Постанова

від 27.04.2021 по справі 942/495/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 942/495/20

Провадження № 22-ц/810/97/21

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Кострицького В.В., Лозко Ю.П.,

за участю секретаря Сінько А.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача ОСОБА_2 , Церковної А.О.,

представника відповідача Прилєпова О.А.,

учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Профспілкова організація Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України

на рішення Новопсковського районного суду Луганської області від 23 грудня 2020 року, ухваленого Новопсковським районним судом Луганської області у складі: судді Стеценко О.С. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Профспілкова організація Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

22 квітня 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом до суду, який мотивував тим, що з 01.07.2019 позивач працював начальником газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика на підставі трудового договору відповідно до наказу про прийняття на роботу №145-к від 26.06.2019.

23.01.2020 позивача було повідомлено про зміни з 26.12.2019 штатної численності та зміни істотних умов працівників газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика та про скорочення штатної посади газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика.

Наказом №69-к від 23.03.2020 позивача було звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає даний наказ незаконним, оскільки формулювання причин звільнення не відображає обставин, які свідчать про підстави та про дотримання відповідачем процедури звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України; в наказі не зазначено, що саме скорочено - численність працівників або штат працівників; наказ не містить конкретних даних щодо обґрунтування змін до організаційної структури ТОВ Оператор газотранспортної системи України , які стали підставою для скорочення численності або штату працівників; наказ також не містить даних про виконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України та не містить даних про персональне попередження позивача про його наступне звільнення з посади у зв`язку зі скороченням; позивач не був ознайомлений з наказом №346 від 26.12.2019 Про скорочення штату , а відтак не був ознайомлений про зміни до штатного розпису; позивачу не були запропоновані наявні вакансії, які б позивач за рівнем своєї кваліфікації міг виконувати, а були запропоновані вакансії оператора ГРС 4 розряду, електрозварника, змінного інженера, водія, машиніста технічних компресорів, які не відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача, що свідчить про формальний підхід адміністрації до його працевлаштування.

Крім того, замість газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика була створена служба Компресорна станція із залишенням тих самих функцій, які виконувала газокомпресорна служба, і у новій структурі введено посаду начальника служби Компресорна станція , яка є аналогічною за змістом та обсягом посадових обов`язків і функціонального навантаження тій, з якої звільнено позивача. Однак дана посада позивачу не пропонувалась, що є порушенням п. 2.5 Колективного договору на 2020 - 2022 роки, ухваленого конференцією трудового колективу ТОВ Оператор газотранспортної системи України 23 грудня 2019 року.

На дану посаду було прийнято іншого працівника ОСОБА_3 , який за фахом та досвідом має нижчу продуктивність та кваліфікацію праці, ніж позивач. Відповідач звільнив позивача із займаної посади, не врахувавши ту обставину, що він мав першочергове право на працевлаштування у новостворюваних і діючих структурних підрозділів Товариства за освітою, фахом та досвідом роботи, оскільки його тривалий безперервний стаж роботи в газовій промисловості складає 26 років 06 місяців 01 день, за час своєї роботи він постійно підвищував свій професійний рівень за професією та кваліфікацією, неодноразово заохочувався.

Позивач також вважає, що був порушений порядок надання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору з ініціативи відповідача.

Оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням установленого законом порядку звільнення з посади за ч. 1 ст. 40 КЗпП України, тому позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ №69-к від 23.03.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ Оператор газотранспортної системи України з 23.03.2020 у зв`язку зі скороченням на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ Оператор газотранспортної системи України з 23.03.2020; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2020 по день набрання законної сили рішенням суду включно.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву про невизнання позову, оскільки позивач був за 2 місяці попереджений про зміни штатної численності та зміни істотних умов праці. 23.03.2020 позивача було звільнено з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. На виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України позивачу були запропоновані усі наявні вакансії, та у період з 22.01.2020 по дату звільнення відповідач продовжував пропонувати позивачу наявні вакантні посади по всім структурним підрозділам підприємства, від яких він відмовився. Позивач був присутній на засіданні профспілки, був заслуханий, а отже відповідачем було дотримано процедуру звільнення за скороченням численності працівників або штату працівників.

Від позивача ОСОБА_1 в особі його представниць надійшла відповідь на відзив, в якій послався на те, що дійсно на підприємстві відповідача мали місце зміни у штатному розписі, пов`язані не тільки з виведенням зі штатного розпису структурного підрозділу Газокомпресорна служба , але і введенням до штатного розпису служби Компресорна служба зі штатом 16 одиниць, у т.ч. начальника служби. Дана служба виконує ті самі функції, що і Газокомпресорна служба, а отже за своєю суттю відбулась лише зміна назви служби. Тому фактично підстав для звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не було. З витягу з протоколу засідання профспілкової організації №123 від 17.03.2020 із присутніх на засіданні 6 членів профкому лише 1 надав згоду на звільнення, інші п`ять членів - утрималися, тому рішення профспілки не має юридичної сили, що свідчить про порушення процедури звільнення.

Від відповідача надійшли заперечення на відзив, в яких зазначив, що позивач був ознайомлений з витягом до наказу №346 від 26.12.2019, хоча обов`язок ознайомлення позивача зі змінами до штатного розпису не передбачений чинним законодавством України і позивачем не доведено, що відповідач мав це робити. Оспорюваний наказ містить підставу звільнення та посилання на згоду профспілкового органу, чим спростовуються доводи позивача. Також позивачу з урахуванням його кваліфікації, освіти були запропоновані усі наявні вакантні посади на підприємстві, від яких позивач відмовився. Наказом №541-к від 26.12.2019 було створено незалежну комісію для визначення продуктивності праці працівників газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика. 26.12.2019 було проведено засідання даної комісії та визначено більш кваліфікованих працівників, посади яких скорочуються. А тому до 22.01.2020 було проведено перегрупування працівників та переведено в створений новий структурний підрозділ Служба Компресорна станція більш кваліфікованих працівників, посади яких скорочувались, за їх згодою, та враховано, що на позивача було покладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Крім того, згоду на звільнення позивача було надано профспілковою організацією.

Від третьої особи надійшли пояснення, в яких зазначено, що роботодавцем до профспілки було направлено подання про надання згоди на звільнення членів профспілки, зокрема і позивача. 17.03.2020 профспілкою було надано згоду на його звільнення, оскільки були відсутні обґрунтування щодо відмови в наданні такої згоди.

Рішенням Новопсковського районного суду Луганської області від 23 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Профспілкова організація Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ №69-к від 23 березня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ Оператор газотранспортної системи України з 23 березня 2020 року у зв`язку зі скороченням на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ Оператор газотранспортної системи України з 23 березня 2020 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 240811,70 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В решті позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів відмовлено. Вирішено долю судових витрат.

В апеляційній скарзі відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим та просить скасувати його і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права під час розгляду справи, а також невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції.

Доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції зробив безпідставний висновок щодо обов`язку відповідача надати суду докази відносно особи, яка складала характеристику на позивача, та докази ознайомлення останнього з нею, оскільки суд першої інстанції не наводить жодного нормативного-правового акту, який би встановлював обов`язок роботодавця при визначенні продуктивності праці ознайомлювати працівників із характеристикою, складеною на них, і суд не мотивував, яким чином надання доказів щодо особи, яка склала характеристику на позивача, впливатиме на оцінку обставин у цій справі; твердження суду про те, що комісією не було враховано стаж роботи позивача в газовій промисловості, неналежним чином враховано його кваліфікаційний рівень та професійний досвід роботи та те, що у відповідності до вимог п. 2.5. Колективного договору він мав першочергове право на працевлаштування у новоствореному структурному підрозділі, є хибним, оскільки з метою комплектації служби Компресорна станція Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецьким ЛВУ МГ ТОВ Оператор ГТС України Сєвєродонецьким ЛВУ МГ наказом від 26.12.2019 №541-к створено незалежну комісію для визначення продуктивності праці, зокрема працівників газокомпресорної служби (начальником якої працював позивач), якою була проведена оцінка особистих і професійних якостей всіх працівників, у тому разі і позивача, а тому комісією було враховано всі чинники на його боці (стаж роботи, кваліфікаційний та професійний досвід); як з огляду на наведене є помилковим і висновок про те, що у новостворену структуру на посаду начальника було переведено 13.01.2020 іншого працівника, який працював провідним інженером і є менш кваліфікованим, що підтверджує відсутність вказаної посади як вакантної станом на час попередження позивача про майбутнє вивільнення, і такими діями відповідач штучно створив відсутність даної вакансії, чим порушив права позивача на першочергове працевлаштування, до того ж, вказана особа також відносилася до керівного складу ліквідованого підрозділу, мала вищу за позивача продуктивність праці та не мала дисциплінарних стягнень, які мав позивач, і комісією, було проведено порівняльний аналіз характеристик вказаних осіб; тому висновок суду, що позивачу не пропонувалася інша вакантна робота, не відповідає встановленим обставинам справи; як помилковим є і висновок суду, щодо відсутності надання згоди профспілкової організації на звільнення позивача, оскільки профспілковим органом у письмовій формі на подання власника у визначені законом строки та формі було дано згоду на звільнення з роботи за скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП ОСОБА_1 та вказане рішення не містить обґрунтування про відмову у наданні згоди на звільнення позивача; всупереч ч. 8 ст. 83 ЦПК України суд прийняв до розгляду довідку від 09.10.2020, чим порушив норми процесуального права, та використав її при розрахунку середнього заробітку позивача, що призвело до неправомірного задоволення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також інша редакція наказу №18-к/тм від 17.10.2019 про накладення дисциплінарного стягнення, який долучений судом з порушенням наведених вище норм процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач ОСОБА_1 в особі своїх представників ОСОБА_4 , ОСОБА_2 скаргу не визнає, вважає висновки суду першої інстанції правильними, обґрунтованими та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстав для висновку про порушення норм процесуального права, а також про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 року головуючим у справі визначено суддю Назарову М.В., склад колегії - Стахової Н.В., Лозко Ю.П. Апеляційне провадження по справі було відкрито 23 лютого 2021 року. Ухвалою суду від 15 березня 2021 року справу призначено до апеляційного розгляду на 06 квітня 2021 року об 11-й год. 06 квітня 2021 року у зв`язку із хворобою судді Стахової Н.В. розгляд справи призначений на 27 квітня 2021 року о 17-й.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2021 вилучено суддю Стахову Н.В. у зв`язку із хворобою, новий суддя у складі суду - Кострицький В.В.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.

У судовому засіданні позивач та його представники заперечували про задоволення скарги.

Представник 3-ї особи Профспілкової організації Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явився, що відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Судом встановлено, що наказом №145-к від 26.06.2019 позивача в порядку переведення прийнято на посаду начальника служби Газокомпресорна служба тривалістю робочого часу 40 год. робочого тижня з посадовим окладом 30209 грн (а.с. 22 т. 1).

Керівництво Сєвєродонецького ЛВУМГ листом від 17.12.2019 №3/05-151 звернулось до голови профкомітету з повідомленням про наявну виробничу необхідність внесення змін до штатного розпису та ініційовано проведення консультацій про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень; до листа додана інформація про кількість працівників, які підлягають вивільненню, до переліку яких, зокрема, включено посаду начальника служби (а.с. 9-12 т. 2).

Наказом Сеєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ Оператор газотранспортної системи №432 від 26.12.2019 Про скорочення штату наказано письмово попередити працівників, посади яких скорочуються з 26.12.2019, про зміни штатної чисельності; письмово запропонувати працівникам, які можуть бути вивільнені у зв`язку зі скороченням посад, роботу за відповідною професією (спеціальністю) згідно з наявними вакансіями (а.с. 5 т. 2).

Згідно додатку до даного наказу до переліку посад, які підлягають скороченню з 26.12.2019, віднесена посада начальника газокомпресорної служби (а.с. 7 т. 2).

Відповідно до штатного розпису, який є додатком до наказу №346 від 26.12.2019, зі штату Новопсковського промислового майданчика виведено посаду начальника служби Газокомпресорна служба та інші посади компресорних станцій Союз та Волна та введено Службу Компресорна станція , зокрема, з посадою начальника служби (а.с. 189-191 т. 1).

Наказом №541-к від 26.12.2019 створено незалежну комісію для визначення продуктивності праці працівників газокомпресорної служби, компресорної станції Союз , компресорної станції Волна у зв`язку зі змінами в організаційній структурі ТОВ Оператор ГТС України (а.с. 223 т. 1).

Згідно протоколу засідання комісії від 26.12.2019 було розглянуто характеристики працівників щодо якостей продуктивності працівників газокомпресорної служби, компресорної станції Союз , компресорної станції Волна , у т.р. ОСОБА_1 .

За результатами засідання комісії вирішено скомплектувати колектив компресорної станції в певному складі, у т.ч. начальник служби - ОСОБА_3 .

Позивач у переліку колективу компресорної станції відсутній (а.с. 224-234 т. 1).

Згідно службової записки начальник управління звернувся до голови профспілки стосовно можливого вивільнення працівників згідно додатку, яка отримана головою профспілки 08.01.2020 (а.с. 73 т. 2).

Наказом №26-к від 13.01.2020 переведено провідного інженера газокомпресорної служби Новопсковського промислового майданчика ОСОБА_3 на посаду начальника служби служби Компресорна станція Новопсковського промислового майданчика з 13.01.2020 (а.с. 136 т. 2).

22.01.2020 відповідач письмово попередив позивача про зміни штатної численності та зміни істотних умов праці з 26 грудня 2019 року та скорочення штатної посади начальника служби Газокомпресорної служби. Одночасно в цьому попередженні запропоновано позивачу переведення на вакантну посаду згідно з переліком всіх вакантних посад управління станом на 22 січня 2020 року за відповідною професією чи спеціальністю з урахуванням освітньо-кваліфікаційного рівня, зазначеного у кваліфікаційних вимогах, передбачених посадовими (робочими) інструкціями, наявну станом на 22.01.2020, та попереджено, що у випадку відмови від переведення або відсутності відповідної професії чи спеціальності позивача буде звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 23 т.1).

Позивач в попередженні зазначив, що вважає дії керівництва неправомірними, оскільки його не ознайомлено з наказом №346 від 26.12.2019.

Відповідно до акту про відмову від підпису від 22.01.2020 зафіксовано, що ОСОБА_1 персонально ознайомився з вакантними посадами Товариства станом на 22.01.2020 та відмовився від запропонованих вакантних посад і проставлення підпису про ознайомлення з ними (а.с. 102 -103 т. 1).

В подальшому позивача ознайомлювали з наявними вакантними посадами по усьому підприємству, про що свідчить підпис позивача (а.с. 104-113 т. 1).

Сєвєродонецьким ЛВУМГ ТОВ Оператор газотранспортної системи України 17.03.2020 надано до голови первинної профспілкової організації працівників Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького ЛВУМГ ТОВ Оператор газотранспортної системи України подання про надання згоди на звільнення членів первинної профспілкової організації Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького ЛВУМГ ТОВ Оператор газотранспортної системи України за скороченням штату відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з додатком, у т.ч. ОСОБА_1 (а.с. 83 т.1).

Відповідно до заяви від 17.07.2019 позивач є членом профспілки Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького ЛВУМГ (а.с. 47 т. 2).

Листом голови профспілки від 20.03.2020 повідомлено про надання згоди на звільнення працівників Новопсковського промислового майданчика, у т.ч. ОСОБА_1 (а.с. 84 т. 1).

Відповідно до витягу з протоколу №123 від 17.03.2020 засідання первинної профспілкової організації Новопковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів ТОВ Оператор газотранспортної системи України на засіданні профспілки були присутні 6 членів профкому, за звільнення ОСОБА_1 проголосував один член профкому, інші 5 - утримались (а.с. 85 т. 1).

На засіданні був заслуханий ОСОБА_1 , який висловив свою думку про те, що звільнення проводилось без реальної процедури скорочення.

За результатами засідання було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 .

Наказом №69-к від 23.03.2020 позивача було звільнено з займаної посади з 23.03.2020 у зв`язку з скороченням на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 24 т. 1).

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив із того, що під час попередження ОСОБА_1 про майбутнє скорочення його посади начальника газокомпресорної служби відповідачем пропонувалися позивачу посади, які не відповідали його професійному рівню, а на посаду начальника новоствореної структури в порушення вимог п. 2.5. Колективного договору про першочергове право на працевлаштування у новостворених підрозділах працівників структурних підрозділів, що ліквідуються, було переведено провідного інженера ОСОБА_3 , який є менш кваліфікованим і якого підвищили за посадою, станом на час попередження позивача про майбутнє скорочення 22.01.2020 було створено штучну відсутність вказаної посади, тому при звільненні ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України відповідач не виконав вимог частини другої статті 40, 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування останнього, не запропонував йому всі наявні вакантні на підприємстві посади, роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку працівник міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, незалежно, в якому структурному підрозділі працівник працював. Враховуючи, що позивач мав першочергове право на працевлаштування у новоствореному підрозділі і саме на ту посаду, яку обіймав, крім того, останнього звільнено фактично без згоди профкому, суд дійшов висновку про грубе порушення роботодавцем вищезазначених норм і відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Проте, такі висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах справи, а доводи апеляційної скарги про помилковість таких висновків є слушними з огляду на таке.

Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу звільнення позивача за скороченням штату, яке той вважає незаконним, оскільки замість газокомпресорної служби, начальником якої він був, із залишенням тих самих функцій була створена Компресорна станція, посаду начальника в якій відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу як рівнозначну і на яку позивач мав першочергове право згідно п. 2.5. Колективного договору і переважне право відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України, проте на посаду начальника у новоствореній структурі 13.01.2020 переведено менш кваліфікованого працівника, що призвело до штучної відсутності такої вакансії станом на час попередження позивача 22.01.2020 про майбутнє вивільнення, вакансії, що пропонувалися позивачу, не відповідали його досвіду та кваліфікації, а також звільнення позивача здійснено без фактичного отримання згоди профспілкового комітету.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема, у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Роботодавець вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, а обговорення питання доцільності скорочення лежить поза межами компетенції суду (Постанова ВС від 27.03.2019 у справі №756/5243/17).

По теперішній справі вбачається ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням іншого структурного підрозділу, що не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина є підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП на підставі скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником усіх відповідних вимог до порядку скорочення штату підприємства.

В даному випадку мало місце скорочення посади позивача як керівника структурного підрозділу.

Суд має виходити із того, що питання переводу працівників на іншу посаду є компетенцією власника або уповноваженого ним органу. Суди не повинні входити в обговорення питання доцільності проведення такої перестановки (перегрупування).

Щодо переважного права позивача на залишення на роботі колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина.

Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України від 26.12.2019 №346 передбачено зміни в організаційній структурі ТОВ Оператор ГТС України , зокрема і в штатному розписі працівників Сєвєродонецького ЛВУМГ ТОВ Оператор ГТС України , що підтверджується Додатком №5 до цього наказу, яким виведено із штатного розпису структурного підрозділу Газокопресорна служба Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького ЛВУМГ ТОВ Оператор ГТС України та введено Службу Компресорна станція Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького ЛВУМГ ТОВ Оператор ГТС України , тобто було скорочено посаду начальника, яка була єдиною.

Оскільки наявність переважного права має значення, коли звільненню у зв`язку із скороченням підлягають декілька працівників, і роботодавець у такому випадку зобов`язаний враховувати наявність переважного права при працевлаштуванні працівника, чия посада скорочується, та інших працівників, які такого права не мають, але їх посади також скорочуються, тому слід дійти висновку, що передбачене статтею 42 КЗпП України переважне право позивача на залишення на роботі не могло бути реалізоване, а доводи позивача, які були погоджені судом щодо переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі є неприйнятними.

Довід апеляційної скарги про безпідставний висновок суду щодо обов`язку відповідача надати суду докази відносно особи, яка складала характеристику на позивача, та докази ознайомлення останнього з нею, що мало наслідком не переведення позивача до новоствореної структури, є слушними, оскільки вищенаведеними нормами, що регулюють спірні правовідносини, не передбачений обов`язок роботодавця при визначенні продуктивності праці ознайомлювати працівників із характеристикою, складеною на них.

Наданий відповідачем протокол засідання комісії від 26.12.2019 свідчить про розгляд та оцінку, критерії такої оцінки характеристик всіх працівників, посади яких скорочувалися, щодо якостей продуктивності їх праці, у тому разі і позивача ОСОБА_1 .

Отже, користуючись своїм дискреційним правом, відповідач як роботодавець на власний розсуд визначив перелік працівників, яких було переведено до новоутвореної структури.

Помилковим є висновок суду про недотримання відповідачем під час прийняття такого рішення п. 2.5. Колективного договору про першочергове право на працевлаштування у новостворених і діючих структурах Товариства працівників ліквідованих підрозділів і про відповідальність керівника, який за наявності вакансій в Товаристві, не приймає на роботу вивільнених працівників, а довід апеляційної скарги про дотримання цього пункту є слушним.

Як свідчать матеріали справи, позивачу з часу попередження його про майбутнє вивільнення (22.01.2020) у відповідності до вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України неодноразово пропонувалися всі наявні на підприємстві ТОВ Оператор газотранспортної системи України вакансії, що повністю відповідає змісту п. 2.5. Колективного договору, відповідно до якого вакансії мають бути не лише у новоутворій структурі, а і в діючій, і від яких позивач відмовився (а.с. 102-113).

Висновок суду про те, що позивач мав першочергове право на працевлаштування у новоствореному підрозділі і саме на ту посаду, яку він обіймав, і що на посаду начальника новоствореного підрозділу було прийнято менш кваліфікованого працівника, не ґрунтується на вимогах закону та обставинах справи, оскільки при скороченні чисельності або штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією (ч. 1 ст. 42 КЗпП України). Проте воно враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 13.12.2018 р. по справі № 577/256/18.

В даному випадку відповідач як власник підприємства в межах своїх дискреційних повноважень на власний розсуд визначив рівень кваліфікації і продуктивності вивільнених працівників, яких вважав за потрібне перевести до новоствореної структури Газокомпресорна станція, та вжив заходів до працевлаштування позивача, посада якого скорочувалася.

Заслуговує на увагу довід скарги про помилковість висновків суду про те, що у новостворену структуру на посаду начальника було переведено 13.01.2020 іншого працівника, який працював провідним інженером і є менш кваліфікованим, і даного працівника підвищили за посадою, тим самим понижуючи позивача.

Особа, що була призначена на посаду начальника Газокопресорної служби - ОСОБА_3 - відносилася до керівного складу ліквідованого підрозділу, що вбачається з Додатку до наказу Сєвєродонецького ЛВУМГ від 26.12.2019 №432, який містив перелік професій та посад Сєвєродонецького ЛВУМГ ТОВ Оператор газотранспортної системи України , що скорочувалися з 26.12.2019, оскільки у Новопсковському промисловому майданчику посада позивача начальник служби та посада ОСОБА_3 провідний інженер відносилися до розділу 1.1. Керівники, професіонали, фахівці та технічні службовці , а так само, як і позивач, мав право у відповідності до п. 2.5 Колективного договору першочергове право на працевлаштування у новостворених і діючих структурах.

Визначення того, яка саме особа має бути переведена до новоутвореної структури та вищої за позивача продуктивності праці, відсутність дисциплінарних стягнень у вказаної особи та порівняльний аналіз характеристик цих осіб є виключно компетенцією відповідача як власника, які не можуть бути звужені та які не може перебирати на себе суд.

Висновок суду про пониження позивача в посаді не відповідає змісту закону, що регулює спірні правовідносини, оскільки йдеться про скорочення його посади та обов`язок відповідача у цьому разі запропонувати йому всі вакантні посади, що відповідають його професії чи спеціальності, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, що і було зроблено відповідачем.

Щодо відзиву на апеляційну скаргу позивача про неознайомлення його з наказом про скорочення штату від 26.12.2019 №432, то вказане не є підставою для поновлення працівника на роботі.

Що стосується доводів скарги про помилковість висновків суду, що згода на звільнення позивача профспілковою організацією в установленому законом порядку надана не була, то колегія суддів вважає його слушним, оскільки листом голови ППО Новопсковського проммайданчика Сєвєродонецького ЛВУ МГ ОСОБА_5 на ім`я начальника Сєвєродонецького ЛВУ МГ ОСОБА_6 від 20.03.2020 повідомлено, що профспілковим комітетом Новопсковського промислового майданчика було проведено засідання та первинна профспілкова організація Новопсковського проммайданчика дала згоду на звільнення з роботи за скороченням штату, відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 .

Вказане рішення дано на запит власника у письмовій формі, у триденний строк після прийняття рішення, з дотриманням вимог, встановлених ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності , оскільки позивач був присутнім на засіданні профспілки, закон передбачає у разі ненадання згоди на звільнення обґрунтування такого рішення, а в разі відсутності такого обґрунтування право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

З огляду на вищенаведене доводи відзиву позивача на апеляційну скаргу відповідача не заслуговують на увагу як власне помилкове тлумачення норм закону, що регулюють спірні правовідносини, та п. 2.5 Колективного договору.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає доведеним належними доказами законність звільнення позивача відповідачем за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штату з дотриманням процедури такого звільнення.

Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ухвалене без додержання норм матеріального і процесуального права та за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає, що скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України необхідно задовольнити, рішення скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Профспілкова організація Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а відповідно до ч. 4 ст. 141 ЦПК України - якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки позивача відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір звільнено від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях лише у справах про поновлення на роботі, а від сплати судового збору за подання заяви про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу він не звільнений, то з позивача на користь відповідача належить до стягнення сплачені останнім за подання апеляційної скарги 3612,18 грн (150% за подання апеляційної скарги на рішення суду, яким стягнуто 240811,70 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та на користь держави 2408,10 грн за подачу такої заяви до суду.

Сплачений відповідачем за подання апеляційної скарги на рішення суду в частині поновлення на роботі (немайнові вимоги) судовий збір у розмірі 1261,20 грн підлягає компенсуванню відповідачу за рахунок держави у порядку, встановленому КМУ.

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України задовольнити.

Рішення Новопсковського районного суду Луганської області від 23 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні його позову до Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Профспілкова організація Новопсковського промислового майданчика Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ): на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065, ЄДРПОУ 42795490) 3612,18 грн та на користь держави 2408,10 грн.

Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065, ЄДРПОУ 42795490) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, сплачений ним за подання апеляційної скарги судовий збір у розмірі 1261,20 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Дата складення повного тексту постанови - 28 квітня 2021 року.

Головуючий

Судді: