Рішення

від 06.04.2021 по справі 640/19912/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року м. Київ № 640/19912/19

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі головуючого судді Качура І.А., розглянувши за правилами спрощеного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО

Товариства з обмеженою відповідальністю КДД ГЕНПІДРЯД

Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ

до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві

про визнання протиправними та скасування приписів,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулися Товариство з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО , Товариство з обмеженою відповідальністю КДД ГЕНПІДРЯД , Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ з адміністративним позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Лисака Сергія Федоровича про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року виданого замовнику будівництва ТОВ ФІРМА ШВИДКО ;

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Лисака Сергія Федоровича про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08.10.2019 року виданого замовнику будівництва ТОВ ФІРМА ШВИДКО ;

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Лисака Сергія Федоровича про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року виданого Генпідрядній організації ТОВ КДД ГЕНПІДРЯД ;

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Лисака Сергія Федоровича про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08.10.2019 року виданого Генпідрядній організації ТОВ КДД ГЕНПІДРЯД ;

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Лисака Сергія Федоровича про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року виданого Генеральному проектувальнику ТОВ ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані приписи є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки винесенні з численними порушення приписів законодавства, зокрема, позапланова перевірка проведена без участі уповноважених осіб суб`єктів містобудівної діяльності; під час перевірки не надано копію направлення для проведення позапланової перевірки; у приписі про зупинення підготовчих та будівельних робіт не встановлено термін його виконання; припис за порушення, яких припустився проектувальник видано замовнику (припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт); припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містить перелік тих самих порушень (за виключенням порушень проектувальника) які зазначені у приписі про зупинення підготовчих та будівельних робіт (подвійна відповідальність); позапланова перевірка за зверненням фізичної особи проведена без погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва суду від 28.10.2019 року у адміністративній справі № 640/19912/19 відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

22.11.2019 року представником Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві до суду подано відзив, відповідно до якого відповідач зазначає про необґрунтованість позовних вимог, оскільки під час перевірки встановлено порушення позивачами вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Відповідачем також зазначено, що заходи контролю позивачів здійснено з дотриманням вимог Порядку № 533 та перевіряючим були надані всі документи для початку проведення перевірки. Зокрема, відповідач вказує, що Порядок № 553 не передбачає повідомлення про проведення позапланової перевірки суб`єктів містобудування; Порядку № 553 передбачає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; з копією направлення для проведення позапланового заходу ознайомлено уповноважену особу замовника будівництва; в приписах про усунення порушення вимог вказано термін його виконання (до 08.11.2019 року).

02.12.2019 року, 16.12.2019 року до суду представниками ТОВ ФІРМА ШВИДКО та ТОВ КДД ГЕНПІДРЯД подано відповіді на відзив відповідача, відповідно до якого позивачі повторно зазначає про відсутність обов`язкового погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю). Крім того, відповідачем ознайомлено з копією направлення неуповноважену особу. Також, на думку позивачів, відповідно до п. 4. ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається. Позивачів належить до категорії суб`єктів малого підприємництва, на підтвердження чого додаються відповідні документи до даної відповіді на відзив. Водночас, в направленні на проведення позапланового заходу від 23.09.2019 року, строк здійснення позапланового заходу становить з 25.09.2019 року по 08.10.2019 року, тобто більше максимального строку, який встановлений Законом. Понад те, відповідачем складені приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08.10.2019 року, але відповідач не звернувся з відповідним позовом до адміністративного суду, як того вимагають приписи Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Департаменту від 23.09.2019 року№ 411 Про проведення позапланової перевірки , посадовою особою Департаменту видано/оформлено направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.09.2019 року № б/н.

Згідно направлення для проведення позапланового заходу від 23.09.2019 року підставою для проведення позапланової перевірки є наказ Департаменту ДАБІ від 23.09.2019 року № 411 та депутатське звернення депутата Київської міської ради ОСОБА_1 .

У направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 23.09.2019 року № б/н зазначено провести позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування:

- Замовником будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО ;

- Генпідрядною організацією - Товариство з обмеженою відповідальністю КДД - ГЕНПІДРЯД ;

- Генеральним проектувальником - Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ на об`єкті будівництва: Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе, 37, 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва строком дії з 25.09.2019 року по 08.10.2019 року.

