Постанова

від 25.03.2021 по справі 910/17623/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2021 р. Справа№ 910/17623/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників сторін:

від позивача 1: Нагорний О.М., Противень С.А

від позивача 2: Нагорний О.М., Противень С.А

від відповідача: Атаманюк Г.В., Шаршун Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 (повний текст складено 25.08.2020)

у справі № 910/17623/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом 1. Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна", м. Кременчук, Полтавська обл.

2. Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", м. Київ

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна" (далі - позивач 1, ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна") та Приватне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" (далі - позивач-2, ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна") звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач, Комітет, АМКУ) в якому просять суд:

- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 697-р від 10.10.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна";

- визнати недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 697-р від 10.10.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

- визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 697-р від 10.10.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

- визнати недійсним пункт 11 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 697-р від 10.10.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивачів, Комітет неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи №126-26.13/18-17, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушення норм матеріального права, оскільки, на думку позивачів, останні не вчиняли протиправних дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з іншими виробниками. За твердженням позивачів, Комітетом не враховано, що причини виходу з ринку дистриб`юторів у 2010-2011 роках знаходиться поза межами контролю позивачів. Крім того, позивачі зазначають, що відповідачем не обґрунтовано розмір штрафу.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/17623/19 у позові відмовлено.

Відмовляючи у задоволені позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що всі наведені позивачами доводи не спростовують висновку АМК про бездіяльність позивачів, завдяки якій відбулось порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 скасувати та постановити нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню повністю з підстав, передбачених ст. 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме у зв`язку з тим, що судом було неповно та неправильно встановлено обставини, що мають значення для справи, неправильно досліджено та оцінено докази, порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Апелянти вважають помилковими та безпідставними висновки суду першої інстанції, якими відхилено та не взято до уваги доводи позивачів, щодо:

- наявності у ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" ділової репутації станом на дату виходу на ринок у 2010 році;

- збільшення обсягу замовлень ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" та визначення ТОВ "Тедіс Україна" як єдиного покупця на загальнодержавному ринку не може бути доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, оскільки мало наслідком розширення ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" своєї регіональної присутності, збільшуючи при цьому обсяги закупівель сигарет, що є логічною моделлю розвитку бізнесу та наслідком її розвитку;

- АМКУ не досліджено суті та особливостей інвестиції групи "Megapolis" в консолідацію дистрибуційного бізнесу в Україні;

- монополізації Ринку ТОВ "Тедіс Україна" саме через численні дозволи на концентрації та узгоджені дії, надані АМКУ компанії "Megapolis" у 2010-2011 р.р. щодо близько половини діючих у 2010-2011 р.р. дистриб`юторів, та відсутності належного економічного аналізу впливу надання таких дозволів на монополізацію Ринку;

- АМКУ не надано належних доказів наявності в поведінці позивачів порушення у вигляді анти конкурентних узгоджених дій на етапі монополізації ринку ТОВ "Тедіс Україна" в період з 2010 року по 2012 рік;

- АМКУ належним чином не досліджено об`єктивну виправданість критеріїв (вимог) до дистриб`юторів, встановлених позивачем-2 у проекті Політики співпраці з питань оптової закупівлі продукції розробленої на виконання Рекомендацій Комітету від 29.09.2015 №15-рк;

- кваліфікація дій позивачів як обмеження доступу на ринок первинного продажу сигарет потенційних дитриб`юторів не може обґрунтовуватись фактом укладення позивачем-2 договорів з суб`єктами господарювання (жоден із яких не був дистриб`ютором) після виникнення у ТОВ "Тедіс Україна" операційних проблем;

- економічний звіт компанії "Compas Lexecon" здійснений на замовлення позивачів, вказує на безпідставність економічного аналізу АМКУ, результати якого відображені в Рішенні, зокрема, в параграфах 88 - 89, в яких АМКУ посилається на схожу динаміку змін максимальних роздрібних цін як на наявність змови між виробниками;

- АМКУ жодним чином не обґрунтовано розмір штрафу;

- АМКУ застосовано штраф до ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", яке не мало жодних відносин ані з дистриб`юторами, ані з ТОВ "Тедіс Україна".

На переконання скаржників, рішення суду першої інстанції прийняте за неправильного застосування норм матеріального права, а саме: ст.ст. 1, 5, п. 5 ч. 2 ст. 6, ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позиції інших учасників справи.

13.10.2020 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зазначив, що факт здійснення концентрації не свідчить про наявність досвіду та ділової репутації, оскільки зміна власника господарюючого суб`єкта змінює або може змінити комерційну політику на ринку, що викликає невизначеність у правовідносинах із контрагентами поглинутої юридичної особи. На момент виходу на товарні ринки України ТОВ "Тедіс Україна" на здійснювало господарської діяльності на території України, що дає підстави зробити висновок про відсутність відповідної ділової репутації.

Поведінка ТОВ "Тедіс Україна" щодо нарощування матеріально-технічної бази, трудових ресурсів містить суттєві ризики та є доцільною за умови впевненості у відсутності ризиків для інвестиції та досягнення кінцевого результату, а саме монополізації ринку первинного продажу виробниками сигарет, зокрема, за рахунок відсутності протидії конкурентів та згоди виробників на зміну моделі роботи з великою кількістю дистриб`юторів на модель роботи з одним для всіх виробників дистриб`ютором.

Бездіяльність виробників, зокрема, групи "Джей Ті" щодо не з`ясування причини виходу з ринку контрагентів (дистриб`юторів) призвела до повної монополізації ринку ТОВ "Тедіс Україна", що підтверджується тим, що саме ТОВ "Тедіс Україна" станом на 2013 рік є єдиним для всіх виробників покупцем сигарет.

Таким чином, дії позивачів, які полягають у підтриманні виробниками договірних відносин із поставки (дистрибуції) сигарет лише з ТОВ "Тедіс Україна" як єдинми (спільним) для всіх виробників дистриб`ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет та створенні й підтриманні штучних бар`єрів вступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб`юторами, яким не відповідає і ТОВ "Тедіс Україна", що унеможливлює вихід на ринок інших дистриб`юторів, є порушенням, передбаченим пунктом 5 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Заявлені у справі клопотання та результати їх розгляду.

