Вирок

від 21.04.2021 по справі 220/632/20

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-кп/804/319/21

220/632/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду

у складі: судді-доповідача Гришина Г.А.,

суддів Преснякової А.А., Сєдих А.В.,

за участю секретаря Мацегори М. М.,

прокурора Лапченка П.П.,

захисника Осадчого В.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі кримінальне провадження № 12019050620000782, внесене до ЄРДР 9 грудня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Шевели А.С. на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 19 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шереметьєво Вяземського району Хабаровського краю Російської Федерації, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 27 лютого 2020 року вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 260, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту.

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 25 листопада 2019 року в обідній час доби, з метою обертання чужого майна на свою користь, знаходячись на території колишньої ферми розташованої по вул. Центральній с-ща Урожайне Великоновосілківського району Донецької області, де вирішив викрасти залізні конструкції, які були перекриттям даху вказаної будівлі ферми, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою молота збив з даху ферми чотири залізні конструкції та таємно викрав їх, чим завдав ПАТ Макстрой матеріальну шкоду на суму 733 грн. 90 коп.

02 грудня 2019 року, ОСОБА_1 з тією ж метою, в обідній час доби, знаходячись на території колишньої ферми розташованої по вул. Центральній в с-ща Урожайне Великоновосілківського району Донецької області, де знову таємно, повторно, за допомогою молота збив з даху ферми чотири залізні конструкції та викрав їх, чим завдав ПАТ Макстрой матеріальну шкоду на суму 787 грн. 60 коп.

06 грудня 2019 року ОСОБА_1 з тією ж метою, в обідній час доби, знаходячись на території колишньої ферми, розташованої по вул. Центральній в с-щі Урожайне Великоновосілківського району Донецької області, де таємно, повторно, за допомогою молота збив з даху ферми чотири залізні конструкції та викрав їх, чим завдав ПАТ Макстрой матеріальну шкоду на суму 2269 грн. 72 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений, як вбачається з її змісту, не оспорюючи доведеність його вини та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить вирок в частині призначеного покарання змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, врахувавши, що він має на утриманні дружину - інваліда 3 групи та двох неповнолітніх дітей.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, яке відповідно до ст. 72 КК України відповідає 4 місяцям позбавлення волі, повністю приєднати покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та остаточно призначити покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з дня його затримання після набрання вироком законної сили. В строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що згідно вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 260, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначене покарання ОСОБА_1 на час винесення вироку Великоновосілківського районного суду Донецької області від 19 листопада 2020 року відбув в повному обсязі. Проте кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України він вчинив 22 листопада 2019 року, 2 та 6 грудня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Таким чином суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просить задовольнити його апеляційну скаргу.

Захисник Осадчий В.І., підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просить її задовольни, заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечує проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який її подав.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого, захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 є обґрунтованими і не оспорюється учасниками судового розгляду. Не оспорюється в апеляційному порядку і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді арешту, суд належним чином врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, навівши їх у вироку.

Так, суд врахував, що ОСОБА_1 вчинено нетяжкий злочин, він є особою раніше неодноразово судимою, в тому числі і за корисливі злочини, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення був дієздатною особою.

Крім того судом врахований висновок органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_1 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, виконання покарання у громаді можливе у винятковому порядку, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально- виховних заходів.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд врахував рецидив кримінальних правопорушень. Тому обране судом покарання у вигляді арешту є справедливим.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи остаточне покарання, суд не дотримався положень кримінального закону щодо призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України до постановлення 27 лютого 2020 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області вироку. Отже суд повинен був призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Оскільки, застосування правил ч.4ст.70 КК України може тягнути погіршення становища засудженого, то скасовуючи оскаржений вирок в частині призначення покарання апеляційний суд ухвалює в цій частині свій вирок.

За правилами ч.4ст.70 КК України якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання за сукупністю злочинів призначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Вирішуючи питання про застосування принципу обрання покарання за сукупністю злочинів колегія суддів враховує вартість викраденого майна, те, що після відбуття покарання за попереднім вироком ОСОБА_1 тривалий час веде законослухняний спосіб життя, позитивно характеризується за місцем проживання, займається суспільно-корисливою працею. І тому колегія суддів обираючи покарання за сукупністю злочинів керується принципом поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року. За правилами ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 повністю відбув покарання, призначене вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Шевели А.С. задовольнити частково.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 19 листопада 2020 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинути більш суворим покаранням за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та остаточно за сукупністю призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати в строк остаточного покарання відбуте повністю покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. І таким чином ОСОБА_1 вважати таким, що відбув призначене покарання

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

Судді Г.А.Гришин А.А.Преснякова А.В.Сєдих