Постанова

від 20.04.2021 по справі 640/17686/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/17686/19 Прізвище судді (суддів) першої інстанції - Маруліна Л.О.

Суддя-доповідач - Кузьменко В.В.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Ганечко О. М.,

за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю ТСКНОВ , Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Київоблгаз про визнання протиправними та скасування положень пункту постанови, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТСКНОВ", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" в якому просив:

- визнати протиправними та нечинними положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем в частині: "Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання. Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована доводами, які аналогічні викладеним у позовній заяві та стосуються порушення оскаржуваною нормою Кодексу положень абзацу 4 частини 3 статті 2 Закону України Про ринок природного газу з огляду на дискримінацію замовників, які обрали виконавцем проектно-будівельних робіт суб`єкта господарювання, який не є оператором ГРМ, та таких суб`єктів господарювання, позаяк застосовуючи пункт 7 глави 2 розділу V Кодексу, місце встановлення вузла обліку визначається інакше, ніж для замовників, які обрали виконавцем проектно-будівельних робіт саме оператора ГРМ.

Відтак, дискримінація, на переконання позивача, полягає в тому, що для замовників, які обрали виконавцем робіт АТ Київоблгаз , місце встановлення вузла обліку визначається на межі земельної ділянки або на земельній ділянці, а для замовників, які обрали іншого (крім оператора ГРМ) суб`єкта господарювання - в місці забезпечення потужності.

Позивач не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, неповним дослідження аргументів позивача, та зробленими, у зв`язку з цим, невірними висновками.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники позивача та третіх осіб, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 311 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без представників позивача та третіх осіб

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем, яким визначено взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем (далі - Кодекс, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Абзацами 1, 2 пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем встановлено: "Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання.

Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання.".

Вважаючи ці положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем протиправними та дискримінаційними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог виходив зокрема з того, що твердження позивача щодо суперечності оскаржуваних положень Кодексу принципам недискримінації та антиконкурентності є необгрунтованими.

Крім того, позивачем не наведено підстав, яким чином оскаржуваними положеннями Кодексу порушено право саме позивача як розробника проектів будівництва газових мереж в призмі пункту 3 розділу І Кодексу.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції при розгляді даного спору вказав, що на виконання частини третьої статті 4 статті 41 Закону України "Про ринок природного газу", пункту 119 Плану діяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з підготовки проектів регуляторних актів на 2015 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 11.12.2014 року № 762, відповідачем розроблено проект та аналіз, які оприлюднено на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет, та затверджено постановою від 30.09.2015 року № 2494 Кодекс газорозподільних систем.

З урахуванням вищевикладеного за наявності погоджень постанови НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2494 усіма необхідними органами, Окружний адміністративний суд міста Києва дійшов висновку, що останню прийнято відповідачем в межах повноважень, визначених чинним законодавством України, у спосіб, визначений законодавством України, та у відповідності до положень законодавства України, що мають вищу юридичну силу.

Колегія суддів зазначає, що при зверненні з даним позовом до суду, позивач не вказував на порушення НКРЕКП порядку підготовки та прийняття вказаного регуляторного акту, проте акцентував на тому, що оскаржувані положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних дискримінують та ставлять в нерівне становище замовників, а відповідно й інших учасників спірних правовідносин.

Враховуючи викладене, колегія суддів під час розгляду даної справи дає оцінку змісту оскаржуваних положень Кодексу газорозподільних систем, встановлюючи дотримання відповідачем під час їх прийняття, вимог та засад, передбачених Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України та Законами України: Про природні монополії , Про ринок природного газу та Про захист економічної конкуренції .

На переконання ОСОБА_1 , із змісту спірних положень Кодексу вбачаються ознаки антиконкурентних дій, тобто дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності, порівняно із конкурентами.

Даючи оцінку наведеним доводам позивача, колегія суддів виходить з наступного.