05.11.2020 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від представника позивачів надійшли клопотання про здійснення розгляду справи в закритому судовому засіданні та призначення судової економічної експертизи у справі №910/17623/19.

15.02.2021 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від представника позивачів надійшло клопотання про приєднання доказів від 15.02.2021 б/№ відповідно до якого останній просить апеляційний господарський суд долучити до матеріалів справи відповідь АМКУ на адвокатський запит адвоката Колтка О.І. від 15.02.2020 №300-29/01-17238 разом з додатками на 40 аркушах та заява від 15.02.2021 в якій останній просив апеляційний господарський суд повернути раніше подане клопотання про призначення судової економічної експертизи від 05.11.2020 без розгляду.

25.03.2021 на електрону адресу Північного апеляційного господарського суду від представника позивачів надійшло клопотання від 24.03.2021 про відкладення розгляду справи №910/17623/19 на іншу дату.

25.03.2021 на електрону адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява представника позивачів від 25.03.2021 б/№ про відкликання клопотання про відкладення розгляду справи відповідно до якої останній просить апеляційний господарський суд повернути без розгляду клопотання позивачів від 24.03.2021 про відкладення розгляду справи №910/17623/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 задоволено клопотання представника позивачів про здійснення розгляду справи в закритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 25.03.2021 колегією суддів протокольною ухвалою прийнято відмову від клопотання про відкладення розгляду справи та про призначення судової економічної експертизи. Також колегією суддів апеляційного господарського суду протокольною ухвалою задоволено клопотання про приєднання до матеріалів справи відповідь АМКУ на адвокатський запит адвоката Колтка О.І. від 15.02.2020 №300-29/01-17238 разом з додатками на 40 аркушах.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті .

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/17623/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (судді доповідача), суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/17623/19, розгляд справи призначено 05.11.2020 о 15 год. 20 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 розгляд справи відкладено на 03.12.2020.

03.12.2020 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді Кравчука Г.А. на лікарняному.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2020, справу №910/17623/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Чорногуза М.Г. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2021 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/17623/19, справу призначено до розгляду на 18.01.2021 о 14 год 40 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 розгляд апеляційної скарги ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/17623/19 відкладено на 15.02.2021 на 15 год 20 хв у зв`язку з відпусткою головуючого судді (судді доповідача ) Кравчука Г.А. 18.01.2021.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2021, справу № 910/17623/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (суддя доповідач) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 вищезазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі № 910/17623/19, розгляд справи призначено на 25.03.2021 о 15 год 00 хв.

Явка представників сторін.

У судове засідання з`явилися представники позивачів та відповідача.

Представники позивачів у судовому засіданні 25.03.2021 вимоги апеляційної скарги підтримали, просили апеляційний господарський суд задовольнити вимоги апеляційної скарги та скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове вимоги позивачів задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили апеляційний господарський суд залишити без задоволення вимоги апеляційної скарги, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

10.10.2019 АМКУ прийнято рішення №697-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема визнано, що Група компаній Філіп Морріс, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" і Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна", Групи компаній Джей Ті в особі Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" і Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", Групи компаній Імперіал Тобакко, в особі Приватного акціонерного товариства "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" і Підприємства з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн", Групи компаній Бритіш Американ Тобакко, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" і Приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС Україна" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна" штраф у розмірі 434 343 800, гривень.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" штраф у розмірі 488 947 700, 00 гривень.

Відповідно п. 11 резолютивної частині рішення, зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" разом із Приватним акціонерним товариством "Філіп Морріс Україна", Публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із Приватним акціонерним товариством "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", Приватне акціонерне товариство "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом із Підприємством з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн", Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом із Приватним акціонерним товариством "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" і Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення.

Так, відповідачами у справі №126-26.13/18-17 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн". Як вбачається з відомостей щодо ТОВ "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності товариства є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35); відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ТОВ "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" є дочірньою компанією компанії "Філіп Морріс С.А." (Швейцарія) із часткою у статутному капіталі 99,99 відсотка;

- Приватне акціонерне товариство "Філіп Морріс Україна". Згідно відомостей щодо ПРАТ "Філіп Морріс Україна", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) ПРАТ "Філіп Морріс Україна" є дочірньою компанією компанії "Філіп Морріс Брендс Сарл" (Швейцарія) із часткою у статутному капіталі 99,99 відсотка.

Отже, ТОВ "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" та ПРАТ "Філіп Морріс Україна" пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Філіп Морріс);

- Публічне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Україна". Відповідно до відомостей щодо ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" є дочірньою компанією компанії "JT International Holding B.V." (Нідерланди) із часткою у статутному капіталі 99,99 відсотка.

- Приватне акціонерне товариство "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна". Як вбачається з відомостей щодо ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00). Відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" є дочірньою компанією компанії "JT International Holding B.V." (Нідерланди) із часткою у статутному капіталі 100,00 відсотків.

ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Джей Ті).

- Приватне акціонерне товариство "Імперіал Тобакко Продакшн Україна". Згідно відомостей щодо ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00). Відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" є дочірньою компанією компанії "Імперіал Тобакко Оверсіз Холдінгз Лімітед" (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 99,94 відсотка;

- Підприємство з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн". Як вбачається з відомостей щодо ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35). Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн" є дочірньою компанією компанії "Імперіал Тобакко Оверсіз Холдінгз Лімітед" (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 100,00 відсотків.

ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" та ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн" пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Імперіал Тобакко);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна". Згідно відомостей щодо ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35); відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" є дочірньою компанією компанії "Бритіш Американ Тобакко Інтернешнл Холдінгс (ЮКЕЙ) Лімітед" (Велика Британія) із часткою у статутному капіталі 100,00 відсотків.

