Рішення

від 13.04.2021 по справі 925/142/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Черкаси справа № 925/142/21

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:

від позивача: Давіденко Н.І. - адвокат за ордером;

від відповідача: Сергієнко С.В., Бевза М.С. - за довіреностями;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом фізичної особи - підприємця Нікітченко Сергія Івановича (м. Сміла, Черкаська область) до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Черкасигаз" (м. Черкаси) про визнання недійсним рішення комісії та скасування акту - розрахунку

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов з вимогами про:

- визнання недійсним рішення засідання комісії Смілянського відділення АТ "Черкасигаз" з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими, оформлене протоколом від 15.07.2020;

- скасувати акт-розрахунок № б/н від 15.07.2020 про донарахування ФОП Нікітченку С.І. необлікованих об'ємів газу за період з 13.52 год. 13.01.2020 по 13.52 год. 13.07.2020 на суму 55 117,67 грн.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач позов підтримав повністю та просить суд його задовольнити.

Відповідач проти позову заперечив з мотивів, що з боку позивача мало місце несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, що підтверджено експертизою, а тому донарахування вартості газу проведено правомірно.

В справі 13.04.21 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

До матеріалів справи судом приєднано диск із записом проведення експертизи лічильника та у програмі діловодства суду до ухвали від 07.04.2021 в якості додатків приєднано скріншоти з відеозапису експертизи лічильника (кольорові зображення з поясненнями суду та сторін до них на 55 арк.), копії яких також знаходяться у справі (а. с. 125-179).

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Всі документи, подані сторонами в якості доказів, суд приєднав до справи керуючись ст. 2 ГПК України. Даною нормою передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Заслухавши доводи та заперечення представників обох сторін і дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає до повного задоволення, виходячи з такого:

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків за загальним правилом є договори та інші правочини.

Частинами 3,6 цієї ж статті визначено, що цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

Так, взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постановою Національної, комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРМ).

Відповідно до пункту 2, глави 1 розділу VI Кодексу ГРМ, доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання (постачання) природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператор ГРМ (до мереж якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газ, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (далі - договір розподілу природного газу), в порядку визначеному цим розділом.

Сторони не заперечують, що 27.01.2016 між публічним акціонерним товариством "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" (далі - Оператор ГРМ, відповідач по справі) та фізичною особою-підприємцем Нікітченко Сергієм Івановичем (далі-Споживач, позивач по справі) було укладено типовий договір №12/17431/Т-16 розподілу природного газу (а.с. 9-14) шляхом підписання заяви - приєднання 56ХО0006ЕЛV8L00M до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим ) від 27.01.2016 (а.с. 15-18).

Також в ході розгляду справи відповідачем подано уточнену заяву-приєднання позивача до Типового договору розподілу природного газу від 28.10.2019 з уточненням параметрів роботи газоспоживаючого обладнання у позивача (а.с. 195-197).

Згідно із пунктом 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ та п. 1.3 Типового договору розподілу природного газу, цей договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За умовами п. 2.1. типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пунктом 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ передбачено, що дія цього Кодексу поширюється на операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до ГРМ, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до ГРМ, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою типового договору розподілу природного газу.

Підпунктом 4 пункту 7.2. договору передбачено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ передбачено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до підпункту 7 пункту 7.4. договору споживач взяв на себе обов`язок дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу ГРМ.

У пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з пунктом 8.1. Типового договору розподілу природного газу за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Згідно визначень Кодексу ГРМ контрольний огляд вузла обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу.

Відповідно до пункту 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРМ до демонтажу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки) на повірку або його повірки на місці встановлення оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ КГС передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 6 глави 10 Розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Судом встановлено, що 13.07.2020 на об'єкті позивача в магазині "Альянс", що розташований за адресою: м. Сміла, вул. Кармелюка, 80-б представниками відповідача було проведено контрольний огляд приладу обліку природного газу в ході якого було виявлено підозру щодо несанкціонованого втручання в ЗВТ - пошкодження пломби на лічильнику, про що складено акт № 270 від 13.07.2020 ( а.с.19).

