Постанова

від 05.04.2021 по справі 904/5655/20

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 року м.Дніпро Справа № 904/5655/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів : головуючого судді : Білецької Л.М. (доповідач)

суддів : Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

секретар судового засідання Уперєва Д.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. (повний текст рішення складено 17.02.2021 р., суддя Бондарєв Е.М.) у справі № 904/5655/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", 49128, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340, ідентифікаційний код 37619259

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України , 49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037

про визнання недійсним та скасування рішення № 54/31-р/к від 17.08.2020 по справі №54/22-19 в частині визнання дій антиконкурентними узгодженими діями та стягнення штрафу у сумі 118 540,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст обставин справи і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 10.10.2020 про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 по справі №54/22-19 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штрафу у сумі 118 540,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами розслідування відповідачем 16 подій торгів задля застосування санкції в рамках ч.6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штраф в розмірі 118 540,00 грн. було розкладено на складові, які не визначені жодним економічним критерієм або обґрунтуванням. Тому рішення, прийняте відповідачем, є неправомірним з огляду на те, що прийняття рішення про накладення штрафу, розмір якого перевищує чотири тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України, а не його територіальних підрозділів.

В рішенні по справі №54/22-19 відсутні докази того, що господарська поведінка позивача в момент участі у торгах призвела або могла привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, до спотворення результатів торгів.

Визначення дій позивача як антиконкурентні узгоджені є хибним, оскільки спільні дії малих або середніх підприємців не призвели та не могли призвести до обмеження конкуренції в розумінні ст.ст. 6, 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідачем не було повідомлено позивача про слухання справи №54/22-19.

Таким чином, дії позивача за ознакою суттєвістю впливу на ринок та наслідками не є антиконкурентними узгодженими діями, рішення у справі винесено неповноважним органом, відповідачем не доведено порушення позивачем антиконкурентного законодавства. Учасники аукціону є єдиним суб`єктом господарювання і пов`язані єдиним контролем єдиного власника, і є одним суб`єктом господарювання в розумінні ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. у справі № 904/5655/20 в задоволенні позову відмовлено.

В обґрунтування рішення суд зазначив, що учасниками ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізняються. Цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього. Викладене свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

Виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат торгів.

Відтак, рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/31-р/к у справі № 54/22-19 в частині визнання дій ТОВ "Автобус Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з ТОВ "Автобус Дніпро" штрафу у сумі 118 540,00 грн. є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись із рішеннями місцевого господарського суду, ТОВ "Автобус Дніпро" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. у справі № 904/5655/20 скасувати, постановити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 р. по справі № 54/22-19 в частині визнання дій ТОВ Автобус Дніпро антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з ТОВ Автобус Дніпро штрафу у розмірі 118 540,00 грн.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначив наступне:

- відповідно до ч. 6 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення про накладення штрафів понад чотири тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, але всупереч вказаній нормі, рішення про накладення штрафу в розмірі 118 540,00 грн. у справі № 54/22-19 було прийнято Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ, яка є неповноважним суб`єктом в силу закону. Суд першої інстанції не надав оцінку зазначеному порушенню;

- в порушення ст. 40 Закону України Про захист економічної конкуренції , позивач був позбавлений можливості прийняти участь під час розгляду його справи органами Антимонопольного комітету, оскільки лист № 54-02/1997 від 10.07.2020 р. позивачеві взагалі не направлявся, а лист №5402/2276 від 03.08.2020 р. про запрошення позивача прийняти участь у розгляді його справи, що мав відбутися 17.08.2020 р., був отриманий позивачем 02.09.2020 р. Докази були наявні в матеріалах справи, але суд не надав їм оцінки;

- згідно ст. 7 Закону України Про захист економічної конкуренції (Закон №2210), положення щодо визначення антиконкурентних узгоджених дій (в розумінні ст. 6 Закону №2212) не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємств, тому дії позивача помилково були кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії;

- в оскаржуваному рішенні АМКУ по справі 54/22-19 відсутні докази або будь-які пояснення, яким чином господарська поведінка СПД ТОВ АВТОБУС ДНІПРО призвела до спотворення торгів шляхом недопущення, усунення або обмеження конкуренції. Суд першої інстанції та відповідач хибно кваліфікували добровільні узгоджені дії, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції малих або середніх підприємців (такі дії не є анти конкурентними діями в розумінні ст. 7 Закону №2212 і положення статті 6 Закону до них не застосовуються) як антиконкурентні узгоджені дії, застосувавши до ознак таких дій приписи статі 6 Закону№2210;

- основним критерієм для перемоги в торгах була ціна, і перемога у вказаних торгах стала наслідком саме запропонованої позивачем найменшої ціни.