- Приватне акціонерне товариство "А/T тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки". Як вбачається з відомостей щодо ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є виробництво тютюнових виробів (код КВЕД 12.00); відповідно до відомостей з електронного ресурсу Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/) з IV кварталу 2010 року по II квартал 2016 року ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" була дочірньою компанією компанії "Брітіш Амерікен Тобако (Гамбург Інтернешнл) ГмбХ" (Німеччина) із часткою у статутному капіталі 99,98 відсотка. З III кварталу 2016 року ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" є дочірньою компанією компанії "Precis (1814) Limited" (Велика Британія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з British American Tobacco p.l.c Group.

ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" та ПрАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" пов`язані між собою відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто є єдиним суб`єктом господарювання (далі - група компаній Бритіш Американ Тобакко)

(далі група компаній Філіп Морріс, група компаній Джей Ті, група компаній Імперіал Тобакко, група компаній Бритіш Американ Тобакко разом також - Виробники);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА". Як вбачається з відомостей щодо ТОВ "ТЕДІС Україна", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є оптова торгівля тютюновими виробами (код КВЕД 46.35).

Отже, відповідачі у справі Комітету є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та здійснюють діяльність, пов`язану з виробництвом та/або реалізацією тютюнових виробів.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом тютюнових виробів на території України визначено Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі в цьому розділі - Закон).

Згідно зі статтею 1 Закону тютюнові вироби - це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Основну частку у виробництві та споживанні тютюнових виробів в Україні становлять сигарети з фільтром, сигарети без фільтру та цигарки.

Тобто, товаром, що є об`єктом аналізу, є тютюнові вироби, а саме сигарети, які обертаються на території України.

Відповідно до зазначеного Закону діяльність із виробництва, імпорту, експорту, оптової та роздрібної торгівлі тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності відповідних ліцензій, а самі тютюнові вироби є підакцизним товаром.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють виробництво та/або імпорт тютюнових виробів, здійснюють реалізацію тютюнових виробів суб`єктам господарювання оптової і роздрібної торгівлі за наявності ліцензії на оптову торгівлю.

Отже, учасниками сфери обігу сигарет є виробники, імпортери, оптові реалізатори.

Товарними межами ринку, враховуючи, що виробники здійснюють реалізацію відповідного товару оптовим покупцям, є ринок первинного продажу виробниками сигарет.

Територіальними (географічними) межами, зокрема ринку первинного продажу виробниками сигарет, є територія України, оскільки: фізичні і технічні характеристики товарної групи роблять можливим і доцільним придбання та споживання сигарет у межах загальнодержавного ринку України; якість і споживчі властивості сигарет при транспортуванні не змінюються, а тому переміщення попиту на цю товарну групу між територіями, які входять до загальнодержавного ринку України, є можливим; рівень цін на аналогічні марки сигарет у межах України є однаковим або відрізняється несуттєво, що, крім іншого, пояснюється наявністю максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, які діють на всій території Україні та які встановлюють виробники у зв`язку з оподаткуванням тютюнових виробів акцизним податком; не існує розподілу споживачів сигарет та торгових партнерів дистриб`ютора сигарет за місцем їх розташування; рівень цін на певні сигарети на територіях суміжних країн відрізняється (є вищим) від рівня цін в Україні, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями обмежена; транспортування сигарет у межах України не має помітного впливу на рівень якості та споживчі властивості зазначеного товару, а також відсутні бар`єри для переміщення товару з одного регіону України (в якому товар виробляється) в інший (де товар реалізується). Визначальним є те, що спроможність до переміщення або попиту сигарет, або пропозиції щодо цієї товарної групи в межах України є вищою та рівнозначною щодо окремих регіонів України порівняно зі спроможністю їх до переміщення відносно територій суміжних країн.

Отже, територіальними (географічними) межами ринку первинного продажу виробниками сигарет є межі загальнодержавного ринку України.

Часовими межами досліджуваного ринку є 2010 - 2016 роки.

Комітетом у рамках справи № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 по вересень 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет ТОВ "ТЕДІС Україна".

Зазначене стало підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17 згідно з розпорядженням першого заступника Голови Комітету - державного уповноваженого від 20.02.2017 №02/36-р.

Вихід ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" на ринок первинного продажу виробниками сигарет України розпочався з отримання ряду дозволів на концентрацію та дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії. Перший дозвіл на концентрацію ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" було отримано 16.11.2010 (про що зазначено нижче). Процес отримання дозволів завершено 23.11.2011.

16.11.2010 рішенням № 593-р Комітет надав дозвіл компанії "Megapolis Holdings (Overseas) Limited" (далі - компанія "Megapolis") (м. Нікосія, Кіпр) на концентрацію у вигляді придбання частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Тютюн", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління ТОВ "Поділля-Тютюн". Після здійснення зазначеної концентрації ТОВ "Поділля-Тютюн" 18.02.2011 було перейменоване на товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (ТОВ "ТК Мегаполіс-Україна"), а пізніше - з 24.05.2016 - на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС Україна".

На момент виходу на товарні ринки України у 2010 році ТОВ "ТК "Мегаполіс- Україна" (у 2016 р. перейменоване на ТОВ "ТЕДІС Україна") не здійснювало господарської діяльності на території України, що дає підстави зробити висновок про відсутність відповідної ділової репутації (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10-15 відсотків) на ринку первинного продажу виробниками сигарет і будь-якого досвіду роботи як національного дистриб`ютора.

Визначаючи, що TOB "ТЕДІС Україна" був єдиним покупцем на загальнодержавному ринку первинного продажу виробниками сигарет шляхом обмеження доступу на зазначений ринок інших суб`єктів господарювання виробниками та ТОВ "ТЕДІС Україна" протягом 2010 - 2011 років, Комітет виходив з наступного.

Суб`єкти господарювання - відповідачі у антимонопольній справі реалізують власні вироблені сигарети самостійно та/або через юридичних осіб, з якими вони є єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону, а саме: ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" - через ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна"; AT "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" - через ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн"; ПРАТ "Філіп Морріс Україна" - самостійно, а з липня 2015 року - через ТОВ "ФМСД"; ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" - самостійно, а з 2016 року - через ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна".

За інформацією, наданою ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн, ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" та ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" на вимоги Комітету, протягом 2010 - 2011 років реалізація сигарет зазначеними суб`єктами господарювання здійснювалася не тільки ТОВ "ТЕДІС Україна", а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям.