За результатами проведеної перевірки встановлено наступні порушення:

Замовником будівництва - Товариством з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО на об`єкті: Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе, 37, 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва допущені порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме:

- земельна ділянка на будівництво за цільовим і функціональним призначенням не передбачена для будівництва громадсько-житловий комплексу;

- відсутні погодження граничної висоти будівель ГУ Державної служби України з надзвичайних ситуацій в м. Києві згідно п. 1 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (далі - МУО), що є порушенням ст. 24, 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

Товариством з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО на об`єкті Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе. 37, 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва допущені порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме:

- земельна ділянка на будівництво за цільовим і функціональним призначенням не передбачена для будівництва громадсько-житловий комплексу;

- відсутні погодження граничної висоти будівель ГУ Державної служби України з надзвичайних ситуацій в м. Києві згідно п. 1 МУО;

- робочі місця і проходи до них, розташовані на висоті більше ніж 1.3 м. і на відстані менше ніж 2.0 м. від межі перепаду по висоті, не огороджені захисними огорожами від межі перепаду по висоті, не огороджені захисними огорожами;

- будівельні роботи виконуються за відсутності необхідних огороджень небезпечних зон на будівельному майданчику, зон з постійно діючими небезпечними факторами та зон з потенційно небезпечними факторами;

- вхід до будівлі, що споруджується (2 га секція) не захищений зверху суцільним захисним козирком довжиною відповідно до розміру небезпечної зони;

- складування матеріалів та конструкцій в непередбачених для цього місцях. поза межами майданчиків відведених для цієї мети відповідно до вимог Проекту виконання робіт;

- відсутній пункт для миття коліс відповідно вимог Проекту організації будівництва;

- вхід до будівлі, що споруджується (2 га секція) не захищений зверху суцільним захисним козирком довжиною відповідно до розміру небезпечної зони;

- складування матеріалів та конструкцій в непередбачених для цього місцях, поза межами майданчиків відведених для цієї мети відповідно до вимог Проекту виконання робіт;

- відсутня мийка для миття коліс автотранспорту відповідно вимог будгенплану Проекту організації будівництва.

З порушеннями ведеться виконавча документація, а саме:

- акти на закриття прихованих робіт не оформлені належним чином, а саме частина актів не містить підписів представників технічного нагляду та представників проектної організації;

- у загальному журналі робіт не зазначений перелік актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій.

Товариством з обмеженою відповідальністю ПРОНКТН1 ІННОВАЦІЇ передало замовнику будівництва ТОВ ФІРМА ШВИДКО проектну документацію на об`єкт Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе. 37. 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва , розроблену з порушеннями, а саме:

- не запроектовано велодоріжки (п.п. 5 п. 10 МУО);

- в підземному паркінгу та на прибудинковій автостоянці не передбачені місця для паркування автомобілів осіб з обмеженими можливостями (не позначені на кресленнях) - вимога п.п. З п. 11 МУО;

- об`єкт потрапляє в межу санітарно-захисної зони (завод Фармак ) у якій заборонено проектування житлової забудови;

- відсутні умови ГУ МНС України в м. Києві щодо проектування, будівництва та експлуатації об`єкта з урахуванням вимог ДБН В. 1.17-2002 Пожежна безпека об`єктів будівництва відповідно вимог п.п. 14 п. 5 МУО;

- в проекті не запроектовано місця відстою велосипедів відповідно до вимог ГІ.ІІ. 2 п. 11 МУО;

- площа озеленення (701,6 м. кв.) згідно проектної документації не відповідає нормативним вимогам, що є порушенням ст. 24. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 6.2.2: п. 6.2.5: п. 4.18; п. 4.19; ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення , ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність , п. 4.8; ДБН А. 3.1-5: 2016 Організація будівельного виробництва , Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, п. 3.15 ДБН 360-92** Містобудування Планування і забудова міських і сільських поселень , п. 5.13 ДБН В.2.2-17:2006 Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення , п.п. 1 п. 5.10 ДСП 173-96 Державні санітарні правила планування і забудови населених пунктів ; ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Генеральним проектувальником - Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ передало замовнику будівництва ГОВ ФІРМА ШВИДКО проектну документацію на об`єкт: Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе, 37, 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва розроблену з порушеннями, а саме:

