Постанова

від 19.06.2009 по справі 2а-4254/09/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТ ИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна , 4/6, тел. 278-43-43

Вн. № 1/114

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08:35

19.06.2009 р. № 2а -4254/09/2670

За позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Перша інвест иційна спілка"

до Національної комісії з пи тань регулювання зв'язку Укр аїни (НКРЗ)

про визнання нечинним рішення №1473 від 23.04.09р.

Судова колегія у складі:

Головуючий суддя О.В.Бачун

судді В.А.Донець, А.Б.Федорчу к

Секретар Р.М.Рисик

Представники:

Від позивача: Мажар Л.С. - п/к (дов. від 29.04.09 р. №30/4-09)

Від відповідача: не з'яв. вдр уге

Обставини справи:

Позовні вимоги заяв лені про визнання нечинним р ішення Національної комісії з питань регулювання зв' яз ку України від 23.04.09 р. №1473, яким ан ульовано ліцензію від 05.12.08 р. №57 18 на користування радіочасто тним ресурсом України для ра діозв' язку у системі переда вання даних з використанням шумоподібних сигналів, видан у ТОВ «Перша інвестиційна сп ілка»(34240102), у зв' язку з тим, що л іцензіат з власної вини не ро зпочав користування радіоча стотним ресурсом, зазначеним у ліцензії, у визначені в ліце нзії терміни, заборону на май бутнє анульовувати чи іншим чином припиняти дію ліцензії позивача.

В судовому засіданні 19.06.09 р. оголошено резолютивну части ну постанови про часткове за доволення позовних вимог.

Ознайомившись з матеріала ми справи, заслухавши поясне ння представників сторін, су д, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Перша інвестиційна с пілка" 05.12.08 р. отримало ліцензію на користування радіочастот ним ресурсом України №5718 (широ космуговий радіодоступ - рад іозв'язок у системі передава ння даних з використанням шу моподібних сигналів), у зв'язк у з переоформленням ліцензії №5705 від 13.11.08 р. на підставі п. 2 ч. 1 с т. 34 Закону України "Про радіоч астотний ресурс України" (змі на місцезнаходження юридичн ої особи).

Згідно ліцензійних умов по чаток користування визначен ий груднем 2008 р., повне освоєння - вересень 2009 р., термін переофо рмлення одержавних дозволів на експлуатацію РЕЗ - травень 2009 р.

У квітні 2009 р. Державною інсп екцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України проведено по запланову перевірку ТОВ "Пер ша інвестиційна спілка".

Згідно акту перевірки доде ржання вимог законодавства у сфері користування радіочас тотним ресурсом України від 10.04.09 р. №348/01/07.1-1 встановлено, що ста ном на день проведення перев ірки позивач не звертався до ДП "УДЦР" з заявами стосовн о отримання висновків щодо Е МС та дозволів на експлуатац ію РЕЗ згідно отриманої ліце нзії. Телекомунікаційні посл уги з використанням радіочас тотного ресурсу згідно ліцен зії №5718 від 05.12.08 р. не надаються. Т ОВ "Перша інвестиційна спілк а" не розпочато користування РЧР (радіочастотний ресурс) У країни в зазначених у ліценз ії №5718 від 05.12.08 р. регіонах. ТОВ "Пе рша інвестиційна спілка" не д отримується термінів початк у користування РЧР України з а ліцензією №5718 від 05.12.08 р. (почат ок користування - грудень 2008 ро ку), що є порушенням п. 2 особлив их умов ліцензії №5718 від 05.12.08 р. т а п. 4.1.11 Ліцензійних умов корис тування радіочастотним ресу рсом України, затверджених р ішенням НКРЗ від 19.08.05р. №53.

На підставі зазначеного а кту рішенням від 23.04.09 р. №1473 Націо нальної комісії з питань рег улювання зв'язку України ану льовано ліцензію №5718 від 05.12.08 р. Т ОВ "Перша інвестиційна спілк а", у зв'язку з тим, що ліцензіат з власної вини не розпочав ко ристування радіочастотним р есурсом, зазначеним у ліценз ії, у визначені в ліцензії тер міни, згідно п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону У країни "Про радіочастотний р есурс України".