Аналіз наданої інформації дав Комітетові підстави для висновку, що починаючи з 01.01.2011, обсяги реалізації сигарет виробниками на користь TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (пізніше перейменоване на ТОВ "ТЕДІС Україна") почали стрімко зростати.

Комітет вказав, що раптова зміна структури ринку первинного продажу виробниками сигарет (зазначена в розділі 4.2 Рішення) стала можливою завдяки проведенню на цьому ринку TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (пізніше перейменоване на ТОВ "Тедіс Україна") та іншими суб`єктами господарювання певних організаційних дій.

Так, ТОВ "Тедіс Україна" збільшило зареєстровані місця зберігання тютюнових виробів (ліцензованих складів), раптово збільшило штатний чисельний склад працівників, збільшило зареєстровані транспортні засоби.

Стосовно дій оптових покупців, то Комітет зазначив, що виробники протягом 2010 - 2011 років реалізовували сигарети не тільки ТОВ "ТЕДІС Україна", а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям, однак, одночасно з нарощуванням TOB "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 р. - ТОВ "ТЕДІС Україна") своєї ринкової частки до виробників протягом 2010 - 2011 років надходять численні листи від інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів щодо припинення договорів поставки або щодо дострокового виходу з тютюнового бізнесу; при цьому листи, які надсилалися такими суб`єктами господарювання виробникам, мають нехарактерну схожість між собою та були надіслані майже в один часовий проміжок, коли обсяги реалізації сигарет виробниками ТОВ "ТЕДІС Україна" почали стрімко зростати.

23.11.2011 рішеннями №№ 697-р, 698-р, 699-р, 700-р про надання дозволів на концентрацію та рішеннями №№701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії Комітет надав компанії "Megapolis" (м. Нікосія, Кіпр), яка була пов`язана відносинами контролю з ТОВ "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (на сьогодні - ТОВ "ТЕДІС Україна"), дозволи на набуття контролю над частиною суб`єктів господарювання - оптових покупців тютюнових виробів, а саме: товариством з обмеженою відповідальністю "Донбаська Логістична Група", товариством з обмеженою відповідальністю "Східно-логістична група", малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Лія", малим підприємством у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Кортес", товариством з обмеженою відповідальністю "Тютюн Дистрибьюшн", товариством з обмеженою відповідальністю науково - виробничого підприємства "Енерготехніка", товариством з обмеженою відповідальністю "Українська Тютюнова Компанія-КР", товариством з обмеженою відповідальністю "Колумб Плюс", товариством з обмеженою відповідальністю "Колумб", фізичною особою - громадянином України ОСОБА_1 .

Як наслідок, починаючи з 2013 року, виробники стали продавати всі вироблені ними сигарети єдиному для всіх та практично єдиному дистриб`ютору, який залишився на ринку первинного продажу виробниками сигарет, - TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (з 2016 - ТОВ "ТЕДІС Україна").

Комітет у Рішенні зазначив, що незважаючи на налагоджену довгострокову співпрацю і сталий характер відносин між виробниками та дистриб`юторами та на стрімку зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний після 2010 року у зв`язку з виходом на ринок первинного продажу виробниками сигарет TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (з 2016 р. - ТОВ "ТЕДІС Україна"), жодним із Виробників не було вчинено будь-яких дій принаймні, щодо з`ясування причин виходу інших дистриб`юторів із ринку первинного продажу виробниками сигарет або припинення дії укладених договорів. Ураховуючи зазначене, така ситуація виглядає такою, що не відповідає усталеним стосункам між партнерами.

Відсутність будь-якого реагування виробників, у тому числі в межах Української асоціації виробників сигарет "Укртютюн", щодо прогнозування та перспектив, на дії TOB "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 р. - ТОВ "ТЕДІС Україна") стосовно здійснених концентрацій та на дії інших учасників ринку щодо їх виходу з ринку первинного продажу виробниками сигарет, що призвело до стрімкої (протягом одного року) зміни структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монополізований, за висновками Комітету, підтверджується поінформованістю та погодженістю поведінки щодо зміни структури ринку між виробниками і ТОВ "ТЕДІС Україна.

Крім того, у Рішенні зазначено, що за результатами розслідування у справі № 126-26.13/28-16 Комітетом прийнято рішення від 16.12.2016 № 551-р (далі - Рішення № 551-р), яким визнано, що ТОВ "ТЕДІС Україна" (до 24.05.2016 - товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна") за період з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет у територіальних межах України і зловживало своїм монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання, що призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ "ТЕДІС Україна" - оптових і роздрібних торгівців.

У Рішенні № 551-р Комітет дійшов, зокрема, таких висновків: виробники сигарет, а саме: ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки", здійснюючи реалізацію сигарет власного виробництва самостійно та/або через юридичних осіб, з яким вони є єдиними суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону, мають значні обсяги виробництва сигарет: протягом 2013 - вересня 2015 року - понад 99 % сукупного обсягу виробництва сигарет в Україні (п. 62 Рішення № 551-р); починаючи з 2013 року, понад 99 відсотків сигарет, вироблених в Україні, Виробники реалізують виключно ТОВ "ТЕДІС Україна" (п. 70 Рішення № 551-р); жоден із суб`єктів господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", починаючи з 2013 року, не мав можливості придбати сигарети Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В.А.Т. безпосередньо у виробників (п. 72 Рішення № 551-р).

Рішення № 551-р було оскаржене ТОВ "ТЕДІС Україна" у судовому порядку (справа №910/3047/17), однак, висновок Комітету про наявність у ТОВ "ТЕДІС Україна" монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет з 2013 року по вересень 2015 року, із часткою 99,43 %, залишено судами без змін (постанова Верховного Суду від 19.06.2018 є остаточною, набрала законної сили й оскарженню не підлягає).

Тобто, рішенням Комітету №551-р встановлено, що ТОВ "ТЕДІС Україна" вже принаймні із січня 2013 року займало фактично монопольне становище на ринку дистрибуції сигарет, будучи єдиним покупцем сигарет у виробників.