Положеннями п.п. , 3, 4, 5, 7, 8 ч. 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Так, правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом № 2210-III, який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 4 Про захист економічної конкуренції передбачено, що державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю.

Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частиною першою статті 9 Закону України Про природні монополії встановлено, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі , зокрема, таких принципів: гласності та відкритості процедур регулювання; забезпечення захисту прав споживачів.

Законом України Про ринок природного газу виокремлюються правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів і безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

Статтею 2 Закону України Про ринок природного газу визначено правову основу ринку природного газу, згідно якої на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.

Суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у частині першій цієї статті. Рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.

Частиною 1 статті 4 Закону України Про ринок природного газу передбачено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Відповідно до частин першої - третьої статті 1 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг , Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом (пункт 1 частини першої статті 2 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ).

Згідно зі статтею 3 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг , Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є, зокрема: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.

Аналізуючи викладені положення нормативно-правових актів, колегія суддів приходить до однозначного висновку, що держава в особі уповноважених органів декларує сприяння в діяльності суб`єктів ринку природного газу, який базується на принципах рівності, вільної конкуренції та належного захисту прав споживачів.

Поряд з наведеним, пунктами 9, 19, 30 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що: замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG; оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); приєднання - сукупність організаційних і технічних заходів, у тому числі робіт, спрямованих на створення технічної можливості для надання послуг транспортування чи розподілу природного газу, які здійснюються у зв`язку з підключенням об`єкта будівництва чи існуючого об`єкта замовника до газотранспортної або газорозподільної системи;

Згідно з абзацом 2 частини другої статті 19 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи зобов`язані за зверненням суб`єкта ринку природного газу (замовника) забезпечити його приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи.

Таким чином, Законом України "Про ринок природного газу" визначено обов`язок оператора газорозподільної системи забезпечити надання послуг з приєднання до газорозподільної системи.

При цьому, згідно з частиною першою статті 37 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.

Разом з тим, Законом України "Про ринок природного газу" визначено право замовника на власний розсуд обирати виконавця проектних та будівельних робіт з приєднання серед суб`єктів господарювання, які мають право на здійснення відповідного виду діяльності згідно з вимогами законодавства.

При цьому, витрати замовника, пов`язані з виконанням проектних та будівельних робіт, не включаються до складу плати за приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи, відповідно до положення частини дев`ятої статті 19 Закону №329.

Аналогічні норми містяться у положеннях Кодексу у пунктах 3-6 глави 2 розділу V, якими, серед іншого, визначено відповідальну особу або суб`єкта за виконання будівельно-монтажних робіт, в залежності від вибору споживача (оператор ГРМ або інший суб`єкт господарювання).

Порядок приєднання замовників (технічного доступу) до газорозподільної системи (ГРМ) визначений розділом V та складається з двох глав: 1) "Загальні умови приєднання (технічного доступу) до ГРМ", якою визначено загальні умови приєднання; 2) "Порядок приєднання об`єктів замовників до ГРМ", у якій визначено порядок приєднання об`єктів змовників до ГРМ.

Абзацом четвертим пункту 4 глави 1 розділу V Кодексу визначено, якщо в заяві на приєднання (опитувальному листі оператора ГРМ) замовник визначає виконавцем будівельних робіт з приєднання іншого (крім оператора ГРМ) суб`єкта господарювання, то точка приєднання визначається в існуючій газорозподільній системі оператора ГРМ та збігається з місцем забезпечення потужності, від якого замовник забезпечує будівництво газових мереж внутрішнього постачання відповідно до вихідних даних оператора ГРМ, визначених в технічних умовах приєднання.

Згідно з частиною четвертою статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у технічних умовах враховується, що місце приєднання інженерних мереж замовника до магістральних чи інших інженерних мереж розташовується на межі земельної ділянки замовника або за його згодою на території такої земельної ділянки.