Позивач - ТОВ "Перша інве стиційна спілка" - вважає зазн ачене рішення незаконним та просить його скасувати з так их підстав.

Викладений в акті та оскарж уваному рішенні висновок про те, що ліцензіат з власної вин и не розпочав користування р адіочастотним ресурсом, зазн аченим у ліцензії, у визначен і в ліцензії терміни, не відпо відає дійсності та суперечит ь умовам ліцензії, п. 3.4 Ліцензі йних умов, ст. 3 Закону України "Про радіочастотний ресурс У країни", оскільки з самої ліце нзії слідує, що початком кори стування радіочастотним рес урсом за ліцензією для позив ача буде сплив гранично відв еденого для нього терміну пе реоформлення одержавних доз волів на експлуатацію РЕЗ - тр авень 2009 р.

Позивач вважає, що робити ви сновки про порушення у квітн і 2009 р. позивачем початку корис тування радіочастотним ресу рсом за ліцензією є передчас ним.

Позивач 25.12.08 р. звернувся до Д П "УДЦР" (Український державни й центр радіочастот), що надає висновки ЕМС та дозволи на ек сплуатацію РЕЗ (радіоелектро нний засіб), з проханням призу пинити розгляд заяв про вида чу висновків щодо ЕМС (електр омагнітна сумісність) в інши х регіонах України у зв'язку з переоформленням ліцензії на користування РЧР, однак заяв а не була розглянута. За таких обставин твердження про те, щ о позивач як ліцензіат з влас ної вини не розпочав користу вання радіоресурсом, не відп овідають дійсності.

Також позивач посилається на ч. 2 п. 4.1.8 Ліцензійних умов, зг ідно яких термін початку кор истування радіочастотним ре сурсом визначений як шість м ісяців з дати оформлення ліц ензії. У разі, якщо ліцензія пе редбачає користування радіо частотним ресурсом для першо го регіону - шість місяців з да ти оформлення ліцензії, для д ругого - вісім і так далі з інт ервалом два місяці.

Отже, відповідач не врахува в цього, чим звузив право пози вача на початок користування РЧР протягом шести місяців з дати оформлення ліцензії, то бто, з 05.12.08 р. по 05.06.09 р.

Відповідач - Національн а комісія з питань регулюван ня зв'язку України - проти задо волення позовних вимог запер ечила з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 38 Зако ну України "Про радіочастотн ий ресурс України" ліцензія н а користування радіочастотн им ресурсом України анулюєть ся у разі, якщо користувач з вл асної вини не розпочав корис тування радіочастотним ресу рсом, визначеним у ліцензії, у визначені у ліцензії термін и.

Відповідно до п. 3.4 Ліцензійн их умов користування радіоча стотним ресурсом України, за тверджених рішенням НКРЗ від 19.08.05 р. №53, датою початку користу вання РЧР України є дата отри мання першого дозволу на екс плуатацію РЕЗ.

Також відповідач зазначає , що з дати видачі ліцензії у 2006 р. термін початку користуван ня РЧР України для позивача п ереносився тричі і загалом б ув перенесений на термін біл ьш ніж два роки, але користува ння РЧР України так і не було р озпочато.

Під час проведення перевір ки встановлено, що станом на 10 .04.09 р. позивач не отримав жодно го дозволу на експлуатацію, і , крім того, не звертався за от риманням таких дозволів до Д П "УДЦР".

Жодних зауважень до акту п редставниками позивача не на дано.

Висновок позивача про те, що терміном початку користуван ня РЧР України для нього є тер мін переоформлення одержавн их дозволів на експлуатацію РЕЗ, суперечить п. 3.4 Ліцензійн их умов, ст. 33 Закону України "Пр о радіочастотний ресурс Укра їни", а також матеріалам справ и, оскільки у ліцензії встано влено наступні строки: почат ок користування - грудень 2008 р., повне освоєння - вересень 2009 р. , переоформлення одержаних д озволів на експлуатацію РЕЗ - травень 2009 р.

