Рішення
від 26.04.2021 по справі 640/25820/20
ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2021 року м. Київ № 640/25820/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Балась Т.П., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи Інфраструктур до Антимонопольного комітету України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Державного підприємства Фінансування Інфраструктурних Проектів , Товариства з обмеженою відповідальністю Спецдормонтаж про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи Інфраструктур (далі - позивач або ТОВ Інноваційні системи Інфраструктур ) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) за участю третіх осіб Державного підприємства Фінансування Інфраструктурних Проектів (далі - третя особа-1 або ДП Фінансування Інфраструктурних Проектів ), Товариства з обмеженою відповідальністю Спецдормонтаж (далі - третя особа-2 або ТОВ Спецдормонтаж ), у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 № 18620-р/пк-пз.

Одночасно з позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову шляхом:

- заборони Державному підприємству Фінансування Інфраструктурних Проектів (код ЄДРПОУ 37264503, місцезнаходження: 03118, Україна, місто Київ, вулиця Хотівська, будинок 4-А) вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA- 2020-08-21 -007024-а.а1, (предмет закупівлі: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційного пристрою ( демпферної системи ) металевого бар`єрного огородження на автомобільній дорозі загального користування М-05 Київ-Одеса км 411+250, км 411+600, км 417+000, км 417+400, км 421+870, км 423+100, км 425+600 ) у тому числі укладати договір про закупівлю, в тому числі з Товариства з обмеженою відповідальністю Спецдормонтаж (код ЄДРПОУ 42086415, місцезнаходження: 01133, місто Київ, провулок Лабораторний, будинок 1) та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору до набрання законної сили рішення у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.10.2020 задоволено заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

На обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що внаслідок прийняття відповідачем спірного рішення порушено право ТОВ Інноваційні системи інфраструкту на належну участь у процедурі закупівлі та право на укладання договору як її переможець. Окрім цього, позивач зазначає, що висновки покладені в основу оскаржуваного рішення не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуване рішення прийняте ним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Третя особа-1 надала письмові пояснення, у яких зазначила, що на виконання рішення Антимонопольного комітету України від 05.10.2020 № 18620-р/пк-пз, ДП Фінансування Інфраструктурних Проектів 19.10.2020 скасовано рішення про визнання позивача переможцем закупівлі та відхилено його тендерну пропозицію на підставі абз. 2, 4 ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі . Наступною тендерною пропозицією, яка за результатами електронного аукціону була найбільш економічно вигідною, стала пропозиція ТОВ Спецдормонтаж , яка 27.10.2020 визнана переможцем закупівлі.

Третя особа - 2 правом надати пояснення по суті спору не скористалась.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.02.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

21.08.2020 Державним підприємством Фінансування інфраструктурних проектів , як Замовником, на веб-порталі Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-007024-а) оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю (предмет закупівлі): ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційного пристрою ( демпферної системи ) металевого бар`єрного огородження на автомобільній дорозі загального користування М-05 Київ-Одеса км 411+250, км 411+600, км 417+000, км 417+400, км 421+870, км 423+100, км 425+600 , код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт.

З матеріалів справи з`ясовано, що свої пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі подали ТОВ Інноваційні системи інфраструктур , ТОВ Спецдормонтаж Приватне акціонерне товариство Шляхове ремонтно-будівельне управління №82 , які замовником допущено до аукціону.

Переможцем процедури закупівлі замовником було обрано Товариство з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи інфраструктур .

Протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-08-21-007024-а від 08.09.2020, який також опубліковано на веб-порталі Prozorro , тендерною комісією Замовника було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи інфраструктур відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також, що відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі . Також відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Prozorro ТОВ Інноваційні системи інфраструктур визнано переможцем та розміщено повідомлення замовника про намір укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи інфраструктур , як переможцем договір про закупівлю UA- 2020-08-21-007024-а.

Не погодившись з цим рішення, Товариство з обмеженою відповідальністю Спецдормонтаж 22.09.2020 звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою UA-2020-08-21-007024-a.a2, в якій просило зобов`язати ДП Фінансування інфраструктурних проектів скасувати рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ Інноваційні системи інфраструктур та про намір укласти договір з цим підприємством.