- позивач підтверджує, що в торгах брали участь суб`єкти господарювання - ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ Автобус-Дніпро , АВТ Дніпро , які є афілійованими з єдиним бенефіціаром ОСОБА_1 з часткою не менше 90%, зазначена інформація є у вільному доступі. Чинне законодавство не містить заборони пов`язаним особам, які не займають монопольне становище на ринку, брати участь у публічних торгах та діяти в інтересах бенефіціара як один господарський суб`єкт. На підтвердження такого аргументу наведено правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 02.02.2021 р. по справі № 910/17891/19, отже ці суб`єкти є єдиним суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

- докази антикокурентних дій, які наводить відповідач в обґрунтування спотворення торгів, полягають у встановленні єдиних IP-адрес, місцезнаходження учасників торгів, використання ними одних і тих самих засобів зв`язку (контактні телефони). На думку позивача, такі докази є неналежним підтвердженням антиконкурентних узгоджених дій, і підтверджують лише той факт, що три юридичні особи є афілійованими з одним бенефіціаром, та, не займаючи монопольного становища на ринку, діяли на вказаних торгах як єдиний суб`єкт, що законом не заборонено. Інших доказів в обґрунтування антиконкурентних дій позивача, внаслідок яких ним було спотворено результати торгів, відповідач не надав, отже під час винесення рішення у справі суд не повністю з`ясував обставини справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та ґрунтується на засадах верховенства права, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Автобус Дніпро" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. у справі № 904/5655/20, справу призначено до розгляду в судовому засіданні 05.04.2021.

05.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

У судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посилання на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. у справі № 904/5655/20 слід скасувати, позовні вимоги задовольнити.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

Так, Рішенням від 17.08.2020 №54/31-р/к Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) за результатом розгляду справи №54/22-19 на позивача ТОВ АВТОБУС ДНІПРО накладено штраф у сукупному розмірі 118540,00 грн. з тих підстав, що дії ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус- Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" було визнано такими, що порушують п.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях:

1) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, 60140000-1-Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UA-2016-03-24-000399-а, замовником якої був Комунальний заклад "Дитячо-юнацька футбольна школа "Надія" Дніпродзержинської міської ради (далі - Торги 1);

2) 60172000-4 (ДК 021:2015) Прокат автобусів і туристичних автобусів із водієм, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-06-01-000035-С, замовником якої було Управління-служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Дніпропетровську ради (далі - Торги 2);

3) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-06-06-000408-с, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 3);

4) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом; 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення; "Послуги з не регулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до дитячого оздоровчого табору та у зворотному напрямку", за Ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-07-07-000157-с, замовником якої було Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 4);

5) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-07-11-000696-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 5);

6) Транспортні послуги - Нерегулярні пасажирські перевезення код СPV 60140000-1: ДК 016:2010 - 49.39.1 - послуги міжміського та спеціального пасажирського наземного транспорту за розкладом; ДК 021:2015 - 60140000-1 - нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-05-001017-b, замовником якої була МКЗК "Дніпровська дитяча музична школа № 10" (далі - Торги 6);

7) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-26-000482-b, замовником якої було Управління молоді і спорту Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 7);

8) 49.39.3 - Послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, ДК 021:2015 60100000-9 - Послуги з автомобільних перевезень, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-30-000520-b, замовником якої була Служба у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 8);

9) ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-02-02-001304-b, замовником якої був комунальний позашкільний навчальний заклад "Міська дитячо-юнацька спортивна школа із зимових видів спорту" Дніпровської міської ради (далі - Торги 9);

10) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-05-09-000007-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 10);

11) 60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-12-27-000187-b, замовником якої була Дніпропетровська дитяча музична школа № 18 (далі - Торги 11);

12) ДК 021:2015-60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-19-001864-b, замовником якої був Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Торги 12);

13) ДК 021:2015: 60130000-8 - Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-03-31-001694-b, замовником якої був Дніпропетровський обласний центр з охорони історико-культурних цінностей (далі - Торги 13);

14) ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-03-20-001681-b, замовником якої був комунальний заклад "Культурно-спортивний комплекс "Шинник" Дніпровської міської ради (далі - Торги 14);

15) 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-04-03-001438-b, замовником якої був Комунальний позашкільний навчальний заклад "Дитячо-юнацька спортивна школа №2" Дніпровської міської ради (далі - Торги 15);

16) код ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення (Послуги з нерегулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до санаторію-профілакторію та у зворотному напрямку), за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-31-002494-b, замовником якої була КП "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 16).

