Постанова

від 15.04.2021 по справі 160/9169/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/9169/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,

секретарі судового засідання Рубана А.В.,

за участі представника позивача Кузьмінової Л.Г.,

представника відповідача Пилипенко С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року в адміністративній справі №160/9169/20 (головуючий суддя першої інстанції Віхрова В.С., рішення у повному обсязі складено 03.12.2020 року) за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, (третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю РЕСУРС-МОНОЛІТ ) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 06.08.2020 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі Капітальний ремонт елементів благоустрою по вул.Хмельницького з відновленням дорожнього покриття від вул.Горького до вул.Маяковського м.Жовті Води Дніпропетровської області (ID моніторингу: UА-М-2020-07-13-000015).

В обґрунтування позовних вимог вказано, що висновок з викладеною у ньому інформацією щодо встановлених порушень законодавства у сфері закупівель є безпідставним, необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає фактичним обставинам. Позивач зазначає, що Договір про закупівлю №20 від 06.07.2020 року укладений замовником (позивачем) з переможцем ТОВ Ресурс-Моноліт , тендерна пропозиція якого з ціною договору 44010000 грн. (з ПДВ) була економічно вигіднішою Предметом закупівлі є соціально-значущий об`єкт, наразі сторонами виконуються договірні зобов`язання без-будь-яких зауважень. ТОВ Ресурс-Моноліт виконує будівельні роботи, сплачено бюджетних коштів на суму 7836000 грн. та відповідно розірвання вказаного договору через безпідставні і необґрунтовані твердження, які викладені у Висновку, спричинить зупинення будівельних робіт, стягнення штрафних санкцій, та як наслідок, сприятиме недодержанню принципів публічних закупівель, передбачених Законом України. Позивач вважає, що наявні усі підстави для скасування спірного Висновку.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено.

Визнатно протиправним та скасовно Висновок про результати моніторингу закупівлі Капітальний ремонт елементів благоустрою по вул.Хмельницького з відновленням дорожнього покриття від вул.Горького до вул.Маяковського м.Жовті Води Дніпропетровської області (ID моніторингу: UА-М-2020-07-13-000015).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що в ході проведення моніторингу закупівлі Офісом аналізувалось безпосередньо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та були встановлені порушення, висновок про результати моніторингу закупівлі складений у відповідності до вимог законодавства та повністю відповідає встановленій законодавством формі. Апелянт вважає хибними посилання позивача, з якими необгрунтовано погодився суд першої інстанції, про невідповідність висновку приписам ст.8 Закону України Про публічні закупівлі та п.3 Розділу ІІ Порядку №86 через відсутність унікального номеру оголошення, оскільки інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II Порядку №86 заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель. При цьому, згідно п.8 Розділу II Порядку №86 вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив вимоги апеляційної скарги відповідача залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи в судове засідання апеляціної інстанції не прибув, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Згідно частини 2 статті 213 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.06.2020 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації через електронну систему закупівель Прозорро , розмістило оголошення про проведення процедури закупівлі Капітальний ремонт елементів благоустрою по вул.Хмельницького з відновленням дорожнього покриття від вул.Горького до вул.Маяковського м.Жовті Води Дніпропетровської області (ID моніторингу: UА-М-2020-07-13-000015) та тендерну документацію.

За наслідками розгляду тендерної пропозиції ТОВ Ресурс-Моноліт , тендерним комітетом було прийнято рішення про визначення вказаного учасника переможцем закупівлі № UA- 2020-06-04-002665-b та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, у зв`язку з чим 24.06.2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

06.07.2020 року між позивачем та ТОВ Ресурс-Моноліт укладено договір №20 про виконання робіт по об`єкту.

Відповідно до даних електронної системи по закупівлі Капітальний ремонт елементів благоустрою по вул.Хмельницького з відновленням дорожнього покриття від вул.Горького до вул.Маяковського м.Жовті Води Дніпропетровської області (далі-закупівля) (Ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06-04-002665-b) представниками органу моніторингу - Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної Закупівлі (UА-М-2020-07-13-000015), проведеної Департаментом ЖКГБ Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Моніторинг проводився на підставі наказу від 16.07.2020 року №138.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 24.07.2020 року оприлюднено в електронній системі Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про встановлення порушення вимог частини 16 статті 29, частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі та на підставі стаатей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з даним висновком, позивач оскаржив його до суду.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з огляду на таке.

На підставі статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 року (далі по тексту - Закон №2939), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922 у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

- моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Відповідно до ст.22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до пп.1.4 ч.1 ст.30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно зі статтею 36 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг […].

За приписами статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106 (далі по тексту - Порядок №86).

