Постанова

від 22.04.2021 по справі 320/2552/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 рокуСправа № 320/2552/20 пров. № А/857/3996/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Затолочного В.С., Кушнерика М.П.

при секретарі судового засідання - Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року (суддя Скраль Т.В., м.Ужгород, повний текст складено 18 січня 2021 року) у справі за його позовом до Київської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Комунальне підприємство Київської обласної ради Київський академічний обласний музично-драматичний театр імені П.К. Саксаганського , про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду позовом до Київської обласної ради (далі - Обласна рада) в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора Комунального підприємства Обласної ради Київській академічний обласний музично - драматичний театр імені П.К. Саксаганського (далі - Посада, КП відповідно) на підставі проведеного повторного конкурсного добору від 24.10.2018;

зобов`язати Обласну раду винести на пленарне засідання ради питання призначення ОСОБА_1 на Посаду на підставі проведеного повторного конкурсного добору від 24.10.2018 та розглянути дане питання.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Не погодившись із постановленою ухвалою, її оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права, просить таку скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В доводах апеляційної скарги з покликанням на окремі обставини справи, вказує, він не міг вважати, що його права порушені, адже з 12.10.2018 до 05.06.2019 відповідачем було продовжено термін дії строкового трудового договору, як виконуючого обов`язки за Посадою, кожного разу терміном на 2 місяці. Зазначає, що фактично він виконував обов`язки за Посадою в очікуванні проведення сесії Обласної ради та підписання контракту. І лише оголошення про проведення нового конкурсу на підставі рішення відповідача від 19.12.2019 стало днем коли позивач дізнався про порушення свої прав, свобод та інтересів. До суду з позовом звернувся 17.03.2020.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, заперечує вимоги такої, вважає судове рішення суду законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, розгляд справи проводити у відсутності його представника.

КП відзиву на апеляційну скаргу не подало.

Разом з тим, скаржником подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю його представника в іншому судовому засіданні. Розглянувши вказане клопотання суд апеляційної інстанції вважає, що таке задоволенню не підлягає, оскільки позивач був особисто повідомлений про дату, час та місце судового засідання та ним не наведено причин, які б перешкоджали його безпосередній участі в суді апеляційної інстанції. Крім того, справа може бути розглянута за наявними у ній матеріалами, а явка сторін у судове засідання не визнавалась судом апеляційної інстанції обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції вказав, що позивачем пропущено строки звернення до суду передбачені частиною другою статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), а причини пропуску строку, які наведені позивачем в заяві про дотримання строку звернення до адміністративного суду - визнано неповажними.

Такі висновки суду першої інстанції щодо суті спору є дещо помилковими, з огляду на таке.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 13.08.2018 розпорядженням Обласної ради від 10.08.2018 №295 призначено ОСОБА_1 виконуючим обов`язки генерального директора за Посадою до призначення керівника даного підприємства терміном на 2 місяці (т.1 а.с.8).

10.09.2018 розпорядженням відповідача Про оголошення повторного конкурсу на заміщення посади генерального директора Комунального підприємства Київської обласної ради Київській академічний обласний музично - драматичний театр імені П.К. Саксаганського №335 оголошено повторний конкурс на заміщення Посади (т.1 а.с.152-153).

24.10.2018 конкурсна комісія, керуючись нормами Закону України Про культуру (далі - Закон №2778-VI) прийняла рішення визнати ОСОБА_1 переможцем повторного конкурсного добору на Посаду (т.1 а.с.5).

З 12.10.2018 до 05.06.2019 розпорядженнями Обласної ради від 12.10.2018 №381, 07.12.2018 №445, 08.02.2019 №33, 10.04.2019 №98 ОСОБА_1 продовжували термін дії строкового трудового договору як виконуючому обов`язки за Посадою кожного разу терміном на два місяці, (а.с.9-11).

05.06.2019 розпорядженням Обласної ради №159 звільнено ОСОБА_1 від виконання обов`язків за Посадою з 11.06.2019 у зв`язку із закінченням терміну дії строкового трудового договору, відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) (т.1 а.с.13).

19.12.2019 рішенням відповідача №758-32-VII та в подальшому 10.02.2020 розпорядженням Обласної ради Про оголошення повторного конкурсу на заміщення посади директора театру - художнього керівника Комунального підприємства Київської обласної ради Київській академічний обласний музично - драматичний театр імені П.К. Саксаганського №122 оголошено повторний конкурс на заміщення Посади (т.1 а.с.156).

12.02.2020 Київська обласна державна адміністрація надала відповідь ОСОБА_1 на заяву від 05.06.2019, в якій зазначила, що станом на 12.02.2020 триває конкурсний відбір на зайняття Посади, під час якого він має право висувати свою кандидатуру для участі та порушити питання, зазначені у його листі (а.с.7).

Розглядаючи цю справу, суд першої інстанції виходив з того, що даний спір є публічно-правовим і повинен вирішуватися в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 12 жовтня 1978 року у справі Zand v. Austria та у рішенні від 20 липня 2006 року у справі Сокуренко і Стригун проти України вказав, що словосполучення встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду , але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття суд, встановлений законом у частині першій статті 6 Конвенції передбачає усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів . З огляду на це не вважається судом, встановленим законом орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС (в редакції, чинній на час звернення для суду з позовом) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За визначенням пункту 2 частини першої статті 4 цього ж Кодексу публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Отже до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК; в редакції, чинній на час звернення до суду з позовом) суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Аналіз змісту статті 19 ЦПК та статті 19 КАС у сукупності дає підстави для висновку, що під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і цивільних справ у кожній конкретній справі недостатньо застосувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень). Визначальною ознакою для правильного вирішення такого питання є характер правовідносин, з яких виник спір.