Представниками обох сторін визнається, що у власності позивача є лише лічильник газу без коректора газу. Коректор газу дозволив би навіть при пошкодженні лічильника мати інформацію про достовірний обсяг спожитого газу у Споживача.

Представниками відповідача був складений акт про правопорушення № 56 від 13.07.2020 (а.с. 20-21) відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем п.п.1 п. 7 р. 9 глава Х, а саме під час контрольного огляду вузла обліку виявлено підозру щодо пошкодження пломб та ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Представниками відповідача було демонтовано лічильник у Споживача зав. № 240835 типу G-6 Октава про що складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки (а.с. 23) та направлено лічильник на експертизу, що підтверджується протоколом № 7 від 13.07.2020 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с. 22) за адресою: м. Черкаси, вул. М. Залізняка, 142.

Експертизу проведено в АТ "Черкасигаз" що не суперечить положенням Кодексу ГРМ -- (пп.5) п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ).

В справу з боку відповідача не надано наказ Оператора ГРМ про затвердження складу комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб. Згідно (пп.5) п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ) до складу комісії повинні входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників (п. 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ).

Чи входить до складу комісії на постійній основі представник від метрологічної організації та територіального органу Регулятора з матеріалів спарви не вбачається.

В справі мається лист від 14.07.2020 АТ "Черкасигаз" про запрошення на 15.07.2020 на 10:00 год. представника ДП "Черкасистандартметрологія" для проведення позачергової повірки побутового лічильника газу № 240835 (а.с. 38) без доказів його направлення адресату та отримання ним.

На запит адвоката позивача з ДП "Черкасистандартметрологія" отримано відповідь (а.с. 37) про те, що повірка побутового лічильника газу № 240835 проводилася ДП "Черкасистандартметрологія" 15.07.2020 на підставі заявки АТ "Черкасигаз" від 14.07.2020.

Листом від 08.10.2020 № 01-19/643 (а.с. 36) ДП "Черкасистандартметрологія" стверджує, що повірка лічильника проводилася на території замовника АТ "Черкасигаз" м. Черкаси, вул. Максима Залізняка, 142.

При цьому слушними є зауваження адвоката позивача про те, що на відеозаписі експертизи 15.07.2020 немає серед її учасників представника ДП "Черкасистандартметрологія". В якому стані, де саме і в чиїй присутності після експертизи (бо до експертизи він не виймався з опломбованого пакету) лічильник проходив повірку ( з огляду на те, що його було повністю розібрано членом експертної комісії що видно на відео) з матеріалів справи встановити неможливо.

15.07.2020 комісією АТ "Черкасигаз" було складено акт № 9 експертизи лічильника газу (а.с. 24) в якому зроблені висновки комісії, що на момент проведення експертизи лічильника газу позивача у ньому виявлені пошкодження конструкції лічильника газу, які дають можливість впливати на показники лічильника газу. Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Також Державним підприємством "Черкаський науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.07.2020 № 910 (а.с. 25) в якій встановлено не відповідність вимогам лічильника газу побутового - G-6 зав. №№ 240835 пункту 6.9 Р 50-071-98 "Визначення метрологічних характеристик лічильника".

Зміст пункту цього документу в довідці не розкрито. Він не відомий представнику жодної із сторін та відсутній у відкритому доступі в мережі Інтернет.

На дану довідку № 910 від 15.07.2020 міститься посилання в Акті № 9 експертизи лічильника газу у п. 12 (а.с. 24).

15.07.2020 складено протокол комісії Смілянського відділення АТ "Черкасигаз" з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими (а.с. 27-28) та вирішено задовольнити акт про правопорушення від 13.07.2020 № 56 повністю.

При цьому в протоколі акцентовано увагу лише на виявленні пошкодження пломб та ознаках несанкціонованого втручання в лічильник газу, що знаходиться у власності ФОП Нікітченка С.І., що підтверджено експертизою, без посилання на додатково встановлену непридатність лічильника з боку ДП "Черкаський науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", причини якої не висвітлені.

За результатами задоволення акту про порушення № 56 від 13.07.2020 з боку АТ "Черксигаз" складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу Позивачу і його вартості на суму 55 117,67 грн. (а.с. 29).

На підставі акту розрахунку позивачу направлено рахунок на оплату № 23754 від 17.07.2020 на суму 55 117,67 грн. (а.с. 30), який ним не сплачено.