Відповідно до матеріалів розгляду справи №54/22-19 було встановлено наступні факти: - взаємозв`язок та спільні інтереси ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" спільне використання одних засобів зв`язку; - використання однієї ІР-адреси; - схожість дій учасників на користь одного з них; - відносини контролю учасників.

Згідно висновків рішення від 17.08.202р. №54/31-р/к , наведені обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" до участі та узгоджену поведінку під час участі у торгах з метою забезпечення перемоги у цих торгах ТОВ "Автобус Дніпро". Тобто, між вказаними товариствами відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконанні у різний спосіб та різними шляхами, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" приймали участь у торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.

Рішенням від 17.08.2020р. №54/31-р/к по справі №54/22-19 встановлено що:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" пов`язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

2. За даними ЄДР:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" зареєстровані за однією адресою: 49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" для здійснення зв`язку з юридичною особою використовують один номер телефону: +380567973156 ;

3. За інформацією учасників їх керівники використовують один і той же номер телефону НОМЕР_2 ;

4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" тендерні пропозиції для участі у торгах, подавали в один день (крім торгів - 1,2 та 14) з однієї ІР-адреси;

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" подавав лише заявки на участь у торгах та жодного разу крім заявки на участь у конкурсі не надав пакету документів, які вимагалися замовником торгів;

6. Цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" була завжди вища за цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" ( крім Торгів 9), тому у торгах, в яких приймали участь тільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" переможцем було Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро".

7. У ході Торгів - 3, 5, 10, 12, 14, 15 та 16, в яких у Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" не було конкурентів, то вони не здійснювали кроків зі зниження початкових пропозицій.

Рішенням №54/31-р/к було накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" за кожне вчинене порушення:

- Пункт 1. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 1.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 1 030,00 грн.;

- Пункт 2. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 2.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" штраф у розмірі 3 300,00 грн.;

- Пункт 3. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 3.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 1 040,00 грн.;

- Пункт 4. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 4.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 31 500,00 грн.;

- Пункт 5. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 5.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 1 230,00 грн.;

- Пункт 6. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 6.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 2 700,00 грн.;

- Пункт 7. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 7.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 14 990,00 грн.;

- Пункт 8. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 8.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 9 700,00 грн.;

- Пункт 9. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 9.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" штраф у розмірі 4 240,00 грн.;

- Пункт 10. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 10.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 970,00 грн.;

- Пункт 11. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 11.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 480,00 грн.;

- Пункт 12. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 12.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 1 060,00 грн.;

- Пункт 13. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 13.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 8 240,00 грн.;

- Пункт 14. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 14.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штраф у розмірі 2 680,00 грн.;

- Пункт 15. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 15.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штрафу розмірі 5 990,00 грн.;

- Пункт 16. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" та Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 16.1. За вчинене порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" штрафу розмірі 29 390,00 грн.

Таким чином, за кожне із 16 порушень відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Автобус Дніпро" накладено штрафи, сукупний розмір яких становить 118 540,00 грн.

Предметом доказування по справі № 54/22-19 згідно рішення від 17.08.2020 №54/31-р/к було встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за наслідками якого на ТОВ "Автобус Дніпро" було накладено штрафи у розмірі 118 540,00 грн., з чим не погодився позивач, що і стало причиною виникнення спору.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання - це група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими (ч.7 ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях. (ч.6 . ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За частиною першою статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Під час перегляду колегією суддів матеріалів справи № 904/5655/20 встановлено наступне.

Згідно листа Дніпропетровського обласного відділення АМКУ від 01.11.2017 р. № 2598/21/05-17 (а.с 62-64) про надання інформації, з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти у зв`язку з дослідженням ринку, територіальне відділення АМКУ звернулось до ТОВ "Автобус Дніпро" з вимогою про надання відповідної інформації щодо торгів, які відбулись за участю Товариства у період 2016 рік - червень 2017 року включно.

Листом позивача від 27.11.2017 року № 27-11/01 (а.с. 65-70) надано відповідь на вимогу № 2598/21/05-17 від 01.11.2017 р. територіального відділення АМКУ.

23.04.2020 року ДОВ АМКУ звернулось до позивача ТОВ "Автобус Дніпро" з вимогою № 54-02/954 (а.с.71) про надання інформації у зв`язку з розглядом справи №54/22-19, розпочатої за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п.1 ст. 50 , п. 4. ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Листом від 11.05.2020 р. № 11-05/03 ТОВ "Автобус Дніпро" надало відповідь на зазначену вимогу, отриману позивачем 04.05.2020 р. (а.с. 72) Вказаний лист було отримано відповідачем 06.07.2020 р. вх. № 54-01/1518, про що свідчить відмітка вхідної кореспонденції на першому аркуші документу.

Згідно листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області ДПС України щодо надання інформації (а.с. 74), на запит Дніпропетровського обласного територіального відділення АМКУ від 23.04.2020 р. № 54-02/952 надано інформацію щодо суми доходів в тому числі ТОВ "Автобус Дніпро" (код ЄДРПОУ 37619259) відповідно до даних податкових декларацій з податку на прибуток за 2019 рік.

У відповіді на відзив (а.с. 112) від 09.12.2020 р. позивач підтвердив, що ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ Автобус-Дніпро , ТОВ АВТ Дніпро є пов`язаними особами і єдиним суб`єктом в розумінні статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , афілійованими з одним бенефіціаром з часткою не менше 90% (інформація з вільним доступом), в усіх торгах вступали як один господарський суб`єкт з єдиною стратегією та формуванням ціни. Ніякої конкуренції або узгодженої анти конкуренції між вказаними юридичними особами не існувало.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, встановлення відповідачем оскаржуваному рішенні № 54/31-р/к саме факт наявності відносин контролю між позивачем - ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ Автобус-Дніпро , ТОВ АВТ Дніпро було покладено в основу прийняття оскаржуваного рішення № 54/31-р/к Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 р. по справі № 54/22-19 від 17.08.2020 р. і повинно було свідчити про наявність в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, які в свою чергу, в розумінні п. 4. ч. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції призвели до спотворення результатів торгів. Тобто, рішення № 54/31-р/к у справі № 54/22-19 засноване на доказах наявності між позивачем та ТОВ Автобус-Дніпро , ТОВ АВТ Дніпро антиконкурентних узгоджених дій.

Місцевий господарський суд погодився з висновком територіального підрозділу АМКУ і в оскаржуваному рішенні по справі № 904/5655/20 вказав, що у всіх випадках ТОВ Автобус Дніпро , ТОВ Автобус-Дніпро , ТОВ АВТ Дніпро використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізняються. Цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього. Викладене свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації .

На думку колегії суддів, такі висновки є необґрунтованими і не відповідають обставинам справи, а неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права призвело до ухвалення невірного по суті рішення.

Так, відповідно до визначення Закону № 2210, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання , якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність , у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Згідно визначення термінів та понять, закріплених в економічній теорії, відносини контролю є афілійованістю , а група афілійованих юридичних або/та фізичних осіб, в якій хоча б одна особа здійснює діяльність на ринку(-ах), вважається єдиною економічною одиницею . В законодавстві про захист економічної конкуренції така група афілійованих осіб називається суб`єктом господарювання, що прямо зазначено в ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Афілійованість виникає внаслідок права власності, заміщення керівних посад в органах управління, наглядових органах тощо. Але базовими є відносини афілійованості, які виникають безпосередньо з права власності. Інші відносини афілійованості є похідними від них, оскільки їх встановлення та існування залежить від волі власника єдиної економічної одиниці.

Афілійованість осіб виключає наявність конкуренції на ринку між цими особами . Це випливає з того, що будь-яка афілійованість як вирішальний вплив на господарську діяльність, що здійснюється з метою отримання прибутку (доходу), включає розробку та узгодження стратегічних пріоритетів розвитку, рішень щодо оперативного управління бізнесом, оперативної господарської діяльності, виробництва і реалізації товарів, постійний контроль за виконанням узгоджених рішень, а також контроль та узгодження цін всередині групи афілійованих осіб, яка є єдиним суб`єктом господарювання.

Враховуючи зазначене, пошук доказів схожості в діях афілійованих осіб позбавлений сенсу , оскільки, як було зазначено вище, і як підтвердив позивач, і як встановив місцевий суд, юридичні особи ТОВ Автобус Дніпро , ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ АВТ Дніпро будучи пов`язаними в розумінні корпоративного контролю за наявності єдиного бенефіціарного власника, не будучи монополістами ринку, здійснювали реалізацію власної господарської діяльності за єдиною бізнес-стратегією як єдина економічна одиниця. Отже висновки, викладені в рішенні № 54/31-р/к у справі № 54/22-19 (а.с. 21-23 том 1, арк. 22-25 рішення),про:

- спільне використання одних засобів зв`язку (пп.128,129,130 рішення, а.с. 21 том 1);

- використання однієї ІР-адреси: під час подачі тендерних пропозицій в торгах, участь в торгах з одного інтернет-клубу, під час якого між учасниками міг відбутися обмін інформацією, подання бухгалтерської звітності з одних ІР-адрес (за інформацією ДПІ України), п. 131-134 рішення;

- схожість дій учасників на користь одного з них - пункт 135, 136,137 рішення, -

які були спрямовані на встановлення відносин контролю між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ Автобус-Дніпро , ТОВ АВТ Дніпро з метою антиконкурентних узгоджених дій, суперечать положенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки такі дії, вчинені афілійованими юридичними особами як єдиною економічною одиницею, не підпадають під визначення антиконкурентних узгоджених дій в розумінні статті 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210, за які передбачена юридична відповідальність згідно ст.ст. 51, 52 Закону №2210.

Тобто, кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.

Пунктом 1 розділу IV Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання (затвердженого розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 № 33-р, в редакції розпорядження АМКУ від 21.06.2016 р. № 14-рп, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 р. за №284/6572) встановлено: Склад суб`єктів господарювання , що є групою суб`єктів господарювання, в якій один або декілька з них здійснюють контроль над іншими, встановлюється виходячи з можливості, в тому числі підтвердженої практикою господарських операцій, вирішального впливу однієї особи на господарську діяльність іншої особи як можливості прийняття нею рішень стосовно визначення господарської діяльності іншої особи, зокрема рішень щодо:

- встановлення загальних умов обігу товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів);

- з`ясування обсягів виробництва, ринків товарів, напрямків техніко-технологічного розвитку, інвестицій;

- встановлення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів;

- укладання угод, умов прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань;

- можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, яка здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у пп. 1-4 цього пункту .

Отже, група афілійованих суб`єктів - це фактично єдиний суб`єкт, до складу якого входять структурні одиниці, що мають відокремлений, самостійний організаційно-правовий статус. Узгодження дій між групою пов`язаних суб`єктів господарювання є природним, і таким, що не заборонено на законодавчому рівні, і виключає наявність конкуренції між таким структурними одиницями.

Отже, контрольований суб`єкт не може бути конкурентом його контролера , яким є бенефіціарний власник, чи суб`єктів, чи суб`єктів групи між собою, на ринках, оскільки умови обігу власних товарів, надання послуг тощо у членів групи є подібними або можуть несуттєво відрізнятися.

Наведене вище дає підстави сформулювати висновок, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Системний правовий аналіз наведених норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону №3659 (щодо завдань та повноважень АМК), Закону № 2210 (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття група суб`єктів господарювання , як єдиного суб`єкта.

Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.

У такому випадку відносини контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом № 2210, про що скаржник обґрунтовано вказує у апеляційній скарзі, посилаючись на судову практику Верховного Суду у постанові від 02.02.2021 у справі №910/17891/19.

Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.

Відповідно до ч.1 статті 6 Закону №2210, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії , які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції .

Матеріали справи свідчать, що в торгах, які були предметом дослідження у справі № 54/22-19, окрім позивача та афілійованих з ним осіб брали участь та перемагали також інші суб`єкти господарювання, доказів в обґрунтування антиконкурентних дій позивача, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між особами, які брали участь в торгах незалежно від позивача внаслідок яких ним було спотворено результати торгів, відповідач не надав.

1.За результатами торгів 1, ідентифікатор UA-2016-03-24-000399-a - переможець ТОВ Імперіал .

2. За результатами торгів 2, ідентифікатор UA-2016-05-09-000007-b - переможець ТОВ АТП 11205.

3. За результатами торгів 3, ідентифікатор UA-2016-06-01-000035-c - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

4. За результатами торгів 4, ідентифікатор UA-2016-06-06-000408-c - переможець АТП 11205.

5. За результатами торгів 5, ідентифікатор UA-2016-07-07-000157-c - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

6. За результатами торгів 6, ідентифікатор UA-2016-07-11-000696-b -переможець ТОВ АТП 11205.

7. За результатами торгів 7, ідентифікатор UA-2016-12-27-000187-b - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

8. За результатами торгів 8, ідентифікатор UA-2017-01-05-001017-b переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

9. За результатами торгів 9, ідентифікатор UA-2017-01-19-001864-b - переможець ТДВ АТП 11205.

10. За результатами торгів 10, ідентифікатор UA-2017-01-26-000482-b - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

11. За результатами торгів 11, ідентифікатор UA-2017-01-30-000520-b - переможець ФОП Чуйков Вячеслав Вікторович.

12. За результатами торгів 12, ідентифікатор UA-2017-01-31-002494-b - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

13. За результатами торгів 13, ідентифікатор UA-2017-02-02-001304-b - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

14. За результатами торгів 14, ідентифікатор UA-2017-03-31-001694-b - переможець не визначений.

15. За результатами торгів 15, ідентифікатор UA-2017-03-20-001681-b - переможець торгів не визначений.

16. За результатами торгів 16, ідентифікатор UA-2017-04-03-001438-b - переможець ТОВ "Автобус Дніпро".

Таким чином, приймаючи спірне рішення, відповідач не довів наявності в діях ТОВ АВТОБУС ДНІПРО , ТОВ Автобус-Дніпро , ТОВ АВТ Дніпро антиконкурентних узгоджених дій, які могли б мати негативний вплив на стан конкуренції у виді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема спотворення результатів торгів.

Прийняття оскаржуваного рішення про накладення штрафів у розмірі понад чотири тисячі неоподаткованих мінімумів віднесено до виключної компетенції АМК України, оскільки сумарно всі розміри накладених штрафів перевищують зазначений вище розмір, про що йдеться у ч.6 ст. 52 Закону №2210. Заперечення відповідача з цього приводу: (кожен) розмір штрафу, не приймається, оскільки йдеться не про один, а саме про сумарну кількість всіх штрафів, застосованих (прийнятих) одним рішенням, які не можуть перевищувати чотири тисячі неоподаткованих мінімумів.

Згідно положень статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На думку колегії суддів апеляційного господарського суду, під час прийняття рішення № 54/31-р/к по справі № 54/22-19, Адміністративною колегією південно-східного міжобласного територіального відділення АМК України було допущено порушення частини першої статті 59 Закону № 2210, які полягають в невідповідності висновків, викладених в рішенні № 54/31-р/к, обставинам справи № 54/22-19, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Довід позивача стосовно того, що дії ТОВ Автобус Дніпро не можна кваліфікувати за ознаками узгоджених антиконкурентних дій з тих підстав, що згідно статті 7 Закону України Про захист економічної конкуренції , положення статті 6 цього Закону не застосовується до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємств щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців, не може бути задоволено, оскільки учасники аукціону є єдиним суб`єктом господарювання в розумінні Закону №2210

Інші доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, під час розгляду справи № 904/5655/20 місцевий господарський суд не звернув уваги на порушення норм процесуального та матеріального права, які були допущені відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення № 54/31-р/к по справі № 54/22-19.

Згідно зі статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Погодившись з висновками вищевказаного рішення територіального відділення АМКУ, господарський суд першої інстанції припустився неправильного застосування норм матеріального права, допустив порушення норм процесуального права, тому, на думку колегії суддів, рішення у справі №904/5655/20 не відповідає вимогам статей 86, 236 ГПК України та підлягає скасуванню на підставі ст. 277 ГПК України.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи, за захистом яких вона звернулась до суду.

Порушення судом норм процесуального права шляхом неповного з`ясування обставин справи, що призвело до невірного застосування норм матеріального права, призвело до порушення майнових прав та інтересів позивача шляхом неправомірного застосування до нього штрафних санкцій рішенням № 54/31-р/к від 17 серпня 2020 р. Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення по справі № 54/22-19.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Дослідивши матеріали позовного провадження, колегія суддів дійшла висновку, що під час вирішення справи № 904/5655/20 місцевим господарським судом було не повністю з`ясовано обставини справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, внаслідок чого відбулось ухвалення невірного рішення.

Враховуючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги, на думку колегії суддів апеляційного господарського суду апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ АВТОБУС ДНІПРО до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України , 49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037 по справі № 904/5655/20 задовольнити.

10. Судові витрати .

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції слід звернути на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОБУС ДНІПРО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. по справі № 904/5655/20 задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 р. у справі № 904/5655/20 - скасувати.

Визнати недійсним та скасувати рішення № 54/31-р/к від 17 серпня 2020 р. Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення по справі № 54/22-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю АВТОБУС ДНІПРО антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю АВТОБУС ДНІПРО штрафу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів від дати складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 08.04.2021 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Ю.Б. Парусніков

Т.А. Верхогляд