Зі змісту позову видно, що вказаний спір спрямований на врегулювання трудових відносин, в частині правомірності прийняття та перебування позивача на Посаді про що свідчать наступні обставини.

Так, за результатами проведення повторного конкурсного добору на Посаду 22.10.2018 позивач-апелянт визнаний переможцем повторного конкурсного добору.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону №2778-VI керівники державних та комунальних закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

Згідно статті 21-2 Закону №2778-VI кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури визначає конкурсна комісія за результатами відкритого та публічного конкурсного добору на зайняття цієї посади.

Конкурсний добір керівника державного чи комунального закладу культури складається з таких етапів: оголошення органом управління конкурсу на посаду керівника державного чи комунального закладу культури; формування складу конкурсної комісії; подання документів кандидатами на посаду керівника державного чи комунального закладу культури; добір кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури; призначення органом управління керівника державного чи комунального закладу культури.

Організацію та проведення конкурсного добору, а також роботу конкурсної комісії забезпечує орган управління.

Орган управління оголошує конкурс на посаду керівника державного чи комунального закладу культури не пізніш як за два місяці до завершення строку повноважень керівника державного чи комунального закладу культури відповідно до контракту або впродовж семи днів з дня дострокового припинення його повноважень.

Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 21-5 Закону №2778-VI керівник органу управління зобов`язаний призначити переможця конкурсу керівником державного чи комунального закладу культури не пізніше двох місяців з дня оголошення конкурсу. Підставою для видання наказу про призначення керівника державного чи комунального закладу культури є підписання контракту. Істотні умови контракту публікуються на офіційному веб-сайті органу управління не пізніше наступного дня після його підписання.

За пунктом 1 Статуту КП затвердженого рішенням Обласної ради від 25.07.2019 №602-29-VII КП є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Київської області. Обласна рада є засновником КП, яке безпосередньо їй підпорядковується.

Управління театром здійснюється відповідно до Статуту. Здійснюючи управління Театром, засновник діє в порядку і в межах визначених чинним законодавством України та цим Статутом.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються такі питання: вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України Про культуру .

З огляду на викладене, позивач вказує, що з часу перебування його як виконуючого обов`язки на Посаді відповідачем не було прийнято рішення про призначення його на Посаду, як директора КП, проте замість цього Обласною радою прийнято рішення про нібито новий порядок призначення вже директора - художнього керівника театру. Тобто відповідачем не виконано вимог Закону №2778-VI щодо призначення переможця конкурсу керівником державного чи комунального закладу культури не пізніше двох місяців з дня оголошення конкурсу.

Тобто позивач, в розглядуваному випадку позивач захищає своє право на працю внаслідок порушення, на його думку, відповідачем порядку прийому на роботу, на захист якого спрямовані засоби та норми, визначені саме цивільним (трудовим) і цивільним процесуальним законодавством.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача з якими погодився і суд першої інстанції щодо того, що спір у даній справі належить розглядати в порядку адміністративного судочинства з посилання на постанову Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2019 року у справі №817/1678/18 (провадження №11-281апп19), так як у справі №817/1678/18 спірні правовідносини стосувалися виключно оскарження рішення постійно діючої конкурсної комісії для проведення конкурсів на зайняття посад керівників закладів охорони здоров`я спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Рівненської області від 23 квітня 2018 року, оформлене протоколом № 1; від 14 травня 2018 року, оформлені протоколами № 2 та № 3; від 18 травня 2018 року № 950 Про контракт з головним лікарем комунального закладу Рівненська обласна клінічна лікарня Рівненської обласної ради , особою яка не знаходилась у трудових відносинах із відповідачем або із відповідним закладом охорони здоров`я.

В розглядуваній справі позивач вступив у трудові відносини з відповідачем, як виконуючий обов`язки за Посадою, що підтверджується наявними у матеріалах справи трудовими контрактами.

Таким чином, спір у справі, що розглядається, регулюється нормами цивільного права.

Не обговорюючи питання правильності застосування судом статей 122, 123 КАС, апеляційний суд вважає, що в цьому випадку неоднаково застосовано статтю 6 Конвенції стосовно суду, встановленого законом . Беручи до уваги те, що визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі і обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін, суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися судом, встановленим законом у розумінні частини першої статті 6 Конвенції.

З урахуванням того, що суд помилково відніс даний спір до спору, що підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, тому постановлена ухвала за наслідками розгляду позову підлягає скасуванню, а провадження в адміністративній справі відповідно до пункту 1 пункту частини першої статті 238 КАС - закриттю.

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 238 КАС суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Вказаний висновок апеляційного суду щодо необхідності застосування у такий спосіб відповідних норм процесуального права узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, що викладена у постанові Верховного Суду України від 3 листопада 2015 року у справі №826/11984/14.

При цьому частина перша статті 319 КАС визначає, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених статтею 238 цього Кодексу.

Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19 КАС, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.

Такі обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про закриття провадження у цій справі.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року скасувати та закрити провадження у цій справі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар судді В. С. Затолочний М. П. Кушнерик Повне судове рішення складено 22 квітня 2021 року.