Відповідно до положень розділу І Кодексу:

- газові мережі внутрішнього газопостачання - газові мережі від місця/точки приєднання об`єкта або земельної ділянки замовника до його газових приладів (пристроїв) включно або до системи газоспоживання третіх осіб (замовників, споживачів);

- газові мережі зовнішнього газопостачання - газові мережі від місця забезпечення потужності до місця/точки приєднання об`єкта або земельної ділянки замовника;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу;

- місце забезпечення потужності (точка забезпечення потужності) - місце/точка на існуючому об`єкті газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи, від якого (якої) здійснюється будівництво (розвиток) газових мереж до об`єкта замовника (точки приєднання) та/або забезпечується необхідний рівень потужності, замовленої для об`єкта приєднання;

- місце приєднання (точка приєднання) - запроектована або існуюча межа балансової належності між газовими мережами зовнішнього та внутрішнього газопостачання;

- приєднання до ГРМ - сукупність організаційних і технічних заходів, у тому числі робіт, спрямованих на створення технічної можливості для надання послуги розподілу природного газу, які здійснюються у зв`язку з підключенням об`єкта будівництва чи існуючого об`єкта замовника до газорозподільної системи.

Отже, якщо при оформленні опитувального листа та/або заяви на приєднання заявником визначено виконавцем будівельних робіт з прокладання газових мереж до його земельної ділянки іншого (крім оператора ГРМ) суб`єкта господарювання, відповідно створені газові мережі будуть власністю цього замовника (газові мережі внутрішнього газопостачання).

При цьому, ураховуючи, що точка приєднання є межею балансової належності, вона має бути встановлена в газових мережах оператора ГРМ (у точці забезпечення потужності).

Колегія суддів при розгляді апеляційної акцентує увагу на положення абзаців 2-5 пункту 5 глави 2 розділу V Кодексу, за якими вартість послуг оператора ГРМ з приєднання об`єкта замовника (плата за приєднання) значно зменшується і включає: закупівлю, встановлення та приймання в експлуатацію вузла обліку в точці вимірювання; розробку проекту зовнішнього газопостачання (за його необхідності та у разі визначення оператора ГРМ виконавцем розробки цього проекту); підключення газових мереж зовнішнього газопостачання в місці забезпечення потужності (за їх наявності); підключення газових мереж внутрішнього газопостачання замовника в точці приєднання; пуск газу на об`єкт замовника та укладання договору розподілу природного газу (технічної угоди) з урахуванням вимог цього Кодексу.

Водночас, згідно з спірними положеннями пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання.

Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання.

Тобто, в результаті застосування наведених вище норм оператором ГРМ та іншим суб`єктом господарювання, який не є оператором ГРМ, вартість послуг відрізнятиметься, що свідчить про нерівність останніх в межах правовідносин, які розглядаються.

Водночас, згідно з положеннями частини першої статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону України

"Про будівельні норми" № 1704-VI застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Державні будівельні норми "Газопостачання", затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.11.2018 року №305 (ДБН В.2.5-20-2018) встановлено вимоги проектування при новому будівництві, реконструкції, капітальному ремонті та технічному переоснащенні наявних систем постачання, що забезпечують споживачів природним газом із надлишковим тиском не більше 1, 2 МПа, а також скрапленими вуглеводневими газами із надлишковим тиском не більше 1,6 МПа.

Так, відповідно до положень розділу 9 "Внутрішнє улаштування газопостачання" ДБН В.2.5-20-118 місце розташування вузлів обліку газу, крім тих, що складаються з побутових лічильників вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими актами і нормативно-технічними їй, повинне бути максимально близько до точки розмежування газопроводів споживача та операторів газорозподільних мереж наскільки це технічно можливо.

Вузли обліку газу, у тому числі що складаються з побутових лічильників газу (далі - прилади обліку), повинні встановлюватися: у газифікованому приміщенні, у нежитловому приміщенні газифікованого житлового будинку, що має природну вентиляцію; у суміжному з газифікованим приміщенні виробничого будинку та котельної, сполученими з ним відкритим отвором; у ГРП, ШГРП, ГРПБ; зовні будинку.

