закону)

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України Про публічні закупівлі , яким, зокрема, користувались Замовники при проведенні торгів. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідачем було встановлено, а позивачем не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а саме:

- спільне подання тендерних документів позивачем та ПП на Торги 1-6: з однакових ІР-адрес;

- особливості електронних файлів;

- близьке у часі завантаження файлів до електронної системи закупівлі;

- пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб;

- спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності;

- наявність спільного необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, орендованого у однією особи;

- здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- особливості формування цінових пропозицій;

- подання документів та синхронність їх формування.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні №65/12-р/к у справі №03-02/2020, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Позивач був притягнутий до відповідальності саме за антиконкурентні узгоджені дії, що виявились у спотворенні результатів торгів.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єктами правопорушення у сфері захисту конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є учасники узгоджених дій, тобто особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії.

Зі змісту статті 5 та частин першої та другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів аукціонів, конкурсів, тендерів, вважаються:

укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі;

створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі;

а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Вжитий законодавцем термін "узгодженість", попри зазначення про це у нормі права, передбачає завідому обізнаність учасників узгоджених дій про дії кожного з них, схвалення таких дій усіма учасниками та відповідність таких дій інтересам кожного з учасників.

Також положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання", що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства.

Водночас, територіальним відділенням АМК безумовно доведено пов`язаність суб`єктів господарювання між собою, зокрема, через третіх осіб (керівників та працівників тощо), контрагента, наявність спільної адреси здійснення господарської діяльності тощо, спільного та схожого за особливостями подання документів і т.д.

Кожна з перелічених ознак антиконкурентних дій сама по собі не може довести наявність порушення, проте сукупність наведених обставин не може бути простим збігом та свідчить про співпрацю суб`єктів господарювання, їх незацікавленість у забезпеченні об`єктивності процедури обрання замовником переможця та про те, що цінові пропозиції є результатом домовленостей між суб`єктами господарювання. Такі обставини у всій їх сукупності не могли бути можливими в умовах самостійної поведінки кожного із суб`єктів господарювання.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як конкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ) або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Згідно зі ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо.

Керуючись зазначеним вище, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Згідно з ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.1 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п. 29).

Відповідно до вказаного, керуючись ст.ст. 1, 4, 5, 6, 41, 50, 52, 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , ст.ст. 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"ст.ст. ст.ст. 4, 53, 73, 74, 75, 77, 79, 86, 91, 98, 129, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСЕРВІС ЮГ" (вул. Паркова, будинок 1, м. Одеса, Одеська область, 65031, код ЄДРПОУ 41670866) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, будинок 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 20992104) за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватного підприємства "Будівельний департамент "Південна Пальмира" (вулиця Колонтаївська, будинок 51, квартира 35, місто Одеса, 65091, код ЄДРПОУ 35116647); Товариства з обмеженою відповідальністю "Ре-Лайф" (вул. Мирного Панаса, будинок 11, офіс 1/11, м. Київ, код ЄДРПОУ 40533418) про скасування рішення - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені 24.03.2021р. Повний текст рішення складений та підписаний 02 квітня 2021 р.

Суддя Р.В. Волков