Ухвала

від 15.03.2021 по справі 761/3320/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №761/3320/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Провадження №11-сс/824/1621/2021 Доповідач ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката, який діє в інтересах

заявника ТОВ «Мердок» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання за апеляційною скаргою адвоката, який діє в інтересах заявника ТОВ «Мердок» ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 січня 2021 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

29 січня 2021 року прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України, а саме: на корпоративні права у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок» (код 43327424).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 січня 2021 року клопотання про арешт майна задоволено.

Обґрунтовуючи своє рішення слідчий суддя послався на врахування правової кваліфікації кримінальних правопорушень, за фактом вчинення яких здійснюється досудове розслідування, правової підстави для арешту майна, яке відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

На вказану ухвалу слідчого судді адвокат, який діє в інтересах заявника ТОВ «Мердок» ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій не погоджується з ухвалою, вважає викладені у судовому рішенні висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а при його ухваленні слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду та істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону. Зазначає, що клопотання та додані до нього матеріали, зокрема постанова про визнання майна речовим доказом, не містять доказів чи фактів, які б у своїй сукупності підтверджували, що грошові кошти та статутний капітал ТОВ «Мердок» зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або були знаряддям його вчинення, а також жодного доказу того, що кошти підприємства були набуті кримінально протиправним шляхом. Крім того, не встановлено відомостей щодо повідомлення будь-якій посадовій особі ТОВ «Мердок» про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, що вказує на відсутність підстав для арешту майна з метою конфіскації майна, як виду додаткового покарання. Також апелянт зазначає про можливе порушення територіальної юрисдикції, оскільки клопотання про арешт майна в межах кримінального провадження подавались до Печерського районного суду міста Києва, при тому, що орган досудового розслідування знаходиться в Шевченківському районі міста Києва. Крім того, звертає увагу, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється з 27.06.2018 року, при цьому відсутні докази того, що слідчим суддею приймалося рішення про продовження строку досудового розслідування у порядку ст.ст.294, 295-1 КПК України. Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді від 29 січня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна.

Одночасно апелянт просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, мотивуючи клопотанням тим, що ухвалу постановлено без повідомлення та участі представника заявника, копія вказаного судового рішення отримана ТОВ « Мердок» 02.02.2021 року.

Від представника потерпілого в особі директора ТОВ «АНТА-МАКС» - ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу представника ТОВ «Мердок» в якій представник потерпілого не погоджується з апеляційною скаргою, вважає її безпідставною та необґрунтованою у зв`язку з чим просить залишити без змін ухвалу слідчого судді про арешт майна.

Заслухавши:

доповідача суддю апеляційного суду;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги;

адвоката, який діє в інтересах заявника ТОВ «Мердок» ОСОБА_7 ,який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити;

ознайомившись з матеріалами клопотаннята обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Згідно з вимогами ч.2 ст.395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини третьої зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Разом з цим встановлено, що представник ТОВ «Мердок» про дату, час і місце розгляду клопотання не повідомлявся, копія оскарженої ухвали отримана ТОВ «Мердок» 02.02.2021 року, а з апеляційною скаргою адвокат звернувся 04.02.2021 року. Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що адвокатом, який діє в інтересах ТОВ «Мердок», строк на апеляційне оскарження не пропущено, у зв`язку з чим він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та ухвали слідчого судді, слідчим управлінням ГУ ДФС у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України, за обставинами вчинення невстановленими посадовими особами ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО (300175), шляхом розтрати активів Банку, проведеними операціями в 2015 році, по відчуженню майна Банку банківських будівель загальною площею 5 690,1 кв.м., продажу за ціною 170400000,00 грн., згідно договорів купівлі-продажу між ПУАТ «ФІДОБАНК» та ТОВ «Едельмар», чим приведено до недостатності майна Банку для задоволення їх вимог, як наслідок, нанесено великої матеріальної шкоди власникам та кредиторам Банку, що призвело до віднесення Банку до категорії неплатоспроможних, що завдало великої матеріальної шкоди кредиторам.

В клопотанні прокурор зазначає, що в ході аналізу автоматизованої інформаційної системи «Податковий блок» ГУ ДФС у м. Києві було встановлено, що ПАТ «ФІДОБАНК» перераховувало кошти на адресу ТОВ «Едельмар» (код 39239180) за оренду приміщення за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська (колишня адреса Червоноармійська), 10-а. В подальшому встановлено, що ТОВ «Едельмар» (код 39239180) з метою несплати ПДВ та обготівкування коштів отриманих від ПАТ «ФІДОБАНК», проводили безтоварні операції з рядом СГД з явними ознаками фіктивності.