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, апеляційний суд виходить з такого.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , пункту 4 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції , пункту 9 форми Тендерна пропозиція , яка викладена у додатку 4 до тендерної документації визначено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Аналізом процедури закупівлі UА-2020-06-04-002665-b встановлено, що ТОВ Ресурс - Моноліт надано тендерну пропозицію, в якій вказано, що учасник погоджується дотримуватись умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерної пропозиції. Як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ Ресурс - Моноліт не відповідала вимогам абзацу першого частини 3 статті 22 цього Закону та на підставі частини 1 статті 31 Закону підлягала відхиленню. Окрім того, відповідно до частини 16 статті 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах. Аналізом укладеного договору від 06.07.2020 року №20 встановлено, що його умови відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції. Так, згідно пункту 6.1 проекту договору ТОВ Ресурс - Моноліт зазначено строк виконання робіт - не пізніше 01.12.2020 року, тоді як у договорі від 06.07.2020 року №20 зазначено строк виконання робіт не пізніше 01.12.2021 року. Як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ Ресурс - Моноліт не відповідала вимогам тендерної документації, проте учасник не виправив невідповідності в документах через те, що замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначається, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пунктом 4 Розділу 3 ТД Інструкції з підготовки тендерної пропозиції встановлено, що Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Так, згідно з п.9 форми тендерної пропозиції Додаток 4 до Тендерної документації зазначено: Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом (заповнюється Учасником) календарних днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій .

Судом встановлено, що на виконання даного пункту та у відповідності п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 ТОВ Ресурс-Моноліт було заповнено вищезазначений пункт та зазначено, що погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції, а отже, ТОВ Ресурс- Моноліт в поданій тендерній пропозиції підтвердило дійсність тендерної пропозиції та відповідно відобразило строк дотримання умов тендерної пропозиції, що не перевищує термін, визначений тендерною документацією та відповідає терміну, визначеному Законом.

Оскільки законодавством не передбачена необхідність надання учасниками форми тендерної пропозиції (відповідно відсутні будь-які вимоги, що передбачені законодавством), у тому числі, законодавчо не встановлена обов`язкова форма для документа тендерна пропозиція , та не встановлена обов`язковість визначення Учасником у п.9 відповідного строку, то не можна вважати, що наданий документ тендерна пропозиція Учасника ТОВ Ресурс-Моноліт не відповідала вимогам абзацу першого частини 3 статті 22 цього Закону, і більш того, відсутні підстави стверджувати, що тендерна пропозиція підлягала відхиленню.

В порушення вимог п.4 ч.7 ст.8 Закону №922 орган моніторингу у Висновку не відобразив підставу, за наявності якої замовник мав відхилити тендерну пропозицію Учасника ТОВ Ресурс-Моноліт , тоді як частина 1 статті 31 вказаного Закону певний перелік підстав для відхилення.

Контролюючий орган у висновку та в апеляційній скарзі зазначає про необхідність відхилення замовником ТП ТОВ Ресурс-Моноліт на підставі абз.3 п. 1 ч.1 ст.31 Закону №922, а саме через те, що учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Слід зазначити, що можливість відхилення Учасника через невідповідність саме тендерної пропозиції, передбачено у п.2 ч.1 ст.31 Закону №922, який не відображає відповідної правової підстави для відхилення, визначеної у Висновку.

Крім того, абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 регламентує, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, як абзац 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, так і ч.3 ст.22 Закону №922 не містять обов`язку замовника щодо відхилення тендерної пропозиції через наявність в останній документа, який за своїм змістом відповідає вимогам законодавства.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач ані спірному у висновку, ані у відзиві на позов не зазначає які саме норми Закону №922 порушив саме Учасник - ТОВ Ресурс-Моноліт .

Таких доводів не зазначено відповідачем і в апеляційній скарзі.

Крім того, при прийнятті спірного висновку, відповідачем враховувався висновок Державної аудиторської служби по закупівлі Код ДСТУ В Д.1.1-1:2013 Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-1 (ПХЗ) до очисних споруд м.Павлоград ID закупівлі: UА-2019-08-19-000429-а; та ID моніторингу UА-М-2020-02-07-000023, орган моніторингу встановив відсутність у замовника правових підстав для відхилення у разі надання учасником з економічно вигіднішою ТП форми тендерної пропозиції не у відповідності до вимог визначених Додатком №4 (досліджувалось аналогічне питання щодо відображення учасником п.9 форми тендерної пропозиції, а саме строку дотримання умов тендерної пропозиції. Зокрема, умовами Закону №922, Додатком № 4 ТД. встановлювався строк 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій , учасником у порушення умов ТД зазначено у п.9 90 днів календарних днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій та Держаудитслужбою визнано неправомірність відхилення замовником (департаментом) ТП учасника з підстави невідповідності тендерної пропозиції вимогам Додатку 4 ТД.