Встановлення приладів обліку зовні будинку передбачається відкритим, під навісом, в шафах або інших конструкціях, що забезпечують їх захист від зовнішніх впливів за умови, що можливість такого встановлення вказана в паспорті виробника.

Отже, установка лічильників газу повинна передбачатися із умов зручності їх монтажу, обслуговування та ремонту, а також згідно з експлуатаційною документацією виробника.

В той же час, за умови встановлення не оператором ГРМ вузла обліку з дотриманням пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу, ускладнюється дотримання вимог ДБН В.2.5-20-2018.

Тобто, порівнюючи оскаржувані норми Кодексу та наведені положення ДБН, колегія суддів погоджується з твердженнями позивача щодо різного регулювання визначення місця встановлення вузла обліку для оператора ГРМ та іншого суб`єкта господарювання (не оператора ГРМ), що не спростовано відповідачем під час апеляційного розгляду справи жодними обґрунтованими доводами або доказами.

Зазначена обставина свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції, який вказав, що твердження позивача щодо суперечності оскаржуваних положень Кодексу принципам недискримінації та антиконкурентності є безпіставними, позаяк колегія суддів, проаналізувавши правове регулювання спірних правовідносин, встановила факт перебування в нерівному становищі суб`єктів ринку природного газу, які надають проектно-будівельні послуги, у порівнянні з оператором ГРМ, який надає аналогічні послуги, проте знаходиться у вигіднішому становищі внаслідок застосування норм, які є предметом даного спору.

Колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду справи відповідачем не спростовано жодними обґрунтованими доводами чи доказами вищевказану обставину, на яку посилався позивач при зверненні з даним позовом до суду, як на підставу своїх вимог.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що спірні норми є протиправними, оскільки встановлюють для суб`єктів ринку природного газу, які надають проектно-будівельні послуги та не є оператором ГРМ вимоги, які у порівнянні з вимогами для оператора ГРМ, ставлять цих суб`єктів у нерівне становище.

Тобто, внаслідок застосування пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу, для не оператора ГРМ встановлюються інші обов`язки, ніж для оператора ГРМ, які юридично є рівними при наданні аналогічних послуг, що є порушенням принципів правової визначеності, рівності та недискримінації.

З огляду на ч. 2 ст. 6 КАС України, у відповідності до якої, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів при вирішенні даного спору приймає до уваги та застосовує правову позицію ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 17 Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини висновки ЄСПЛ є джерелом права.

ЄСПЛ підкреслює особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах Беєлер проти Італії [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, Онер`їлдіз проти Туреччини [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), п. 119).

Також суд зазначає про необхідність дотримання таких принципів права як законні очікування та юридична визначеність , які знайшли своє відображення в практиці Суду Європейського Союзу (European Court of Justice, ECJ), який виступає останньою інстанцією у справах про застосування acquis communautaire - права Європейського Союзу (ЄС) - та забезпечує єдність застосування права ЄС в державах-членах.

Відповідна позиція цього Суду закріплена в його рішенні у справі Salumi щодо ретроактивної дії законодавства: Зазначена інтерпретація забезпечує визнання принципів юридичної визначеності та захисту законних очікувань, за змістом яких дія (наслідки) права Співтовариства повинна бути чіткою і передбачуваною для тих, на кого воно розповсюджується .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржувані положення Кодексу ставлять суб`єктів надання проектних та будівельно-технічних послуг на ринку природного газу у нерівне становище з оператором ГРМ, який за наведеного правового регулювання перебуває у вигіднішому становищі, позаяк не обмежений спірними нормами Кодексу при встановленні вузла обліку.

В частині мотивів суду першої інстанції, який вказав на те, що позивачем не наведено підстав, яким чином саме оскаржуваними положеннями Кодексу порушено право саме позивача як розробника проектів будівництва газових мереж в призмі пункту 3 розділу І Кодексу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини також акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Зокрема, суд зазначає, що не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення Жоффр де ля Прадель проти Франції від 16 грудня 1992 р.).