Таким чином, термін переофо рмоення одержаних дозволів Р ЕЗ не може визначати термін п очатку користування, оскільк и той встановлений окремо.

Як випливає з самої назви "т ермін переоформлення одержа них дозволів на експлуатацію РЕЗ" він встановлює термін пе реоформлення вже одержаних с уб'єктом господарювання дозв олів у зв'язку з переоформлен ням ліцензії, і жодним чином н е впливає на встановлений ок ремо термін початку користув ання РЧР України.

Щодо факту направлення лис та позивачем до ДП "УДЦР" від 25 .12.08 р., то надсилання зазначено ї заяви про призупинення роз гляду його заяв про видачу ви сновків щодо ЕМС та призупин ення після 29.12.08 р. їх розгляду не вплинуло і не могло вплинути на отримання дозволів позив ачем у межах встановленого т ерміну початку користування РЧР України, оскільки отрима ння ним дозволу на експлуата цію РЕЗ протягом трьох днів б уло фізично неможливо.

Жоден виданий висновок щод о ЕМС не може розглядатися як початок користування РЧР Ук раїни і не дає права на експлу атацію РЕЗ.

Згідно акту перевірки пози вачу видано 15 висновків щодо Е МС, проте жодних дій для отрим ання дозволів на експлуатаці ю РЕЗ позивачем не здійснюєт ься.

Проаналізувавши матеріал и справи та пояснення предст авників сторін, суд дійшов ви сновку про те, що позовні вимо ги є обгрунтованими та підля гають до часткового задоволе ння з таких підстав.

Суд вважає, що при за стосуванні до позивача санк ції згідно із п.1 ч.2 ст. 38 Закону У країни «Про радіочастотний р есурс України»(анулювання лі цензії) на тій підставі, що лі цензіат (позивач) з власної ви ни не розпочав користування радіочастотним ресурсом, заз наченим у ліцензії, у визначе ні у ліцензії терміни, відпов ідач повинен був пересвідчит ися, чи дійсно є вина з боку по зивача (тобто свідомі умисні дії або бездіяльність повно важних осіб позивача, направ лені на невикористання РЧР у грудні 2008 року).

На думку суду, вини позивача у тому, що він не почав корист уватися радіочастотним ресу рсом, зазначеним у ліцензії, у грудні 2008 року, - немає.

Сторони не оспорюють, що п озивач своєчасно та в повном у обсязі сплачує щомісячний збір за користування радіоча стотним ресурсом України за регіони та смуги радіочастот , які зазначені в ліцензії №5718 в ід 05.12.2008 р., також згідно з надани ми висновками щодо ЕМС за ліц ензією №5125 від 05.07.2006 р. позивачем встановлено базові станції за адресами: м. Київ, вул. Олегі вська, 34 Б, м.Вінниця, пр-т 50-річч я Перемоги, 44, м.Вінниця, вул. Хм ельницьке шосе, 2.

Також позивач двічі переоф ормлював ліцензію у зв' язку із зміною місцезнаходження, проводив інші дії, які свідча ть про діяльність позивача, н аправлену на початок користу вання радіочастотним ресурс ом, це зокрема: листування з НК РЗ щодо тестових випробувань вказаних вище базових станц ій, продовження строку задія ння радіочастотного ресурсу (копії листів долучено до мат еріалів справи), отримані про тягом 2007 - 2008 років висновки ЕМ С на вказані базові станції, с ертифікація ввезеного з-за к ордону обладнання, замовлена та виготовлена документація сумісного санітарного паспо рту на радіотехнічний об' єк т за адресою м.Вінниця, пр-т 50-р іччя Перемоги, 44, а також зверн ення генерального директора позивача до ДП "УДЦР" для отри мання нових висновків ЕМС дл я отримання в наступному доз волів РЕЗ.

Той факт, що генеральний ди ректор позивача листом від 25.1 2.08 р. звернувся до ДП "УДЦР" з пр оханням призупинити розгляд заяви позивача про видачу ви сновків ЕМС не розцінюється судом як винні дії позивача, о скільки з пояснень сторін вб ачається, що для розгляду вка заної заяви позивач мав дода ти вже переоформлену ліценз ію, тобто ліцензію від 05.12.08 р. №5718 на користування радіочастот ним ресурсом України, яка бул а видана НКРЗ у зв' язку з пер еоформленням ліцензії №5705 від 13.11.2008 р. Станом же на дату зверне ння позивача до УДЦР із вказа ною заявою у позивача ще не бу ло переоформленої ліцензії в ід 05.12.2008 року №5718, без якої його за ява не розглядалася б.

ДП "УДЦР" надав позивачу офі ційну відповідь листом від 12.0 5.09 р. №11.2-08/7131, згідно якого заяву п озивача залишено без розгляд у з посиланням на рішення НКР З від 23.04.09 №1473 про анулювання ліц ензії.

Сторони не оспорюють, що без отримання нових висновків Е МС (взамін виданих за ліцензі єю №5125 від 05.07.06 р.), позивач не міг о тримати дозвіл РЕЗ - тобто д окумента, який згідно з п.3.4. Ліц ензійних умов свідчить про п очаток користування радіоч астотним ресурсом за ліценз ією.

Про необхідність отриманн я нових висновків ЕМС (взамін виданих за ліцензією №5125 від 05 .07.2006 р.) також свідчить зміст ч. 7 с т. 42 Закону України «Про радіо частотний ресурс України».

Необхідність додання до за яви на отримання висновків Е МС копії ліцензії слідує із ч .5 ст. 41 цього Закону, однак на ви моги суду надати докази отри мання позивачем ліцензії 05.12.08 року №5718 саме 5 грудня 2008 року дл я спростування твердження по зивача, що станом на 25.12.08 р. він щ е не отримав бланк цієї ліцен зії, відповідач надав лише ви тяг з журналу, за яким ліцензі я №5717 видана 05.12.08 р., але в журналі немає відмітки про вручення ліцензії уповноваженому пре дставнику позивача.

Згідно ст.71 ч.2 КАС України в а дміністративних справах про протиправність рішень, дій ч и бездіяльності суб'єкта вла дних повноважень обов'язок щ одо доказування правомірнос ті свого рішення, дії чи безді яльності покладається на від повідача, якщо він заперечує проти адміністративного поз ову.

Отже, відповідач заперечую чи проти вказаного позову, не довів переконливими доказам и факт отримання позивачем л іцензії від 05.12.08 р. №5718 саме 5 груд ня 2008 року, а не після 25 грудня 2008 року.

За таких обставин наступні дії відповідача щодо позбав лення позивача вказаної ліце нзії оспорюваним рішенням че рез фактичну неможливість не з вини позивача отримати ліц ензію у грудні 2008 року з тим, що б згідно ст.ст. 41, 43 Закону Украї ни «Про радіочастотний ресур с України», позивач мав ще 30 дн ів для отримання від ДП "УДЦР" нових висновків ЕМС, а потім щ е 45 днів для отримання дозволі в РЕЗ (і все це 30 днів та 45 днів в межах грудня 2008 року) - щоб згі дно з п.3.4. Ліцензійних умов та о собливими умовами ліцензії в ід 05.12.2008 року №5718 мати можливість до 31 грудня 2008 року розпочати к ористування РЧР за спірною л іцензією (тобто менш ніж за 26 д нів: від 5 грудня 2008 року вчинит и дії, законодавством на які в ідведено більше 75 днів) - є неза конними.

Наведене свідчить, відпові дач діяв при винесенні оспор юваного рішення не згідно із вимогами ч.3 ст. 2 КАС, а саме пор ушив принципи: обґрунтованос ті, добросовісності; розсудл ивості; рівності перед закон ом; пропорційності, тобто не д отримав необхідного балансу між будь-якими несприятливи ми наслідками для прав, свобо д та інтересів особи і цілями , на досягнення яких спрямова не це рішення (дія); без урахув ання права особи на участь у п роцесі прийняття рішення.

Суд також враховує, що спе цифіка застосування підстав и за п.1 ч.2 ст. 38 Закону України «П ро радіочастотний ресурс Укр аїни»- у зв' язку з тим, що ліц ензіат (позивач) з власної вин и не розпочав користування р адіочастотним ресурсом, зазн аченим у ліцензії, у визначен і у ліцензії терміни, - вимагає переконливого доведення вин и осіб, уповноважених предст авляти позивача, перед прийн яттям оспорюваного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем цього з роблено не було.

Також суд приймає до уваги, що позивач повідомляв відпов ідача про існуючий корпорати вний спір між генеральними д иректорами ОСОБА_3 та ОС ОБА_4 листом № 71 від 26.09.2008 року, в хідний НКРЗ №609 від 26.09.2008 року, з н аданням копії судового рішен ня.

Генеральний директор О СОБА_3 в судовому порядку ос порював рішення загальних зб орів учасників ТОВ «Перша ін вестиційна спілка»про своє з вільнення від 23 лютого 2007р., а та кож правомірність зайняття п осади ген. директором ОСОБА _4, в результаті чого ОСОБА _3 був поновлений на посаді, у ОСОБА_4 було вилучено уст ановчі та інші документи ТОВ «Перша інвестиційна спілка» , а також печатку товариства, а саму діяльність ТОВ «Перша і нвестиційна спілка», в тому ч ислі щодо задіяння радіочаст отного ресурсу за ліцензією, було фактично заблоковано (к опію листа до НКРЗ від 26.09.08 року залучено до справи).

Спір між генеральними дире кторами ОСОБА_3 та ОСОБА _4 негативно вплинув на діял ьність ТОВ «Перша інвестицій на спілка», а відповідно до пу нктів 6.8, 6.10 ст.6 статуту позивача тільки генеральний директор є особою, що діє від імені поз ивача, отже без вирішення тог о спору було не зрозуміло чиї дії (бездіяльність) мали для п озивача юридично значимі нас лідки.

Враховуючи викладене вище , суд вважає позовну вимогу пр о визнання незаконним оспорю ваного рішення обґрунтовано ю та такою, що підлягає до задо волення.

Проте, суд не вважає обґрунт ованою позовну вимогу про за борону на майбутнє Національ ній комісії з питань регулюв ання зв' язку України анульо вувати чи іншим чином припин яти дію ліцензії ТОВ «Перша і нвестиційна спілка»(ідентиф ікаційний код 34240102) від 05.12.2008 року №5718 на користування радіочас тотним ресурсом України для радіозв' язку у системі пере давання даних з використання м шумоподібних сигналів, до п овного освоєння у смугах (ном іналах) радіочастот 1900,0 … 1920,0 МГц , оскільки позивачем в цій час тині не надано доказів про на магання відповідача чинити в ідповідні перешкоди на майбу тнє.

Крім того, предметом судово го розгляду можуть бути викл ючно конкретні рішення (дії, б ездіяльність) суб'єкта владн их повноважень, а не дії, що мо жуть бути вчинені у майбутнь ому.

На підставі вищенав еденого, ст. 160-163, 186 КАС України, с уд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги з адовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Націон альної комісії з питань регу лювання зв' язку України від 23.04.09 р. №1473 про анулювання ліценз ії від 05.12.08 р. №5718 на користування радіочастотним ресурсом Укр аїни для радіозв'язку у систе мі передавання даних з викор истанням шумоподібних сигна лів, видану товариству з обме женою відповідальністю "Перш а інвестиційна спілка" (34240102).

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Заходи забезпеченн я позову, вжиті згідно ухвали суду від 29.04.09 р., залишити в силі до набрання рішенням законн ої сили.

5. Постанова може бути оскажена в порядку ст. 186 КАС Ук раїни.

Головуючий Суддя Бачун О.В.

Судді Донець В.А.

Федорчук А.Б.