Досліджуючи дії виробників протягом 2012-2015 років, Комітетом у рішенні встановлено таке.

При функціонуванні ринку раптова зміна його структури, як правило, відбувається під впливом державного регулювання або зовнішніх факторів. Зміна під впливом поведінки гравців ринку, як правило, має більш тривалий поступовий характер. На ринку первинного продажу виробниками сигарет зміни мали стрімкий характер. Така зміна структури ринку в цьому випадку відбулася внаслідок переходу Виробників із системи роботи з багатьма дистриб`юторами на роботу з одним дистриб`ютором, єдиним для всіх конкуруючих Виробників. Обізнаність Виробників та погодженість їх дій з ТОВ "ТЕДІС Україна" підтверджується таким:

- вихід на ринок первинного продажу виробниками сигарет нового гравця, з відсутньою відповідною діловою репутацією (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10 - 15 відсотків), досвідом роботи на цьому ринку, масовий вихід із ринку первинного продажу виробниками сигарет наявних дистриб`юторів протягом короткого періоду часу, а саме з червня 2010 по грудень 2011 року;

- відсутність реагування на ці події Виробників, хоча дистрибуція є надзвичайно важливою ланкою руху сигарет до споживача, враховуючи значну кількість підприємств роздрібної торгівлі та їх місцезнаходження по всій території України;

- стрімке збільшення частки ТОВ "ТЕДІС України" на відповідному ринку.

За таких умов наступним кроком з метою закріплення структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з одним дистриб`ютором є підвищення бар`єрів доступу на такий ринок для нових дистриб`юторів, зокрема від Виробників.

Як встановлено Комітетом, інші суб`єкти господарювання (оптові й роздрібні торгівці) неодноразово зверталися до Виробників із пропозиціями розглянути можливість співпраці щодо прямих поставок сигарет без посередників і дистриб`юторів, за результатами розгляду яких отримували відповіді від виробників щодо необхідності надання документів, проведення обговорень, зустрічей, переговорів. При цьому, як зазначено в Рішенні № 551-р, на 16 грудня 2016 року (дата прийняття Комітетом Рішення № 551-р) жодним із Виробників не було укладено жодного прямого договору на придбання / реалізацію сигарет із жодним іншим суб`єктом господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС Україна" (п. 118 Рішення № 551-р).

Як встановлено в Рішенні № 551-р (п.п. 111 - 121), найсуттєвішим бар`єром для вступу інших, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", учасників на ринок дистрибуції сигарет є обмеження, пов`язані з необхідністю відповідати вимогам до дистриб`ютора(ів), які висувають Виробники.

Так, кожен із Виробників висуває до потенційних покупців (дистриб`юторів) вимоги (критерії), які суттєво не відрізняються між собою, зокрема: (пряма) поставка (доставка) сигарет не тільки у великі міста, а й у селища міського типу та села; закупівля сигарет в обсягах, визначених Виробником(ами); наявність стабільного фінансового стану, можливість придбавати сигарети за попередньою оплатою, надання банківської гарантії, відстрочка платежу контрагентам; наявність складських приміщень, що забезпечують якісне (без змін споживчих характеристик) зберігання сигарет; проведення логістичних операцій, сканування, відвантаження; наявність власних чи орендованих транспортних засобів; обов`язок щодо створення резервного запасу сигарет на складах (безперебійність дистрибуції); надання інформації Виробникам щодо обсягів реалізації сигарет з метою планування подальшого виробництва; здійснення обліку руху сигарет для зменшення незаконної торгівлі.

Виходячи зі змісту вимог (критеріїв), Комітет дійшов висновків, що Виробники надають дистрибуційній складовій статус першочергової та необхідної передумови для укладення Виробниками прямих договорів з іншими, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", суб`єктами господарювання. Виробники наділили ТОВ "ТЕДІС Україна" функцією єдиного дистриб`ютора сигарет та фактично відмовили в безпосередньому доступі до вироблених ними сигарет всім іншим суб`єктам господарювання (оптовим і роздрібним торгівцям). Інші суб`єкти господарювання - оптові й роздрібні торгівці - обмежені у прямому доступі до придбання сигарет безпосередньо у Виробників, змушені їх придбавати у ТОВ "ТЕДІС Україна" (або навіть у його покупців) і є повністю економічно залежними від нього.

Отже, починаючи з 2013 року, понад 99 відсотків вироблених в Україні сигарет Виробники реалізують виключно ТОВ "ТЕДІС Україна", завдяки чому саме ТОВ "ТЕДІС Україна" визначає умови подальшого обороту сигарет для учасників кожної ланки ланцюга каналів збуту сигарет.

За наслідками проведеного Комітетом розслідування останній зазначив, що до 58 % сигарет Виробників від загального обсягу їх реалізації було у 2015 році реалізовано ТОВ "ТЕДІС Україна" на території своїх магазинів і магазинів- складів, без їх фактичної доставки транспортом ТОВ "ТЕДІС Україна" у віддалені села і селища, усупереч вимозі, яку всі без винятку Виробники висувають до потенційних дистриб`юторів, а саме: можливість здійснення (прямої) поставки (доставки) сигарет не тільки у великі міста, а й у віддалені райони (селища міського типу та села).

Враховуючи наведене, ТОВ "ТЕДІС Україна" не відповідає одному з основних критеріїв, які Виробники висувають до потенційних дистриб`юторів (і через невідповідність яким жоден інший суб`єкт господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС Україна", не має можливості придбавати сигарети безпосередньо у виробників), а саме, ТОВ "ТЕДІС Україна" не виконує функцій дистриб`ютора в частині поставки сигарет Виробників до роздрібних точок продажу по всій території України (включно з найвіддаленішими населеними пунктами).

Зазначені вище обставини, які було встановлено під час розслідування справи № 126- 26.13/28-16 і відображено в Рішенні № 551-р, вказують на: скорочення кожним Виробником протягом 2012 - 2013 років кількості прямих контрактів (договорів поставки, дистриб`юторських договорів) на реалізацію сигарет до одного (ТОВ "ТЕДІС Україна"), єдиного для всіх Виробників, які є конкурентами, внаслідок чого ТОВ "ТЕДІС Україна" з 2013 року стало монополістом на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет (із часткою понад 99 %); встановлення Виробниками схожих критеріїв до потенційних покупців (у т.ч. поставка (доставка) сигарет у віддалені райони), яким не відповідає жоден із суб`єктів господарювання, внаслідок чого жоден інший суб`єкт господарювання не може вийти на ринок дистрибуції сигарет та/або придбавати сигарети безпосередньо у Виробників, а змушений купувати їх у ТОВ "ТЕДІС Україна" (або у його покупців); невідповідність (часткову) самого ТОВ "ТЕДІС Україна" критеріям, встановленим Виробниками до покупців (дистриб`юторів), та невиконання (неповне виконання) ним своїх дистриб`юторських функцій (продаж до 58 % обсягу сигарет без жодної доставки покупцям, шляхом самовивозу або вроздріб), одностороннє (без погодження з покупцями) застосування ТОВ "ТЕДІС Україна" обмежень реалізації обсягів замовлених сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, без уваги до цього Виробників.

Отже, Виробники, працюючи з єдиним та спільним для всіх них дистриб`ютором (TOB "ТК "Мегаполіс-Україна") (з 24.05.2016 - ТОВ "ТЕДІС Україна"), добровільно відмовились від конкуренції між собою за дистриб`ютора, самостійно зробивши себе повністю залежними від єдиного для всіх Виробників дистриб`ютора, який завдяки цьому одержав монопсонічну ринкову владу щодо Виробників. При цьому Виробники сформулювали та виставляють вимоги до дистриб`юторів, яким не відповідає жоден із суб`єктів господарювання, включно з ТОВ "ТЕДІС Україна", створивши тим самим штучний бар`єр виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання - потенційних дистриб`юторів.

З 2014 року Комітетом надано Виробникам та TOB "ТК "Мегаполіс Україна" рекомендації від 11.11.2014 № 31-рк щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин із реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції; надано ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПРАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ПРАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" рекомендації від 29.09.2015 № 15-рк щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умови (зокрема, вимоги, критерії, процедури, строки) відбору контрагентів серед суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів; прийнято рішення від 16.12.2016 № 551-р, яким визнано, що з 2013 року по вересень 2015 року (включно) ТОВ "ТЕДІС Україна" займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет та зловживало ним.

Незважаючи на обізнаність Виробників щодо визнання Комітетом ТОВ "ТЕДІС Україна" монополістом, застосування заходів відповідальності за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, усвідомлюючи негативні наслідки зловживання ТОВ "ТЕДІС Україна" для конкуренції, ущемлення інтересів оптових і роздрібних торгівців, декларуючи принципи беззаперечного і сумлінного дотримання міжнародних комплайєнс стандартів (включаючи обов`язкові рішення органів державної влади), виробники свідомо продовжували здійснювати первинний продаж сигарет виключно ТОВ "ТЕДІС Україна" і утримувалися від дій, спрямованих на покращення / розвиток конкурентного середовища / усунення негативних наслідків / бар`єрів / зменшення негативного впливу ринкової влади ТОВ "ТЕДІС Україна" на оптових і роздрібних торговців.

З урахуванням того, що зловживання ТОВ "ТЕДІС Україна" полягало в тому числі в обмеженні обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, такі дії виробників не є характерними для ринкової конкурентної поведінки, коли кожен учасник-конкурент зацікавлений в ефективності збуту свого товару по кожному каналу реалізації від виробника - через дистриб`ютора / оптовика / роздріб - до кінцевого споживача.

Отже, динаміка дій ТОВ "ТЕДІС Україна" із стрімкого нарощування ринкової частки негайно після виходу у 2010 році на конкурентний за своєю структурою ринок первинного продажу виробниками сигарет, що підтверджується повною впевненістю у відсутності протидії наявних на ринку первинного продажу виробниками сигарет конкурентів та Виробників; стрімке збільшення обсягів реалізації Виробниками сигарет саме ТОВ "ТЕДІС Україна", що призвело до фактично повної монополізації ТОВ "ТЕДІС Україна" ринку первинного продажу виробниками сигарет найпізніше із січня 2013 року; відсутність будь-якої реакції Виробників чи Асоціації у відповідь на швидку фундаментальну зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний у січні 2013 року (виникнення єдиного (монопсонічного) покупця сигарет, від якого Виробники є повністю залежними); висунення Виробниками вимог до потенційних дистриб`юторів, які є завищеними і не виконуються у тому числі ТОВ "ТЕДІС Україна", а також продовження, незважаючи на жодні обставини, співпраці щодо реалізації переважної більшості всіх вироблених сигарет саме з ТОВ "ТЕДІС Україна", - усі ці обставини в сукупності свідчать про узгодженість дій Виробників, які свідомо відмовилися від конкуренції за дистриб`ютора, та ТОВ "ТЕДІС Україна", спрямованих на набуття та збереження монопольного становища ТОВ "ТЕДІС Україна" як єдиного покупця сигарет у Виробників і недопущення виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів.

За наслідками дослідження впливу антиконкурентних узгоджених дій Виробників та ТОВ "ТЕДІС Україна" на ринок первинного продажу виробниками сигарет, Комітет зазначив наступне.

За умов наявності на ринку первинного продажу виробниками сигарет одного дистриб`ютора з однаковими умовами реалізації сигарет роздрібним покупцям та наявності максимально роздрібних цін (далі - МРЦ) структура формування ціни для виробників стає прозорою, що дозволяє їм знизити рівень цінової конкуренції між собою.

Проте, Комітетом встановлено, що система дій та зобов`язань, які відповідачі створили та взяли на себе, свідчила про те, що Виробники, почавши у 2012 році працювати з єдиним для всіх дистриб`ютором - ТОВ "ТК "Мегаполіс - Україна" (пізніше перейменований на ТОВ "ТЕДІС Україна"), змогли, незважаючи на падіння виробництва, підвищувати ціни на сигарети власного виробництва та зберегти свої ринкові частки.