- не запроектовано велодоріжки (п.п. 5 п. 10 МУО);

- в підземному паркінгу та на прибудинковій автостоянці не передбачені місця для паркування автомобілів осіб з обмеженими можливостями (не позначені на кресленнях) - вимога п.п. З п. 11 МУО;

- об`єкт потрапляє в межу санітарно-захисної зони (завод Фармак ) у якій заборонено проектування житлової забудови;

- відсутні умови ГУ МНС України в м. Києві щодо проектування, будівництва та експлуатації об`єкта з урахуванням вимог ДБН В. 1.17-2002 Пожежна безпека об`єктів будівництва відповідно вимог п.п. 14 п. 5 МУО;

- в проекті не запроектовано місця відстою велосипедів відповідно до вимог п.п. 2 п. 11 МУО;

- площа озеленення (701,6 м. кв.) згідно проектної документації не відповідає нормативним вимогам що є порушенням Порядоку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45. п. 3.15 ДБН 360-92** Містобудування Планування і забудова міських і сільських поселень , п. 5.13 ДБН В.2.2-17:2006 Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення , п.п. 1 п. 5.10 ДСП 173-96 Державні санітарні правила планування і забудови населених пунктів ; ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Генпідрядною організацією - Товариством з обмеженою відповідальністю КДД ГЕНПІДРЯД під час виконання будівельних робіт на об`єкті - Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе. 37, 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва порушено будівельні норми, стандарти і правила, а саме:

- робочі місця і проходи до них, розташовані па висоті більше ніж 1.3 м. і на відстані менше ніж 2.0 м. від межі перепаду по висоті, не огороджені захисними огорожами від межі перепаду по висоті, не огороджені захисними огорожами;

- будівельні роботи виконуються за відсутності необхідних огороджень небезпечних зон на будівельному майданчику, зон з постійно діючими небезпечними факторами та зон з потенційно небезпечними факторами;

- вхід до будівлі, що споруджується (2 га секція) не захищений зверху суцільним захисним козирком довжиною відповідно до розміру небезпечної зони;

- складування матеріалів та конструкцій в непередбачених для цього місцях, поза межами майданчиків відведених для цієї мети відповідно до вимог Проекту виконання робіт;

- відсутній пункт для миття коліс відповідно вимог Проекту організації будівництва;

- вхід до будівлі, що споруджується (2 га секція) не захищений зверху суцільним захисним козирком довжиною відповідно до розміру небезпечної зони;

- складування матеріалів та конструкцій в непередбачених для цього місцях, поза межами майданчиків відведених для цієї мети відповідно до вимог Проекту виконання робіт;

- відсутня мийка для миття коліс автотранспорту відповідно вимог будгенплану Проекту організації будівництва.

З порушеннями ведеться виконавча документація, а саме:

- акти на закриття прихованих робіт не оформлені належним чином:

1. Частина актів не містить підписів представників технічного нагляду та представників проектної організації;

2. У загальному журналі робіт не зазначений перелік актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій, що є порушенням п. 6.2.2: п. 6.2.5: п. 4.18: п. 4.19; ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорона прані і промислова безпека у будівництві. Основні положення , ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність , п. 4.8; ДБН А. 3.1-5: 2016 Організація будівельного виробництва , Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, п. 3.15 ДБН 360-92** Містобудування Планування і забудова міських і сільських поселень , п. 5.13 ДБН В.2.2-17:2006 Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення , п.п. 1 п. 5.10 ДСП 173-96 Державні санітарні правила планування і забудови населених пунктів ; ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 24, 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

За результатами проведеної перевірки та відповідно до п. п. 16. 17 Порядку № 553, посадовою особою Департаменту складено акт перевірки від 08.10.2019 року, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення та видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року з вимогами:

1. З 08.10.2019 зупинити виконання будівельних робіт на за точеному об`єкті до усунення допущених порушень (у тому числі проектною організацією ТОВ ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ' , та замовником. будівництва ТОВ ФІРМА ШВИДКО );

2. Усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на зазначеному об`єкті будівництва у термін до 08.11.2019.