При цьому вказує, що відповідно до відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 12.11.2019 №188375811, записом про право власності № 34015530 від 05.11.2019 здійсненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 право власності на об`єкт житлової нерухомості за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд.10А та м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 10Б, зареєстровано за ТОВ «ХЕНВІК СИСТЕМ»(код 43126851). На даний час невстановлені особи проводять реєстраційні дії щодо ТОВ «Едельмар» (код 39239180) з метою противоправного заволодіння вищевказаним нерухомими майном підприємства. Крім того, встановлено, що засновником ТОВ «ХЕНВІК СИСТЕМ» (код 43126851) являється ТОВ «Едельмар» (код 39239180).

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що згідно відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 27.01.2021 № 241977334, записом про право власності №40274201 від 26.01.2021 здійсненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.01.2021 право власності на об`єкт житлової нерухомості за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 10А та м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 10Б, зареєстровано за ТОВ «Мердок» (код 43327424), ТОВ «Фінансова компанія «Флай Фінанс» (код 39807893), ТОВ «АБК Груп Україна» (код 43556134), ТОВ «СІ КЕЙ Україна» (код 43555963).

27 січня 2021 року старшим слідчим з ОВС 6 СВ РКП СУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_11 винесено постанову про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів корпоративних прав у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок».

29 січня 2021 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України, а саме: на корпоративні права у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок».

Разом з тим, постановляючи ухвалу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Зокрема, слідчим суддею накладено арешт з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки вказане в клопотанні майно, а саме: корпоративні права підприємства, відповідає критеріям ст.98 КПК України, однак така мета арешту майна прокурором не доведена.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ч.1 ст.131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, ще встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Прокурором в клопотанні про арешт майна зазначено, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження до корпоративних прав у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок» має на меті запобігти можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження майна, яке визнано речовим доказом, та відповідно до ст.170 КПК України таке майно може бути накладено арешт з метою його збереження.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не доведені, а слідчим суддею не перевірені правові підстави для накладення арешту на корпоративні права підприємства, можливість їх використання як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження.

Постанова про визнання корпоративних прав у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок» містить лише міркування слідчого що статутний капітал зазначеного підприємства є джерелом погашення збитків завданих державі внаслідок скоєння злочинів, без підтвердження таких обставин належними даними.

При цьому слід зазначити, що корпоративні права не є об`єктом злочинних посягань в рамках даного кримінального провадження.

Також матеріали справи не містять інформації щодо повідомлення про підозру посадовим особам ТОВ «Мердок» у вчиненні кримінальних правопорушень в даному кримінальному провадженні, а витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №42018000000001599 не містить відомостей про проведення досудового розслідування стосовно посадових осіб ТОВ «Мердок».

Крім того, з огляду на наявні в матеріалах провадження дані, ТОВ «Мердок» створено 01.11.2019 року.

Право власності на об`єкти нерухомості за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд.10А та м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 10Б, набуто у ТОВ «Мердок» на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 26.01.2021 року.

Згідно підпункту 1 ч.2 ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Разом з цим, матеріали судового провадження не містять даних про те, що вищезазначений договір визнаний судом недійсним, правомірність набуття права власності на майно в судовому порядку не оскаржувалась, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, оскільки не доведено існування ризиків, передбачених абзацом 2 ч.1 ст.170 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Таким чином, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що майно у вигляді корпоративних прав підприємства зберегло на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, колегія суддів з наданих до суду матеріалів провадження не вбачає.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року та рішення Кушоглу проти Болгарії» від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що кримінальне провадження №42018000000001599 внесено до реєстру досудових розслідувань 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України. Підозра в рамках даного кримінального провадження жодній особі не повідомлена.

Пунктом 2 частини 2 ст.219 КПК України передбачено, що строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить вісімнадцять місяців у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст.191, ч.3 ст.209 КК України є особливо тяжкими злочинами, строк досудового розслідування яких, відповідно до вимог ч.2 ст.219 КПК України, становить 18 місяців з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та закінчується 27.12.2019 року.

Разом з цим, клопотання про арешт майна подано до Шевченківського районного суду міста Києва 29.01.2021 року, тобто після завершення строку досудового розслідування, при цьому матеріали клопотання не містять відомостей про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018000000001599.

Враховуючи викладені обставини, які вказують на необ`єктивність судового розгляду, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна в рамках кримінального провадження №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України, а саме: корпоративних прав у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок» (код 43327424).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката, який діє в інтересах заявника ТОВ «Мердок» ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 січня 2021 року, якою накладено арешт на майно в рамках кримінального провадження №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України, а саме: на корпоративні права у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок» (код 43327424), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна в рамках кримінального провадження №42018000000001599 від 27.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366, ч.5 ст.191, ч.1 ст.220-2, ст.219, ч.3 ст.209 КК України, а саме: корпоративних прав у вигляді 100% статутного капіталу підприємства ТОВ «Мердок» (код 43327424).

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4