Набуття ТОВ "ТЕДІС Україна" статусу єдиного для всіх Виробників дистриб`ютора забезпечило суттєве підвищення прибутковості його основної діяльності, про що свідчать дані його фінансової звітності (п. 174 - 175 Рішення № 551-р).

Оцінюючи антиконкурентний вплив узгоджених дій на ринок у цілому, Комітет зазначив, що дії Виробників та ТОВ "ТЕДІС Україна" призвели до усунення конкуренції за дистриб`ютора між Виробниками, встановлення та подальшого збереження (штучного підтримання) монопольного становища ТОВ "ТЕДІС Україна" на ринку дистрибуції сигарет шляхом обмеження доступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання (покупців).

Одним із наслідків підтримання монопольного становища ТОВ "ТЕДІС Україна" є відсутність конкуренції на рівні дистриб`юторів (оптових торгівців), які, у разі наявності конкуренції, маючи різні умови здійснення господарської діяльності (зокрема різні обсяги закупівлі і реалізації сигарет, різні знижки від виробників, різні витрати тощо), були б змушені конкурувати між собою при встановленні своєї ціни реалізації на сигарети для покупців (у межах МРЦ).

З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, з яким погодився місцевий господарський суд, що дії ТОВ "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" разом із ПРАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом із ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом із ПРАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки", а також ТОВ "ТЕДІС Україна", які полягають у погодженій поведінці, а саме в підтриманні Виробниками договірних відносин із поставки (дистрибуції) сигарет лише з ТОВ "ТЕДІС Україна" як єдиним (спільним) для всіх Виробників дистриб`ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет та створенні й підтриманні штучних бар`єрів вступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет для інших суб`єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів із потенційними дистриб`юторами, яким не відповідає і ТОВ "ТЕДІС Україна", що унеможливлює вихід на ринок інших дистриб`юторів, є порушенням, передбаченим п. 5 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання (покупців).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідності до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно із п. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) (частина перша статті 7 вказаного Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Згідно з ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції. Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (абз. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців (п. 5 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів; усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В силу ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку;

Відповідно до ч. 1 ст. 59 вказаного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В силу п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (п. 23 Правил).

При доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 29 Правил).

У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (п. 32 Правил).

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В силу ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74ГПК України).

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої установлено ці обставини, якщо інше не установлено законом (ч. 4 ст. 75 ГПК України).

В силу ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ст. 77 ГПК України).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Предметом розгляду у даній справі є Рішення Антимонопольного комітету від 10.10.2019 №697-р (в частині, що стосується позивачів).

Разом з тим це рішення АМК вже було предметом судового оскарження у справі №910/17891/19 в частині, що стосується ТОВ "ТЕДІС Україна".

З наявних матеріалів справи № 910/17723/19 апеляційний суд встановив, що, як і у справі №910/17891/19, АМК обґрунтував кваліфікацію дій виробників, в т. ч. позивачів, і ТОВ "ТЕДІС Україна" за ознакою групи лише на підставі вертикального контролю за виробниками з боку материнських компаній. Внаслідок чого дійшов висновку про наявність чотирьох груп (групи компаній: Філіп Морріс; Джей Ті; Імперіал Тобакко; Бритіш Американ Тобакко) і ТОВ "ТЕДІС Україна", які, на його думку, вчинили порушення на ринку первинного продажу сигарет у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на цей ринок.

При цьому дії ТОВ "ТЕДІС Україна" кваліфіковані як самостійні.

Під час розгляду справи №910/17891/19 Верховним Судом встановлено, що за висновками АМК первинний продаж сигарет здійснюється виробниками. АМК не звинувачував ТОВ "ТЕДІС Україна" у тому, що воно перебуває у відносинах контролю з виробниками; посилання на вчинення порушення ТОВ "ТЕДІС Україна" у співучасті з продавцями Рішення АМК не містить; ТОВ "ТЕДІС Україна" не входить до складу жодної групи, визначеної Рішенням АМК; фактичних обставин щодо об`єктивної сторони порушення з боку ТОВ "ТЕДІС Україна" (які саме неправомірні дії та за яких обставин вчинено саме цим Товариством) Рішення АМК не містить.

Системний правовий аналіз норм Конституції України щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності (стаття 61), Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо завдань та повноважень АМК, Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо меж його застосування свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття "група суб`єктів господарювання".

Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.

У такому випадку відносини контролю в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої вказаним Законом .

Установлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.

Особи, не причетні до порушення, включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.

При цьому кожен з установлених учасників групи юридичних та/або фізичних осіб (у тому числі й той, що здійснює контроль за іншими, сприяє його вчиненню та/або отримує чи може отримати переваги), які вчинили діяння, яке призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, підлягає притягненню до відповідальності в установленому законом порядку.

Разом з тим особи, які не вчиняли порушення безпосередньо та не входили до складу відповідної групи, притягненню до відповідальності за вчинення такого порушення не підлягають.

У вказаній вище постанові Верховний Суд наголошує, що саме так реалізується характерний для підприємства з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції принцип автономності дій на ринку. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.

Крім того колегія суддів бере до уваги те, що згідно з частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень АМК та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами;

- проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб`єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

За приписами п.п. 23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

АМКУ у межах справи № 126-26.13/28-16 (Рішення № 551-р) дослідив ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013року до вересня 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет позивачем. Зазначене стало підставою для початку розгляду справи №126-26.13/18-17 (Рішення № 697-р).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, Рішення АМКУ № 697-р складено на підставі Рішення № 551-р та Рекомендацій № 31-рк без збору та аналізу первісних доказів щодо фактичних обставин справи, що не відповідає згаданим вимогам законодавства стосовно розгляду АМК справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань на підставі всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, з посиланням на відповідні докази.

Так, як вбачається зі змісту оспорюваного в даній справі Рішення №697-р, АМКУ посилається як на встановлені і доведені обставини, що досліджувались при прийнятті Рішення №551-р та під час розгляду справи №143-26.13/124-14, за результатами якої прийняті Рекомендації від 11.11.2014 № 31-рк (зокрема, п. п. 75-77, 80, 81, 84, 85, 88-90, 125, 127, 133 Рішення №697-р).