З матеріалів справи вбачається, що в акті від 08.10.2019 року, приписі від 08.02.2019 року міститься та зроблена відмітка посадовою особою Департаменту про те, що від ознайомлення, підписання та отримання зазначених документів суб`єкт містобудування відмовився.

Вважаючи оскаржувані приписи незаконними та такими, що суперечить вимогам чинного законодавства, позивачі звернулися до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі також - Закон № 3038-VI), Законом України Про архітектурну діяльність від 20.05.1999 року № 687-XIV (далі також - Закон № 687-XIV), Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 року № 877-V (далі також - Закон № 877-V), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі також - Порядок № 553).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 10 Закону України Про архітектурну діяльність , для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Статтею 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Згідно з п. 5 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль на об`єктах будівництва, що є власністю іноземних держав, міжнародних організацій, іноземних юридичних і фізичних осіб та розташовані на території України, здійснюється відповідно до цього Порядку.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 2 п. 7 Порядку № 553 встановлено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки:

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога посадової особи ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Судом встановлено, що, на підставі наказу Департаменту ДАБІ від 23.09.2019 року № 411 та депутатського звернення депутата Київської міської ради Мірошниченка І.М. видано/оформлено направлення для проведення позапланового заходу від 23.09.2019 року № б/н щодо дотримання суб`єктами містобудування (Замовником будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО ; Генпідрядною організацією - Товариство з обмеженою відповідальністю КДД - ГЕНПІДРЯД ; Генеральним проектувальником - Товариство з обмеженою відповідальністю ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ ) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва - Будівництво громадсько-житлового комплексу на вул. Фрунзе, 37, 37 (літера А ) у Подільському районі м. Києва строком дії з 25.09.2019 року по 08.10.2019 року.

За результатами проведеної перевірки та відповідно до п. п. 16. 17 Порядку № 553, посадовою особою Департаменту складено акт перевірки від 08.10.2019 року, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення та видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року з вимогами:

1. З 08.10.2019 року зупинити виконання будівельних робіт на за точеному об`єкті до усунення допущених порушень (у тому числі проектною організацією ТОВ ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ' , та замовником. будівництва ТОВ ФІРМА ШВИДКО );

2. Усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на зазначеному об`єкті будівництва у термін до 08.11.2019 року.

Суд зазначає, що абзацом 1 п. 9 Порядку № 533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

В силу приписів п. 13 Порядку № 533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Водночас, п. 14 Порядку № 553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний :

- допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

- виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до того ж п.7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки .

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до приписів п. 16-17, 21 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Відповідно до п. 21 Порядку № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в акті від 08.10.2019 року, приписі від 08.02.2019 року міститься та зроблена відмітка посадовою особою Департаменту про те, що від ознайомлення, підписання та отримання зазначених документів суб`єкт містобудування відмовився. Відтак, складені за результатами перевірки акт від 08.01.2019 року та приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року посадовою особою Департаменту були надіслані на адресу ТОВ ФІРМА ШВИДКО , ТОВ ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ , ТОВ КДД ГЕНПІДРЯД відповідно листами Департаменту від 09.10.2019 року № 10/26-12/0910/02/2, 10/26-11/0910/02/2, 10/26-100910/02/2 рекомендованою поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення № Р 0113329965294, 0113329965316, 0113329965308 (ф. № 119).

Приписами ст. 41 Закону № 3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню (п.1 Закону). Право безперешкодного доступу закріплено і в пп.1 п.11 Порядку № 553.

Отже, нормами Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання дій протиправними під час проведення перевірки та відсутності правових наслідків такої перевірки.

Суд зазначає, що з аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки , або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення (Постанова Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219219/16).

З урахуванням наведеного, суд критично ставиться до тверджень позивача щодо того, що присутність суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки є обов`язковою.

Щодо доводів позивачів про вручення направлення для проведення позапланової перевірки неуповноваженим особам, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку;

- розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

За твердженнями позивачів, перевірка проводилася за участю начальника дільниці ТОВ КДД ГЕНПІДРЯД ОСОБА_2 , представника за довіреністю ТОВ КДД Генпідряд та ТОВ Фірма Швидко Ксенженко Юлії Миколаївни та головного інженера проектів ТОВ ПРОЕКТНІ ІННОВАЦІЇ Савраненка Вадима Івановича, які не с уповноваженими особами позивачів, на підтвердження чого до матеріалів справи надано копію наказу № 1-Д від 20.09.2019 про скасування довіреності, яким скасовано довіреність видану ТОВ ФІРМА ШВИДКО від 23.07.2019 року та наказ № 20/09 від 20.09.2019 року про скасування довіреності, яким скасовано довіреність видану ТОВ КДД ГЕНПІДРЯД від 02.09.2019 року.