У Рішенні по справі Белле проти Франції від 4 грудня 1995 року Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України та ст. 5 КАС України в порядку адміністративного судочинства.

Частина 1 статті 2 КАС України регламентує необхідність справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У постанові Верховного Суду України від 23.05.2017 року по справі № 800/541/16 звернуто увагу, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, зміст права на захист полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Відповідно до частини другої статті 264 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

ОСОБА_1 є кваліфікованим інженером-проектувальником, який здійснює розробку проектів будівництва газових мереж, що підтверджується кваліфікаційним сертифікатом відповідального виконавця окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури серії АР № 009564.

Третьою особою - ТОВ "ТСКНОВ" було надано пояснення, які не спростовані відповідачем, в яких вказано, що проекти будівництва газопроводів замовників, якими обрано виконавцем будівельних робіт до їх земельної ділянки іншого (крім оператора ГРМ) суб`єкта господарювання, у разі встановлення вузла обліку в місці приєднання, будуть порушувати норми ДБН "Газопостачання" В.2.5-20-2018 та підлягатимуть погодженню із оператором ГРМ.

Тобто, скасування положень пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем, які вимагають встановлювати (проектувати) лічильник у точці приєднання, а у разі технічної неможливості його встановлення у відповідній точці приєднання, погоджувати іншу точку встановлення лічильника з оператором ГРМ (АТ "Київоблгаз"), прямо впливає на можливість проектувальників виконувати свої зобов`язання перед замовниками щодо розробки робочих проектів, оскільки непогоджений проект вказує на неправильну його розробку, хоча останній розроблений з дотриманням положень підрозділу "Облік використання газу", а також інших положень ДБН "Газопостачання", у яких чітко прописано де саме слід встановити лічильник, а де технічно неможливо.

Тобто, при здійсненні професійної діяльності із проектування та надання інших інженерно-проектувальних послуг позивач зобов`язаний дотримуватись вимог чинних нормативно-правових актів при розробці такої документації, зокрема Кодексу газорозподільних систем, а отже він є суб`єктом правовідносин, у яких застосовуються оскаржувані положення Кодексу, що, відповідно до ч. 2 ст. 264 КАС України, наділяє його правом оскаржити норми Кодексу газорозподільних систем.

Колегія суддів враховує посилання відповідача на пункт 3 розділу І Кодексу, якими встановлено, що його дія поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що такі твердження не спростовують факт поширення оскаржуваних положень на позивача при провадженні професійної діяльності, а тому не можуть бути підставою для відмови останньому у конституційному праві на судовий захист.

Водночас, постулатом адміністративного процесуального законодавства є презумпція винуватості відповідача у справі - суб`єкта владних повноважень (ч.2 ст.77 КАС України).

Зазначене в сукупності обумовлює покладення обов`язку доказування в адміністративних спорах на суб`єкт владних повноважень, який у відповідності до принципу офіційного з`ясування обставин справи повинен доводити в суді обставини, що стали підставою для прийняття свого рішення (акту).

Натомість, відповідачем, який є суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності оскаржуваних положень пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем під час апеляційного розгляду справи, а тому колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, позаяк містять аргументовані доводи щодо неповного з`ясування обставини справи судом першої інстанції та невідповідність його висновків таким обставинам.

Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку за наслідками розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивачем сплачено судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 768,40, згідно квитанції № 0.0.1464667676.1 від 15.09.2019, та за подання апеляційної скарги 1152,60 грн., згідно квитанції № 43112 від 18.01.2021.

Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , то на його користь слід стягнути судові витрати зі сплати судового збору в суді першої та апеляційної інстанції у розмірі 1921 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю ТСКНОВ , Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Київоблгаз про визнання протиправними та скасування положень пункту постанови - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року - скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Визнати протиправними та нечинними положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем в частині: "Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання. Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (03057 м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 1921,00 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко

Повний текст постанови виготовлено 26.04.2021