За результатами розгляду вказаної вище скарги, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 05.10.2020 прийнято оскаржуване рішення, яким зобов`язано Державне підприємство Фінансування інфраструктурних проектів скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи інфраструктур переможцем процедури закупівлі - ДК021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-08-21-007024-а.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення у ході розгляду скарги відповідачем встановлено наступне:

Відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну.

До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, документи, що підтверджують надання учасником забезпечення Пропозиції відповідно до пункту 2 цього розділу

Відповідно до пункту 2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична банківська гарантія (електронний документ з електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту) із грошовим покриттям.

Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах , обов`язково містити реквізити щодо назви закупівлі та її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу.

У складі пропозиції переможця міститься, зокрема, банківська гарантія від 04.09.2020 № G0920/2427 (файл банковская гарантия км411.рdf ) без електронно-цифрового підпису.

Враховуючи наведене, переможець надав забезпечення пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у документації до такого забезпечення пропозиції.

Крім того, в оскаржуваному рішенні вказано наступне.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну.

До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону у відповідності з вимогами додатку 4.

Відповідно до пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством викладені у додатку 4.

Додаток 4 Документації містить інформацію щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

Відповідно до пункту 2 додатку 4 Документації службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення пов`язаного з корупцією (пункт 3 частини першої статті 17 Закону) - на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 17 Зи.юпу, учасник подає інформацію у довільній формі:

У складі Пропозиції Переможця міститься, зокрема, інформація щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону (файл Довідка__ст17.pdf ), в якій учасник повідомляє, що службова (посадова) особа учасника, яка уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі - директор ОСОБА_1 , не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Разом з тим, у складі пропозиції переможця відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Враховуючи наведене, переможець не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Крім того, в оскаржуваному рішенні вказано наступне.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством

Відповідно до пункту І розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну.

До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у відповідності з вимогами додатку 3 Документації.

Відповідно до пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції документації кваліфікаційні критерії встановлені замовником відповідно до статті 16 закону викладені у додатку 3.

Додаток 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним до статті 16 Закону.

Відповідно до додатку 3 Документації учасником надається документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Під аналогічним договором необхідно розуміти договір з експлуатаційного утримання, або ремонту, або влаштування амортизаційного пристрою ( демпферної системи ) або металевого бар`єрного огородження на автомобільних дорогах загального користування, враховуючи основні види Послуг згідно з технічним завданням тендерної документації.

Інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору обов`язково має містити графи встановлені Таблицею №4.

Учасник в складі Пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору (рів) по влаштуванні об`єкта наступними документами:

копія кожного виконаного (них) в повному обсязі аналогічного (них) договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4 з усіма додатками, які вказані у договорі (рах);

копії документів, підтверджуючих виконання договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4, а саме - акти по формі КБ-2В, довідок по формі КБ-3, що свідчать про надання Послуг, оформлені належним чином; або примірні форми первинних облікових документів "Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/ рік)" (примірна форма № 1), "Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період" (форма № 2), "Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт" (форма № 3), які наведено у додатках Ф, X, Ц ДСТУ Б Д 1.1-1:2013, якщо фінансування таких договорів здійснювалось за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

копію позитивного (них) відгуку (к`в) за кожним (и) договором (ами) вказаним (их) у Таблиці № 4 від замовника.

У складі Пропозиції Переможця у файлі Довідка_досвід.рdf містяться, зокрема:

- інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій містився інформація про договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" із зазначенням суми договору 30 342, 20 грн та суми виконання договору - 7 495,20 грн;

- договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП Сумський облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України ;

- відгук від 02.09.2020 № 07/1356, виданий Службою автомобільних доріг у Сумській області, в якому Служба автомобільних доріг у Сумській області повідомляє, що між Переможцем та ДП Сумський облавтодор було укладено договір субпідряду від 28 08.2020, а також повідомляється, що роботи виконані у повному обсязі.

Скаржник не довів, що зазначений договір не виконано у повному обсязі.

Разом з тим, у складі пропозиції переможця відсутній відгук саме від ДП Сумський облавтодор , яке зазначене замовником у довідці та договорі.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції переможця, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Крім того, в оскаржуваному рішенні вказано наступне.

Додаток 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до додатку 3 Документації учасником надається інформація про наявність виробничої бази надати за формою таблиці №1 із зазначенням площі виробничих, адміністративних та інших приміщень та документів про власність (оренду) на це майно.

Таблиця 1 додатку 3 Документації містить форму Інформація про виробничі, адміністративні та інші приміщення", в якій передбачено, зокрема, колонки Зазначення приналежності* та Документ, підтверджуючий приналежність ** .

* - якщо учасник є власником, зазначається власний , в інших випадках - зазначається право користування (договір оренди або інше право використання),

**- зазначається номер та дата документу, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 Таблиці № 1.

Для підтвердження виробничих, адміністративних та інших приміщень, на кожну позицію зазначену в Таблиці № 1 учасник надає:

завірені копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об`єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці №1 або

завірені учасником копії дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди та ін. на всі вказані у Таблиці №1 об`єкти, які не є власністю Учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт: акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об`єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У складі Пропозиції Переможця у файлі мат_тех_база.рdf містяться, зокрема:

- довідка про виробничі, адміністративні та інші приміщення, в якій міститься інформація про офісне приміщення щодо якого зазначено у колонці Зазначення приналежності* - договір оренди та Документ, підтверджуючий приналежність ** - від 14.04.2020 № Р-35-16;

- договір оренди від 12.06.2020 № 44, затверджений рішенням річних Загальних зборів акціонерів ПрАТ ПОЛТАВАТУРИСТ від 14.04.2020 № Р-35-16.

Разом з тим, у складі пропозиції переможця відсутній документ, що підтверджує приналежність офісного приміщення за договором від 14.04.2020 № Р-35-16.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції переможця, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону, надане переможцем забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, Переможець не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, тому його пропозиція мала бути відхилена на підставі вимог статті 31 Закону. .

Вважаючи протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель 05.10.2020 № 18620-р/пк-пз, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII.

Законом України Про публічні закупівлі визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону.

Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону).

Згідно з частиною 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом з цим, пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, орган оскарження - Антимонопольний комітет України (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі ).

Приписами частини 3 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Крім того, за подання скарги до органу оскарження справляється плата.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Приписами частин 3, 4 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги.

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо: суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті; суб`єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до статті 12 Закону України Про публічні закупівлі Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 10 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації).

Судом в ході розгляду справи встановлено, що відповідач під час розгляду скарги дійшов висновку про те, що у складі пропозиції переможця міститься, зокрема, банківська гарантія від 04.09.2020 № G0920/2427 (файл банковская гарантия км411.рdf ) без електронно-цифрового підпису.

Дослідивши тендерну документацію, судом зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну.

До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, гарантійний лист за формою, наведеною у Додатку №1.

Відповідно до пункту 2 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична банківська гарантія (електронний документ з електронно-цифровим підписом, який є доступним для перегляду та перевірки без необхідності використання окремого програмного продукту) із грошовим покриттям.

Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах , обов`язково містити реквізити щодо назви закупівлі та її номеру на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур міститься банківська гарантія від 04.09.2020 № G0920/2427 Акціонерного товариства Комерційний банк ПриватБанк , яку підписано директором Департаменту документарних і вексельних операцій АТ КБ ПриватБанк Коваленком Олегом Станіславовичем на підставі довіреності від 30.09.2019 № 5669-К-О.

У банківській гарантії від 04.09.2020 № G0920/2427 зазначено, що достовірність та цілісність кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої цифрової печатки можна перевірити на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify або на сторінці Акредитованого центру сертифікації ключів АТ КБ ПриватБанк за посиланням https://acsk.privatbank.ua/cloud/cert/sign/doc.

Судом здійснена перевірка достовірності та цілісності електронного цифрового підпису гарантії від 04.09.2020 № G0920/2427, яка міститься в складі пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур , що завантажена на веб-порталі Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-007024-a), через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify та встановлено, що файл банковская гарантия км411.pdf , яка міститься в складі пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур не містить підпису.

Поряд з цим, згідно з листом ПАТ КБ ПриватБанк від 24.09.2020 № Е.35.0.0.0/4-200924/5596, АТ КБ ПриватБанк надав 04.09.2020 Товариству з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи Інфраструктур банківську гарантію № G0920/2427 на суму 13 853,42 грн., терміном дії до 08.12.2020 включно на користь Державного підприємства Фінансування інфраструктурних проектів по торгах UA-2020-08-21-007024-a.

У листі зазначено, що дана гарантія була підписана кваліфікованим електронним підписом та кваліфікованою електронною печаткою директора Департаменту документарних і вексельних операцій АТ КБ ПриватБанк Коваленка Олега Станіславовича.

Окрім того, звернено увагу на те, що при певних діях з файлом, підписаним ЕЦП (наприклад, переформатування, злиття файлів, тощо), ЕЦП на конкретному оригіналі файлу може бути пошкоджене. Але сам оригінал цифрового файлу існує в безлічі оригіналів з дійсними ЕЦП, зробленими на момент підпису в минулому, що і можна ще раз перевірити. Наразі, як це зробити, вказано внизу гарантійного листа: Унікальний перевірочний код справжності цієї гарантії: K0903PLJ0A82W. Перевірити справжність гарантії можна на офіційній сторінці AT КБ ПриватБанк pb.ua/garant. По цьому коду на вказаній web-сторінці з бази даних витягнеться оригінал файла в тому вигляді, в якому банк надіслав клієнту.

АТ КБ ПриватБанк підтвердило, що гарантія № G0920/2427 є дійсною, відповідає умовам документації, а також підтвердило взяті на себе зобов`язання сплатити по гарантії G0920/2427 у сумі 13 853,42 гривень Державному підприємству Фінансування інфраструктурних проектів , у разі настання гарантійного випадку.

Досліджуючи наявність електронного цифрового підпису на оригіналі банківської гарантії 04.09.2020 № G0920/2427, судом завантажено оригінал вищевказаної гарантії на офіційній сторінці AT КБ ПриватБанк pb.ua/garant (файл guaranty-K0903PLJ0A82W.pdf ) та при зверненні на ресурс Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify встановлено, що файл guaranty-K0903PLJ0A82W.pdf містить електронний цифровий підпис ОСОБА_2 , директора Департаменту АТ КБ ПриватБанк .

Суд звертає увагу на те, що вимоги тендерної документації передбачають можливість замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації.

При цьому, тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності перевірки наявності електронно-цифрового підпису у завантаженій учасником банківській гарантії у складі тендерної документації. Замовник може використовувати для перевірки наявності електронно-цифрового підпису будь-які доступні файли відповідної банківської гарантії, в тому числі завантажені з офіційного сайту банка-гаранта за унікальним кодом банківської гарантії, який зазначено у завантаженій учасником банківській гарантії у складі тендерної документації.

Таким чином, відсутність електронного цифрового підпису у завантаженій позивачем банківській гарантії в складі пропозиції на веб-порталі Prozorro не може бути підставою для відмови замовником у прийнятті тендерної пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур .

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що відповідач дійшов хибного висновку відносно того, що банківська гарантія, подана ТОВ Інноваційні системи інфраструктур у складі тендерної пропозиції, не відповідала умовам тендерної документації в частині наявності електронного цифрового підпису, а тому правові підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача у наведеній частині були відсутні.

Крім того, в оскаржуваному рішенні зазначено, що у складі пропозиції переможця відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас, положення пункту 3 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

З матеріалів справи установлено, у складі пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур наявний файл Довідка ст 17.pdf , в якому міститься інформація щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , в якій зазначено, що службова (посадова) особа учасника, яка уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі - директор ОСОБА_1 , не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Відомостей про притягнення службової особи, яка уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі - директора ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією вказана довідка не містить.

Між тим, суд зауважує, що інформація про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (http://corrupt.informjust.ua/).

Зі змісту оскаржуваного рішення убачається, що за результатами такої перевірки щодо посадової особи учасника - ОСОБА_1 замовником встановлено відсутність вищезазначеної підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур .

За наведених норм, суд приходить до висновку про те, що оскільки відомості передбачені пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, то, враховуючи приписи частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , вимога щодо надання таких відомостей учасниками процедури закупівлі не є обов`язковою, що свідчить, у даному випадку, про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі .

Отже, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що доводи відповідача про невідповідність ТОВ Інноваційні системи інфраструктур встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі вимогам до учасника відповідно до законодавства є необґрунтованими та не узгоджуються з положеннями Закону України Про публічні закупівлі .

Також, за доводами Товариства з обмеженою відповідальністю Спецдормонтаж , з якими погодився відповідач, у складі пропозиції переможця відсутній відгук саме від ДП Сумський облавтодор , яке зазначене замовником у довідці та договорі.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством

Відповідно до пункту І розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну.

До пропозиції додаються завантажені файли, зокрема, інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у відповідності з вимогами додатку 3 Документації.

Відповідно до пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції документації кваліфікаційні критерії встановлені замовником відповідно до статті 16 закону викладені у додатку 3.

Додаток 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених Замовником кваліфікаційним до статті 16 Закону.

Відповідно до додатку 3 Документації учасником надається документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Під аналогічним договором необхідно розуміти договір з експлуатаційного утримання, або ремонту, або влаштування амортизаційного пристрою ( демпферної системи ) або металевого бар`єрного огородження на автомобільних дорогах загального користування, враховуючи основні види послуг згідно з технічним завданням тендерної документації.

Інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору обов`язково має містити графи встановлені Таблицею №4.

Учасник в складі пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору (рів) по влаштуванні об`єкта наступними документами:

копія кожного виконаного (них) в повному обсязі аналогічного (них) договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4 з усіма додатками, які вказані у договорі (рах);

копії документів, підтверджуючих виконання договору (рів) зазначеного (их) у Таблиці № 4, а саме - акти по формі КБ-2В, довідок по формі КБ-3, що свідчать про надання Послуг, оформлені належним чином; або примірні форми первинних облікових документів "Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/ рік)" (примірна форма № 1), "Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період" (форма № 2), "Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт" (форма № 3), які наведено у додатках Ф, X, Ц ДСТУ Б Д 1.1-1:2013, якщо фінансування таких договорів здійснювалось за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

копію позитивного (них) відгуку (ків) за кожним (и) договором (ами) вказаним (их) у Таблиці № 4 від замовника.

Судом установлено, що у складі пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур у файлі Довідка_досвід.рdf містяться, зокрема:

- інформація про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій містився інформація про договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України із зазначенням суми договору 30 342,20 грн та суми виконання договору - 7 495,20 грн;

- договір від 28.08.2020 № 28/08-20, укладений з ДП Сумський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України ;

- відгук від 02.09.2020 № 07/1356, виданий Службою автомобільних доріг у Сумській області, в якому Служба автомобільних доріг у Сумській області повідомляє, що між Переможцем та ДП Сумський облавтодор було укладено договір субпідряду від 28 08.2020, а також повідомляється, що роботи виконані у повному обсязі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 28.08.2020 між Дочірнім підприємством Сумський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (Генпідрядник) та ТОВ Інноваційні системи інфраструктур був укладений договір про виконання робіт № 28/08-20, у порядку та на умовах якого субпідрядник зобов`язується виконати роботи, а генпідрядник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи, а саме: роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення.

Згідно з листом-відгуком Служби автомобільних доріг від 02.09.2020 № 07/1356 встановлено, що виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення здійснювалось за договором субпідряду на замовлення Служби автомобільних доріг у Сумській області на ділянці на ділянці дороги Р-44 Суми - Путівль - Глухів від км 24 + 102 до км 24 + 379. У листі від 02.09.2020 № 07/1356 зазначено, що ТОВ Інноваційні системи Інфраструктур виконало роботи в повному обсязі, якісно та у строки, обумовлені Договором. Жодних претензій та зауважень до Товариства з обмеженою відповідальністю Інноваційні системи Інфраструктур з боку Служби автомобільних доріг у Сумській області не має.

Отже, з наведеного вбачається, що позитивний відгук, наявний у складі тендерної пропозиції ТОВ Інноваційні системи інфраструктур , був наданий саме замовником за договором по влаштуванні об`єкта, тобто Служби автомобільних доріг у Сумській області.

Наведене свідчить про безпідставність доводів відповідача, покладених в основу оскаржуваного висновку в цій частині.

Що стосується висновку відповідача про те, що у складі пропозиції переможця відсутній документ, що підтверджує приналежність офісного приміщення за договором від 14.04.2020 № Р-35-16, суд зазначає наступне.