Однак, суд наголошує на тому, що вказані обставини не спростовують факт правомірності проведення перевірки, оскільки відповідно до вказаних вище приписів законодавства, на відповідача не покладено повноважень на здійснення окремої перевірку дійсності довіреності.

Крім того, суд повторно наголошує, що відповідно до пункту 13 Порядку № 553, участь суб`єкта містобудування під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є виключно його правом, а не обов`язком.

Щодо посилання позивачів на відсутність попереднього погодження центрального органу виконавчої влади на проведення позапланової перевірки необхідно зазначити наступне.

Відповідно до пункту підпункту 4 пункту 1 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

З наведеного вбачається, що лише в разі призначення перевірки на підставу звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, позаплановий захід здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади.

Згідно направлення для проведення позапланового заходу від 23.09.2019 року підставою для проведення позапланової перевірки є наказ Департаменту ДАБІ від 23.09.2019 року № 411 та депутатське звернення депутата Київської міської ради ОСОБА_1 .

З урахуванням наведеного, а також дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що вони не містять жодних доказів, які б підтверджували необхідність отримання відповідачем погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на виконання вимог статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Щодо строків проведення позапланового заходу суд вважає за необхідне вказати наступне.

З матеріалів справи вбачається, що перевірка позивачів відбувалася на підстави направлення для проведення позапланової перевірки зі строком дії з 25.09.2019 року по 08.10.2019 року.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону № 877 строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Водночас, згідно з абзацом десятим пункту 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Відтак, законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру призначення і проведення позапланової перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю та порядок оформлення її результатів.

При цьому, неухильне виконання вказаної процедури контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельного контролю та забезпечення непорушності прав і законних інтересів суб`єктів господарювання, інтересів яких стосуються результати її проведення.

Суд також зазначає, що відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновки, що в матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження доводів позивачів щодо того, що позаплановий захід, проведений позивачем, на підставі якого винесені оскаржувані приписи, є таким, що має строк здійснення до двох робочих днів.

Окремо суд зазначає щодо доводів позивачів про необхідність відповідача звернутися до суду в порядку, передбаченому Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до ч. 8 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Як зазначалося раніше, посадова особа контролюючого органу складає та видає офіційний документ - припис, який є обов`язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об`єктів благоустрою.

Відповідно до ч.7,8 ст.7 Закону № 877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

У цьому контексті суд також зазначає про дискреційні повноваження, якими наділений контролюючий орган.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 у справі №826/8803/15.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що позапланову перевірку суб`єктів містобудування у межах спірних правовідносин проведено без порушення процедури та порядку її проведення та за наслідками встановлених порушень видано відповідні приписи.

Суд окремо звертає увагу, що позивачами не заперечується факт наявності порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, встановлених перевіркою, за результатами якої складено акт перевірки від 08.10.2019 року, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення та видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.10.2019 року. Натомість, позивачами оскаржується лише процедурні питання проведення позапланового заходу контролю.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно до п. п. 1, 3 ч. 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно ч.1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідач правомірність своїх дій та прийнятого рішення довів, натомість доводи позивача знайшли не знайшли свого підтвердження та обґрунтування.

З урахуванням вищевикладеного та наданих доказів у їх сукупності, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи, що у задоволенні позову відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст. ст. 72-77, 139, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА ШВИДКО (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, буд. 82, оф. 256, код ЄДРПОУ 16306379), Товариства з обмеженою відповідальністю КДД ГЕНПІДРЯД (03505, м. Київ, вул. Георгія Кірпи, 5-Б, ЄДРПОУ 41366367), Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні інновації (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська, 24/1, ЄДРПОУ 39897725) до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (01033, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26) про визнання протиправними та скасування приписів - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст. ст. 293-297 КАС України . Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.А. Качур