Питання щодо правової природи нарахувань, подібних до тих, що розглядаються у даній справі, було предметом оцінки та розгляду Великої Палати Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, яка дійшла висновку про те, що одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони шляхом нарахування вартості недоврахованої електричної енергії (газу, води тощо), ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом, не є оперативно-господарською санкцією. Разом з цим вимога про оскарження рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України , тобто така вимога є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

На підставі акта про порушення комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ приймає рішення, яке є підставою для настання відповідних наслідків - нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, яку повинен оплатити споживач, що безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання, оскільки встановлює обсяг і вартість необлікованого (донарахованого) природного газу, які, у свою чергу, споживач має право оскаржити у судовому порядку на підставі пункт 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ та створює загрозу припинення/обмеження газопостачання.

Висновок про належний спосіб захисту порушеного права шляхом пред'явлення позову про скасування рішення комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, оформленого відповідним протоколом комісії, що у розумінні пункту 10 частини першої статті 20 ГПК України відповідає ознакам спору, що відноситься до предметної юрисдикції господарських судів, викладено також у постанові від 14.01.2020 в справі № 915/1907/18 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Визнання недійсним рішення комісії та його частини Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є належним способом захисту прав позивача, що також вбачається з висновків постанови від 11 лютого 2021 року по справі № 927/770/18, яка розглянута Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу та ін.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

В ході розгляду справи відповідачем надано для огляду оригінал власного примірника Акту про порушення № 56 від 13.07.2020 (а.с. 71) з підписом позивача Нікітченка С.І.

З цих підстав суд відхиляє доводи позивача про те, що він не підписував Акт про порушення, бо його підпису немає в примірнику акту, який належить позивачу (а.с. 20-21). При цьому для суду не має значення, ким у примірнику Акту № 56 було написано прізвище позивача (на чому акцентує увагу його представник), якщо суду при цьому не надано належних і допустимих доказів на спростування того, що сам підпис на оригіналі Акту про порушення № 56 належить Нікітченку С.І.

За визначенням пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.12.2019 у справі № 911/721/19 звернуто увагу, що у аналогічних спорах для притягнення споживача до майнової відповідальності за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу до предмету доказування відноситься встановлення на підставі належних та допустимих доказів, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу. Слід дослідити такі складові вказаного порушення, як протиправне втручання в роботу лічильника з боку споживача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. Слід надавати належну правову оцінку експертизі лічильника газу в частині встановлених експертизою порушень щодо цілісності заводської пломби, цілісності відлікового механізму та достеменно встановлювати, чи виявлені під час експертизи порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу.

Отже, Верховний Суд звертає увагу, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, від 12.02.2020 у справі №922/1850/19.

У відповідності до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається з Акту № 9 експертизи лічильника газу від 15.07.2020 (а.с. 24) експертиза проводилася із застосуванням відеозйомки, запис на диску додано до справи та оглянуто в присутності представників обох сторін в ході розгляду справи.

До скріншотів з відео експертизи судом додано пояснення сторін спору, на які вони вважали за потрібне звернути увагу суду (а.с. 125-179). Скріншоти на 55 арк. приєднано також як додатки до ухвали суду від 07.04.2021 в програмі діловодства суду.

Під час проведення експертизи комісією проведено перевірку та зроблено такі висновки щодо лічильника газу позивача № 240835:

п. 3 - пломба заводу-виробника на з'єднувальних частинах (верхня і нижня частина корпусу) пошкоджена (підім'ята), що дає можливість впливати на вимірювальну групу для заниження показників;

п. 4. повірочне тавро на відліковому механізмі відповідає державному повірнику та заводу-виробнику;

п. 5. лічильний механізм цілий, корпус лічильника розбирався по периметру, на з'єднувальних гайках відсутнє лако-фарбове покриття;

п. 6. конструктивні елементи патрубків без пошкоджень;

п. 7. в середині ЗВТ відсутні сторонні предмети ; на клапані золотникової решітки виявлено залишки клеючого матеріалу;

п. 13. Висновки комісії: на момент проведення експертизи лічильника газу виявлені пошкодження конструкції лічильника газу, які дають можливість впливати на показники лічильника газу. Виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

За результатами огляду відео з експертизи судом встановлено наступні обставини:

** на лічильнику позивача № 240835 навішена чорна пломба заводу-вирбника, на якій працівник, що проводив експертизу Ахмедов А.В. показав збоку місце підім'яття пломби (а.с. 143). На пломбі цілим є тавро виробника. При цьому експертизою не встановлено що пломба розбиралася, вусики з пломби витягувалися. На пломбі є короткі залишки вусиків (а.с. 115,142) На підставі даних з продажів лічильників з реклами в мережі Інтернет позивач вважає, що наявність вусиків на пломбах заводу-виробника в даний час вже є непринциповою ознакою оригінальності пломби (а.с. 120-123).

Експертизою не було встановлено, що чорна пломба заводу-виробника з лічильника позивача знімалася.

В даному випадку суд вказує, що претензії до пломби є такими, що заслуговують на увагу як докази несанкціонованого вручання в роботу лічильника лише тоді, якщо через стан пломби чи через доказані маніпуляції з нею буде доведено можливість впливу на облік газу в бік його викривлення.

При цьому суд враховує висновки з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду 17 лютого 2021 року справа № 914/375/18 про те, що навіть факту зриву пломби на фланцях лічильника не достатньо для нарахування Споживачу вартості недоврахованого газу, якщо не буде достовірних доказів, що внаслідок зриву пломби витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Суд посилався на схожі висновки Верховного Суду про те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

З приводу зеленої пластикової пломби АТ "Черкасигаз" та липкого рожевого магнітного індикатора на корпусі лічильника газу суду не надано доказів, що ці пломби взагалі передавалися на відповідальне зберігання позивачу. Претензій до їх стану в ході експертизи не було висловлено, крім зауваження, що дріт, на якому кріпилася зелена пломба, був послаблений.

Експертизою не встановлено, що показники лічильника позивача відображали неправдиві дані, тобто, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Під час експертизи Ахмедовим А.В. було встановлено, що обліковий механізм в лічильнику цілий та неушкоджений.

** сторонні предмети у лічильнику виявлені не були.

** експертизою виявлено лише залишки клею (як вважає Ахмедов А.А.) , однак який предмет кріпився на клей та чи дійсно він спотворював дані обліку газу, експертизою не встановлено.

** експертизою не зроблено висновок, що самі по собі залишки клею також можуть спотворювати показники лічильника.

У п. 11 Акту № 9 експертизи лічильника газу відображено результати позачергової повірки лічильника з боку ДП "Черкасистандартметрологія" :

Втрата тиску - відсутня;

Герметичність - герметичний;

Похибка лічильника за об'ємної втрати Qmax = + 0,27%; 0,2 Qmax = +0,89 %; Qmin = -11,06 %.

Покази лічильника газу після повірки 01995,948 куб.м.

Як вираховується -11,06% з цифр + 0,27% та +0,89 % представники сторін суду в засіданні пояснити не змогли.

Також не відображено ні у акті експертизи ні у довідці ДП "Черкасистандартметрологія" як співвідноситься допустима похибка лічильника за паспортом на лічильник позивача ( а.с. 84) із вказаними в Акті експертизи похибками лічильника за об'ємної втрати Qmax = + 0,27%; 0,2 Qmax = +0,89 %; Qmin = -11,06 %.

Пункт 12 Акту експертизи містить посилання на довідку ДП "Черкасистандартметрологія" від 15.07.2020 № 910 про непридатність лічильника газу у позивача (а.с. 25), однак ця довідка не містить жодного висновку, що ця непридатність виникла саме через втручання у конструкцію лічильника, яке виявлено при проведенні експертизи і що через це втручання лічильник працює з викривленням обліку газу.

З матеріалів справи та висновків відповідача не вбачається, які саме претензії маються до обліку газу стосовно лічильника позивача - газ не обліковується взагалі, обліковується частково чи з порушенням законодавства, чи щось інше.

В справу на запитання суду не було подано докази, які свідчать, що станом на час попередньої повірки лічильника газу в 2016 році було зафіксовано обсяг споживання газу у позивача в рази більший, ніж станом на час фіксації показників лічильника в липні 2020, що б створювало обгрунтовану підозру постачальника газу у явно неправильному обліку газу у Споживача.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу", суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Таким чином, матеріалами справи доводиться лише одна обставина з двох, які необхідно встановити для кваліфікації дій відповідача як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в цілісність (мехінізм) лічильника.

При цьому належними та допустимими доказами не підтверджено другої складової несанкціонованого втручання, а саме те, що внаслідок втручання в цілісність лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу, тобто не доведена і наявність обов'язкового причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку природного газу.

За таких обставин відповідальність Споживача у вигляді донарахування вартості газу не може мати місця.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 12.02.2020 у справі №922/1850/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

Суд відхиляє заперечення відповідача про те, що оскільки з боку Споживача мало місце несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, яке здійснено шляхом прихованих заходів, то незважаючи на те, що у лічильнику не було виявлено сторонніх предметів, сама по собі наявність залишку клею в лічильнику та підім'ята пломба свідчать про наміри Споживача впливати на облік газу та є достатньою підставою для донарахування вартості газу.

Такі заперечення відповідача не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, які проаналізував суд та є припущеннями.

При цьому суд також не може прийняти до уваги і доводи позивача, що з огляду на особливість розташування лічильника газу впритул до стіни (а.с. 124), навіть встановлена експертизою можливість відкривання його при незнятій пломбі, не дозволила б акуратно проникнути в потрібне місце в лічильнику для нанесення клею, кріплення магніта та його подальшого видалення без потрапляння в середину лічильника побілки від стіни.

При цьому суд враховує, що сторонній предмет у лічильнику знайдено не було, достовірного дослідження механізму потрапляння конкретного предмета в лічильник проведено не було, і вивчення цього питання не є безпосереднім предметом спору у справі.

Відповідно до абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

За Актом-розрахунком від 15.07.2020 (а.с. 29) позивачу з боку відповідача було нараховано 55 117,67 грн. вартості донарахованого газу за потужністю котла 3,28 (а.с. 196) та за вартістю закупівлі газу, який підтверджено довідками відповідача (а.с. 198-203) за 6 місяців 2020 року.

Спору з приводу неправильності математичного розрахунку вартості донарахованого газу між сторонами немає.

Акт про порушення № 56 від 13.07.2020 (а.с. 20), Акт № 9 експертизи лічильника газу від 15.07.2020 (а.с. 24), протокол комісії Смілянського відділення АТ "Черкасигаз" з розгляду актів про порушення від 15.07.2020 (а.с. 27) та Акт-розрахунок необлікованого обсягу газу від 15.07.2020 (а.с. 29) ґрунтуються виключно на доводах АТ "Черкасигаз" про виявлення ознак несанкціонованого втручання в лічильник газу, який належить позивачу.

Суд обґрунтував, що для настання відповідальності за цією обставиною, слід довести втручання в цілісність (механізм) лічильника з настанням обов'язкового наслідку - у вигляді спотворення даних обліку газу, тобто повинна існувати наявність обов'язкового причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку природного газу.

Дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд доходить до висновку про недоведеність всіх складових ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та про необґрунтованість нарахування відповідачу вартості необлікованого газу.

За таких обставин позов підлягає до повного задоволення.

Оскільки позивач як інвалід другої групи звільнений від сплати судового збору за звернення до суду (п.9) ч. 1 ст. 5 ЗУ "Про судовий збір") , то з відповідача на користь Державного бюджету України слід стягнути 4540,00 грн. судового збору повністю (ч. 2 ст. 129 ГПК України).

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення засідання комісії Смілянського відділення АТ "Черкасигаз" з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими, оформлене протоколом від 15.07.2020.

3. Скасувати акт-розрахунок № б/н від 15.07.2020 про донарахування ФОП Нікітченку С.І. необлікованих об'ємів газу за період з 13.52 год. 13.01.2020 по 13.52 год. 13.07.2020 на суму 55 117,67 грн.

4. Стягнути з акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Черкасигаз" (ідентифікаційний код 03361402, м. Черкаси, вул. Максима Залізняка, 142) на користь Державного бюджету України - 4 540,00 грн. судового збору.

Наказ видати.

Рішення надбирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 15 квітня 2021

Суддя Н.М. Спаських