Водночас АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів.

Чинне законодавство не містить норм, які надавали б преюдиціальний характер рішенням та рекомендаціям АМКУ з інших справ і звільняли б органи АМКУ від обов`язку доказування обставин порушення та власних висновків у кожній справі.

Рішення АМКУ з інших справ безпосередньо не містять фактичних даних щодо певних обставин справи та мають похідний характер від первісних доказів, а тому й не можуть замінити їх.

Використання обставин, встановлених АМКУ у справах № 143-26.13/124-14 та № 126-26.13/28-16, як таких, що не потребують доказування та повторного їх доведення органами АМК, є помилковим, оскільки не ґрунтуються на приписах чинного законодавства.

Про помилковість таких посилань зазначив Верховний Суд у постанові від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.

А отже місцевий суд безпідставно застосував до спірних правовідносин обставини, які були встановлені Рішенням № 551, оскільки це рішення не є належним доказом, адже не має для позивачів преюдиціального характеру.

Також місцевий суд, розглядаючи справу № 910/17623/19, дійшов необґрунтованих висновків про те, що зміна структури ринку, включаючи зростання ринкової частки ТОВ "ТЕДІС Україна" і стверджуване АМК набуття ТОВ "ТЕДІС Україна" монопольного становища на ринку дистрибуції сигарет, не може бути пояснено інакше, ніж узгодженістю дій виробників. Як вбачається з матеріалів справи, АМКУ не дослідив обставин, які свідчать про наявність інших об`єктивних причин зміни структури ринку. Зокрема, такі зміни були зумовлені численними поглинаннями ТОВ "ТЕДІС Україна" інших дистриб`юторів, в тому числі з дозволів самого АМКУ, чому місцевий суд оцінки не надав.

За відсутності встановлення безпосереднього вчинення позивачами названого порушення та за відсутності звинувачення позивачів з боку АМК у співучасті з дистриб`юторами у складі групи, застосування до позивачів приписів п. 5 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 та ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є необґрунтованим. Висновок місцевого господарського суду щодо правомірності притягнення позивачів до відповідальності за визначене АМК порушення є помилковим.

Разом з цим місцевим господарським судом залишено поза увагою те, що АМКУ посилаючись на Рішення № 551-р, безпідставно вказав, що позивачі та інші виробники створювали штучні бар`єри іншим дистриб`юторам у доступі на ринок. Такі висновки свідчать про неповне з`ясування всіх обставин справи, оскільки у матеріалах справи відсутні належні докази того, що позивачі створювали такі бар`єри.

В силу вимог чинного законодавства АМКУ зобов`язаний здійснювати повне, об`єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення. При цьому не є допустимим покладення в основу рішення АМКУ висновків, викладених у інших справах, які ґрунтуються на певних доказах, без наведення та дослідження цих доказів безпосередньо у справах, що розглядаються.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що прийняті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом залишено поза увагою, що Рішення № 551-р стосується іншого ринку (дистрибуція сигарет) і в розгляді Комітетом відповідної справи виробники (в т. ч. позивачі у справі №910/17723/19) участі не брали.

Розглядаючи справу № 910/17891/19, Верховний Суд зокрема відзначив, що, приймаючи Рішення № 697-р, Комітет не дослідив з належною повнотою часові та географічні межі ринку і склад учасників (ринок первинного продажу досліджувався за період з 2010 до 2016 року; Рішенням № 551-р охоплювалися 2013-2015 роки; у 2014 році змінилися межі території господарювання та суб`єктний склад учасників ринку).

Також Верховний Суд констатував, що АМК не з`ясовано причини виходу в 2010-2011 роках з ринку інших дистриб`юторів, тоді як за висновком Комітету ТОВ "ТЕДІС Україна" не здійснювало відповідної діяльності в Україні, а з листопада 2011 року до листопада 2011 року отримувало від АМК дозволи на концентрацію.

Вказані обставини у сукупності свідчать про істотну неповноту дослідження Комітетом обставин справи.

Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМКУ не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

У свою чергу, неповнота дослідження обставин справи місцевим судом, як і неправильне застосування ним норм процесуального права (статті 74, 86 ГПК України щодо обов`язку доказування та оцінки доказів; пункти 23, 32 Правил стосовно обов`язку органів АМКУ проводити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи на підставі аналізу належних доказів), призвели до необґрунтованого застосування ним і норм матеріального права (пункт 5 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50 Закону № 2210).

Доводи АМКУ викладені у відзиві на апеляційну скаргу щодо меж повноважень останнього, стандартів доказування, доведеності та правильності висновків Рішення АМКУ вказаних вище висновків апеляційного господарського суду не спростовують та не можуть бути визнані належним обґрунтуванням прийнятого АМКУ Рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Пунктом 2 ч. 1 ст.275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Враховуючи встановлені вище обставини колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що з огляду на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильне застосування норм матеріального і процесуального права рішення АМКУ підлягає визнанню недійсним у відповідній частині, що стосується позивачів, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову у повному обсязі.

Судові витрати.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позову до суду першої інстанції та за подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції покладаються на відпловідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/17623/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/17623/19 скасувати.

3. Прийняти у справі нове рішення, яким позов Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" до Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.

4. Визнати недійсними пункти 1, 5, 6, 11 рішення Антимонопольного комітету України № 697-р від 10.10.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" та Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна".

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45) на користь Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" (ідентифікаційний код 14372142, адреса: 39605, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. 1905 Року, буд. 19) 7684,00 грн судового збору за подання позовної заяви.

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45) на користь Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" (ідентифікаційний код 19345204, адреса: 04070, м. Київ, вул. Спаська, буд. 30А) 7684,00 грн судового збору за подання позовної заяви.

7. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45) на користь Публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" (ідентифікаційний код 14372142, адреса: 39605, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. 1905 Року, буд. 19) 11 526,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45) на користь Приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" (ідентифікаційний код 19345204, адреса: 04070, м. Київ, вул. Спаська, буд. 30А) 11 526,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

9. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.

10. Матеріали справи №910/17623/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 12.04.2021 .

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

Т.П. Козир