Стосовно твержень відповідача на неправомірність посилання позивача на Висновок про результати проведення моніторингу по закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Будівництво напірного каналізаційного колектору від КНС-1 (ПХЗ) до очисних споруд м. Павлоград ID закупівлі: UА-2019-08-19-000429-а; та ID моніторингу UА-М-2020-02-07-000023, суд вважає зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону №922 рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Отже, замовник при проведенні процедур закупівель дотримується правової позиції Державної аудиторської служби України, її територіальних органів, що відображена у відповідних висновках про результати моніторингу публічних закупівель.

Як вбачається, моніторинг по вищенаведеній закупівлі, яка також проводилась департаментом, здійснювала саме Державна аудиторська служба України, предметом моніторингу слугував також п.9 Форми тендерної пропозиції з недотриманням учасником дослівного змісту вказаного пункту.

Крім того, слід зазначити, що як вбачається з наданого висновку про результати моніторингу, тендерної документації по закупівлі з ID: UА-2019-08-19-000429-а, обставина, що вони були складені за редакцією Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922, не впливає на встановлення Органом моніторингу факту відсутності правових підстав у замовника для відхилення тендерної пропозиції Учасника, через невідображення дослівного відтворення пункту форми тендерної пропозиції визначеного умовами тендерної документації, що спростовує посилання апелянта, щодо наявності недотримання позивачем умов тендерної документації.

Також, Висновком встановлені порушення замовником ч.16 ст.29 Закону №922, а саме: замовником не розміщено повідомлення з вимогою усунення невідповідності в проекті договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ Ресурс-Моноліт , зокрема через невідповідність п.6.1 проекту договору умовам ТД та договору укладеного 06.07.2020 рку в частині зазначення строку виконання робіт та учасником ТОВ Моноліт-Ресурс не виправлено вказані невідповідності.

Колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.

Так, відповідно до ч.16 ст.29 Закону №922 встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Враховуючи вказану норму, у разі якщо під час розгляду виявлено виключно невідповідності, визначені частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922, замовник має правові підстави для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Документи, що мають надати учасники на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю визначені ч.1 Розділом 3 тендерної документації по Закупівлі: повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (юридичної особи) та/або договору за результатами проведення процедури закупівлі підтверджується: копією протоколу (випискою з протоколу) засновників (або учасників) або копією наказу про призначення, або довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової (посадових) особи (осіб) учасника на підписання документів пропозиції та/або договору. У разі, якщо учасником є фізична особа, або фізична особа-підприємець - мають бути надані копії сторінок (1,2,3 та реєстрація) паспорту громадянина (у разі, якщо підписувати тендерну пропозицію та/або договір про закупівлю буде уповноважена учасником особа необхідно надати додатково нотаріально посвідчену довіреність, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю). У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Крім того, замовником у Додатку 1 до ТД відповідно до вимог ст.ст.16, 22 Закону №922 встановлені кваліфікаційні критерії та відповідні документи (інформація), що їх підтверджують, а саме:

1.Наявність обладнання та матеріально- технічної бази та технологій:

1. Довідка, за формою зазначеною у Додатку 6 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання, матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування (інструментів) та технологій необхідних для виконання робіт за Договором про закупівлю.

2. Копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів, та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби.

Якщо транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти (відображені у довідці за формою зазначеною у Додатку б до тендерної документації) - не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником додатково подаються:

- завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін. та акти приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), па усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку б транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти.

- оригінал листа-підтвердження орендодавця або лізингодавця, або надавача послуг, або власника (або іти. осіб) будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, щодо не заперечення використання його будівельних машин, транспортних засобів та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі па весь термін робіт.

У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально- технічної бази ;

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

1.Довідка, за формою, зазначеною у Додатку 7 до тендерної документації, що містить інформацію про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання повного обсягу робіт за Договором про закупівлю. При цьому обов`язкова наявність виконавця робіт; та інженера з проектно-кошторисної роботи.

2. На підтвердження інформації, щодо наявності у учасника працівників, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок (сторінка із даними працівника, та сторінка із зазначенням працевлаштування у Учасника), або копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують факт правовідносин учасника та відповідних працівників, згідно із чинним законодавством України (на всіх працівників, зазначених у Довідці за формою згідно Додатку 7).

3. Учасники в складі тендерної пропозиції додатково надають копії листів-згод працівників та інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до їх персональних даних від всіх працівників, зазначених у Довідці за формою згідно Додатку 7.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

1.Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з аналогічним предметом закупівлі, укладеного у період 2017-2020 роках.

Довідка має містити інформацію не менш ніж. про один вказаний аналогічний договір, із зазначенням контрагента (замовника) за договором, дати укладення договору, предмета договору.

2. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник, у складі тендерної пропозиції, надає копію такого договору, копії довідок про вартість викопаних робіт за таким договором (форма КБ-3), копії актів приймання викопаних робіт (форма КБ-2В), та відгук від замовника (або балансоутримувача) щодо будівельних робіт по відповідному об`єкту за наданим учасником аналогічним договором (оригінал позитивного листа відгуку; із зазначенням: дати і номеру договору (па який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про дотримання якості та строків виконання робіт, номеру контактного телефону представника замовника замовника (або балансоутримувача) за аналогічним договором);

4. Наявність фінансової спроможності:

На підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію Балансу та копію Звіту про фінансові результати (для юридичних осіб) або Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва (для суб`єктів підприємницької діяльності-фізичних осіб та юридичних осіб - суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.

Під час судового розгляду справи було встановлено, що Учасником ТОВ Ресурс-Моноліт були надані зазначені вище документи.

За таких обставин, проект договору, наданий ТОВ Ресурс-Моноліт не відноситься до документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922 та/або підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. На підставі наведеного, у замовника були відсутні правові підстави для розміщення повідомлення з вимогою до ТОВ Ресурс-Моноліт про усунення невідповідності у п.6.1 проекту договору та відповідно у Учасника не було правових підстав для виправлення невідповідності щодо року в проекті договору.

Вказане підтверджується змістом листів Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 05.06.2020 рку за №1332/2020.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем ч.16 ст.29 Закону №922.

Щодо висновку про наявність невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ Ресурс-Моноліт умовам укладеного договору від 06.07.2020 року №20, зокрема через те, що умови останнього відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції (в частині відображення п.6.1 проекту договору), апеляційний суд зазначає наступне.

Дійсно, згідно пункту 6.1 проекту договору ТОВ Ресурс - Моноліт зазначено строк виконання робіт - не пізніше 01.12.2020 року, тоді як умовами ТД (Додаток №5 до ТД Проект договору ), у п.6.1 договору від 06.07.2020 року №20 зазначено строк виконання робіт не пізніше 01.12.2021 року.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до п.19.ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться: розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства (за наявності); невірне (неповне) завірення або не завірення учасником документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення документу лише підписом уповноваженої особи самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання Учасником; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції, наприклад - зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок; інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

У складі тендерної пропозиції Учасника наданий Графік виконання робіт, яким передбачено факт (строк) виконання робіт на об`єкті Капітальний ремонт елементів благоустрою по вул.Хмельницького з відновленням дорожнього покриття від вул.Горького до вул. Маяковського м. Жовті Води Дніпропетровської області ТОВ Ресурс-Моноліт до кінця листопада 2021 року, як відповідно і передбачено умовами ТД та умовами укладеного Договору про закупівлю № 20 від 06.07.2020 року.

У наданій Учасником договірній ціні на будівництво Капітальний ремонт елементів благоустрою по вул.Хмельницького з відновленням дорожнього покриття від вул. Горького до вул. Маяковського м. Жовті Води Дніпропетровської області , також зазначено, що воно здійснюється в 2020-2021 році (та надані відповідні розрахунки).

Крім того, згідно довідки позивача №3654/06-20 від 10.06.2020 року ТОВ Ресурс-Моноліт підтвердило можливість виконання робіт у відповідності до вимог, визначених згідно з умовами тендерної документації.

Умовами форми Тендерної пропозиції Учасника № 0025/06-20 від 10.06.2020 року також передбачено, що ТОВ Ресурс-Моноліт бере на себе зобов`язання виконати усі умови, що передбачені Договором про закупівлю.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що допущена ТОВ Ресурс-Моноліт у п.6.1. Проекту договору технічна помилка, зокрема відображення замість 2021 року - 2020 рік, не може бути правовою підставою для відхилення пропозиції, оскільки вона не впливає на зміст пропозиції, з чим погоджується колегія суддів.

Крім того, контролюючим органом не прийнято до уваги зміст тендерної пропозиції вказаного Учасника, що також підтверджує, що мала місце саме технічна помилка.

Крім того, судом встановлено, що Висновок відповідача не відповідає приписам ст.8 Закону №922, п.3 Розділу II Порядку №86, оскільки не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (а саме UА-2020-06-04-002665-b) та/або унікальний помер повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-портал і Уповноваженого органу.

Частиною 7 статті 8 Закону №922 визначена обов`язковість зазначення у висновку унікального номеру оголошення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та вказана частина статті не містить будь-яких виключень.

Колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки за приписами ч.1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, справа згідно із ч.4 ст.257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то судове рішення суду апеляційної інстанції згідно із п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року в адміністративній справі №160/9169/20 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року в адміністративній справі №160/9169/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 21 квітня 2021 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак