Ухвала

від 22.04.2021 по справі 490/1377/19

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150020000482 від 06.02.2018 року за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_5 захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.10.2020р. відносно обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.286 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачений: ОСОБА_8

захисник: ОСОБА_7

потерпіла: ОСОБА_5

представник

потерпілої ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Представник потерпілої просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої 34266,29 витрат на лікування та 2356 грн. майнової шкоди; 200000 грн. моральної шкоди, 18590,50 грн. втрати заробітку; процесуальні витрати в сумі 11000 грн. за надання правової допомоги.

Захисник ОСОБА_7 , просить вирок скасувати через недоведеність події кримінального правопорушення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.286КК Українита призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки.

Згідност.75 КК Українизвільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбаченихп.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 витрати на відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 30 755,15 грн., витрати на відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн., витрати на правову допомогу у розмірі 11 000 грн.

В задоволенні решти частини позову відмовлено.

Цивільнийпозов прокуроразадоволено.Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі департаменту фінансів Миколаївської міської ради - Міської лікарні швидкої медичної допомоги кошти витрачені на лікування потерпілої ОСОБА_5 в сумі 44374 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апелянтів.

Представник потерпілої вважає вирок незаконним та необґрунтованим в частині цивільного позову та призначення покарання.

Вважає, що суд безпідставно відмовив в позові про стягнення майнової шкоди в сумі 2356 грн. Вказує, що разом з позовом потерпіла надала суду товарний чек від 01.06.2018р. на суму 556 грн. на підтвердження вартості окулярів, які були розбиті в результаті ДТП.

Відносно доказів вартості пальто потерпілої зазначає, що не оспорюються факти того, що потерпіла була в пальто; в результаті ДТП пальто було порване та в крові, що робить неможливим його подальше використання.

Звертає увагу на те, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого витрати на придбання ліків у сумі 30755,15 грн., а не 34226,29 грн., як зазначено потерпілою у позові.

Апелянт звертає увагу на те, що вирішуючи питання щодо суми відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції не врахував тривалість фізичних страждань потерпілої, яка довгий час знаходилась в реанімації, перенесла декілька операцій та довгий час переносила страждання та біль. В результаті отриманих травм потерпіла стала інвалідом та втратила можливість працювати за спеціальністю, а тому втратила можливість повернутися до свого звичайного життя, так само як повернути своє здоров`я.

Окрім того, вказує на те, що позивач довів свої витрати в доходах, у зв`язку зі звільненням з роботи, що є наслідком від кримінального правопорушення.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_11 рухаючись на автомобілі в населенному пункті, одночасно порушив декілька ПДР внаслідок чого вчинив наїзд на потерпілу, яка перебувала на пішоходному переході та перетинала проїзну частину, через що потерпіла зазнала каліцтва, втративши працездатність та можливість працювати за спеціальністю, що значно підвищує як суспільну небезпечність особи винного так і вчиненного злочину.

Апелянт вважає, що наведені обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання.

Вказує, що суд не врахував думку потерпілої та її представника, які наполягали на суворій мірі покарання, пояснювали в суді першої інстанції, що ОСОБА_11 не висловлює жалю з приводу вчиненого, намагається перекласти провину за вчинене на потерпілу, яка перетинала пішохідний перехід.

Вважає, що суд безпідставно не визнав обставинами, що обтяжують покарання інвалідність потерпілої по життєво та втрата професійної працездатності.

Захисник вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Не погоджується з висновками суду, викладеними в оскаржуваному вироку про те, що досудове розслідування проведено групою слідчих, які мали повноваження його проводити.

Вважає, що досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні розпочато і проведено особами, які не мали на це повноважень, тобто особами яким керівником органу досудового розслідування (начальником СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області) не доручалося проведення такого досудового розслідування. Вважає також, що обвинувальний акт складено не уповноваженою особою (слідчим Одінцовим, якому так само керівником органу досудового розслідування не доручалося проведення досудового розслідування).

Наголошує на тому, що оскільки повноважним слідчим досудове розслідування, яке є обов`язковою стадією кримінального провадження, не проводилося усі докази, отримані в результаті такого досудового розслідування, є недопустимими.

На думку апелянта зазначене стосується усіх письмових доказів, які були досліджені судом безпосередньо при розгляді кримінального провадження, крім відомостей, які містяться у протоколі огляду місця події, у тому числі всіх висновків експертів.

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 щодо місця зіткнення з пішоходом ОСОБА_5 .

На думку захисника суд не врахував, що показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 повністю узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що наїзд відбувся на перехресті, а не на пішохідному переході.

Окрім того, захисник вказує про наявність сумнівів у правдивості показань свідка ОСОБА_14 .

Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження, які були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України , були наявними лише письмові пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 відібрані у день і на місці ДТП патрульними поліцейськими, а письмові пояснення ОСОБА_14 , які б були відібрані цього дня в матеріалах провадження не містилися, що визнавалося стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Зазначає, що цей факт може свідчити про невідповідність відомостей, які свідок ОСОБА_14 повідомила у судовому засіданні, тим відомостям, які містилися у відібраних в неї патрульними поліцейськими письмових поясненнях і саме тому їх не було долучено до матеріалів кримінального провадження, щоб не піддавати сумніву її теперішні показання.

Наголошує, що на зазначені факти, у ході судових дебатів сторона захисту звертала увагу суду, однак у вироку суд не надав цим аргументам оцінки.

Крім того, захисник вважає, що в оскаржуваному вироку перекручені показання обвинуваченого в частині, що обвинувачений припинив надавати матеріальну допомогу. Наголошує, що після виписки зі стаціонарного лікування обвинувачений возив потерпілу на дослідження та консультації до лікарів. Однак в певний час мати потерпілої перестала виходити на зв`язок та не брала слухавку, з чого обвинувачений зрозумів, що потерпіла не бажає з ним контактувати і справа вирішуватиметься в судовому у порядку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

05.02.2018 р., близько 19:54 годин, водій ОСОБА_8 керував технічно справним автомобілем «CHEVROLET Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого знаходився із одним пасажиром, рухався у темний час доби по сухій, чистій, прямій ділянці проїзної частини вул. Садової, яка освітлена міським електроосвітленням, зі сторони вул. Чкалова в напрямку пр. Центрального зі швидкістю близько 60 км/год.

Рухаючись у обраному напрямку, при проїзді в районі нерегульованого перехрестя вул. Садової з вул. Севастопольською, в порушення вимог п.п. 2.3 «б», 12.1 12.3, 18.1 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 р., із відповідними змінами та доповненнями (далі ПДР України), а саме: рухаючись по проїзній частині вул. Садової, при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного інформаційно-вказівними дорожніми знаками 5.35.1 та 5.35.2 «Пішохідний перехід» ПДР України, та дорожньою розміткою білого кольору 1.14.1 додатку 2, ПДР України «Пішохідний перехід», по якому рухався пішохід, проявив особисту неуважність та недбалість до забезпечення вимог безпеки дорожнього руху, а також до дорожньої обстановки та її змінам, хоча зобов`язаний був постійно її контролювати і мав таку можливість, своєчасно не вжив заходів до зниження швидкості, аж до повної зупинки керованого ним автомобіля, не переконався, що на пішохідному переході відсутній пішохід, для якого може бути створена перешкода чи небезпека, продовжив рух у вибраному ним напрямку, внаслідок чого допустив контактування передньою правою частиною автомобіля з пішоходом ОСОБА_5 , яка рухалась по пішохідному переходу через вул. Садову, зліва направо відносно напрямку його руху.

Внаслідок зазначеної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_5 , спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку важкого ступеня, субарахноідального крововиливу, перелому лоної, сідничної кісток праворуч зі зміщенням, гематоми потиличної ділянці, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, захисника на підтримку апеляційної скарги захисника та заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілої; пояснення потерпілої та її представника на підтримку апеляційної скарги представника потерпілої та заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого; думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим, а зазначені апеляційні скарги просив залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Як вбачається з технічного носія інформації обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що 05.02.2018 р. він разом із дружиною їхав по роботі в ТРЦ «Сіті Центр», з напрямку вул. Скороходова до пр. Центрального, приблизно о 19:40 год., та зі швидкістю 30-40 км/год. Зазначив, що він побачив на пішохідному переході чоловіка, пропустив його, подивився на світлофор, після цього відчув удар, зупинив автомобіль , вийшов, та побачив, що справа біля задньої двері автомобіля лежала жінка, біля машини лежали її сумка та телефон. Зазначив, що швидкість його транспортного засобу була 30-40 км/год, а після того, як він проїхав пішохідний перехід - 10-20 км/год. Стверджував, що він не бачив потерпілу в момент зіткнення. Зауважив, що саме потерпіла порушила ПДР та переходила дорогу не на пішохідному переході, при цьому була неуважною, оскільки розмовляла по телефону.

Однак, вина ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину підтверджується іншими доказами.

Так, як видно із аудиозапису судового засідання, в суді першої інстанції

потерпіла ОСОБА_5 пояснила, що 05.02.2018 р. після закінчення робочого дня, десь о 19-30 год., вона зателефонувала матері, після цього вона пішла по вулиці Садовій до зупинки маршрутного таксі. Зазначила, що в момент, коли вона переходила проїзну частину вулиці Садової, відчула удар та втратила свідомість, і отямилася вже в лікарні. Зазначила, що її місце роботи знаходиться на вул. Садовій, 15, що розташовано між проспектом Центральним та вулицею Чкалова. Вказала, що переходячи дорогу на спеціально позначеній частині дороги для пішоходів, оглянула її і не побачила на ній машин, тому вважала що шлях був безпечний на той момент. Вона в руках тримала сумку та мобільний телефон. Пояснила, що в момент удару вона не розмовляла по телефону.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснила, що вона безпосередньо знаходилась на місці дорожньо-транспортної пригоди, яка трапилася 05.02.2018 р., приблизно о 19:30 год. Зазначила, що вона йшла з дитиною по вул. Садовій в напрямку проспекту Центрального. Між вулицею Чкалова та вулицею Севастопольською вона побачила як їхало багато машин, і потім як одна машина збила жінку, яка переходила дорогу по пішохідному переходу. Вулиця була освітленою. Вказала, що потерпіла дійшла до середини дороги та її збила машина, однак з якою швидкістю рухався транспортний засіб вказати не змогла. Пояснила, що вона підбігла до потерпілої та викликала швидку, інших пішоходів вона не бачила. Свідок підтвердила покази надані нею на слідчому експерименті ( протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2018р.(т.1 а.п. 190-201).

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що 05.02.2018 р. увечері, приблизно о 20:00 год, він йшов по своїм справам та переходив дорогу зі сторони вул. Чкалова до проспекту Центрального. Вказав, що коли переходив другу частину вул. Садової, декілька кроків після пішохідного переходу, то почув хлопок, і побачив як зупинився автомобіль в районі перехрестя вул. Садової та вул. Севастопольської, а біля нього з правого боку по відношенню до напрямку руху в бік пр. Центрального по середині перехрестя лежить жінка. Зазначив, що він не підходив до місця зіткнення автомобіля з потерпілою, інших машин, які рухались на великій швидкості, та людей він не бачив. Зазначений свідок підтвердив покази надані ним на слідчому експерименті ( протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2018р. (т.1 а.п. 202-209).

Вищезазначені показання свідків надані під час слідчого експерименту на досудовому слідстві та під час судового засідання узгоджуються з іншими доказами.

Згідно протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 05.02.2018 року, встановлено, що у м. Миколаєві на перехресті вул. Садової та вул. Севастопольської, де знаходиться нерегульоване перехрестя, з горизонтальною розміткою «Пішохідний перехід», відбулась дорожньо-транспортна пригода, в ході якої водій автомобіля «CHEVROLET Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_8 наїхав на пішохода. В ході події, автомобіль зазнав зовнішніх пошкоджень: розбита передня права фара головного освітлення; деформація кришки капоту, переважно справа у передній частині; деформація передньої правої стойки лобового скла. Містяться потертості на правому передньому крилі (т.1 а.п.144-162) .

Відповідно до постанови слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУ НП в Миколаївській області від 06.02.2018 р., автомобіль «CHEVROLET Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 1201815002000048 (т.1 а.п 163-164).

Відповідно до висновку експерта№113від 12.03.2018 р., на момент ДТП ходова частина, рульове керування і робоча гальмівна система автомобіля CHEVROLET Lacetti н.з. НОМЕР_1 знаходились у працездатному стані. Під час експертного огляду несправностей автомобіля, які могли би виникнути до ДТП та вплинути на його рух, в досліджуваних системах та механізмах не виявлено. (т. 1 а.п. 170-174).

Згідно із висновком експерта № 171 від 15.03.2018 р., первинний контакт автомобіля CHEVROLET Lacetti н.з. НОМЕР_1 з пішоходом відбувся передньою правою його частиною, а саме: правою частиною переднього бампера, правою фарою головного світла і передньою правою частиною капота кузова, потім контактування автомобіля з пішоходом відбулось правою стійкою переднього вітрового скла. У вказаному висновку зазначено, що оскільки на схемі до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 05.02.2018 не міститься достатньої кількості ознак, за якими можна визначити місце наїзду транспортного засобу на пішохода, встановити де відносно меж проїжджої частини відбувалося контактування між автомобілем CHEVROLET Lacetti р.н. НОМЕР_1 і пішоходом не є можливим (т.1 а.п. 177-182).

З висновку експерта№265від 22.03.2018р. вбачається, що у потерпілої ОСОБА_5 мають місце тілесні пошкодження у вигляді забою головного мозку важкого ступеню, субарахноідального крововиливу, перелому лоної, сідничної кісток праворуч зі зміщенням, гематоми потиличної ділянці, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів. У висновку зазначено, що дані тілесні пошкодження могли утворитися в умовах ДТП (зіткнення автотранспортного засобу з пішоходом), не виключено незадовго до звернення у лікарню 05.02.2018 р.По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень, за ознакою небезпеки для життя (т.1 а.п. 183-187).

Як вбачається з висновку експерта № 18-567 від 21.05.2018 року водієві автомобілю CHEVROLET Lacetti р.н. НОМЕР_1 , у своїх діях необхідно було керуватися пунктами 12.1, 12.3, 18.1 ПДР. За умов, викладених в постанові про призначення експертизи, водій автомобіля CHEVROLET Lacetti р.н. НОМЕР_1 належним і своєчасним виконанням пунктів 12.1, 12.3, 18.1 ПДР мав би технічну можливість запобігти ДТП. Вказано, що за умов викладених в постанові про призначення експертизи, дії водія автомобіля CHEVROLET Lacetti р.н. НОМЕР_1 , що не відповідали п.п. 12.1, 12.3, 18.4 ПДР, з технічної точки зору знаходяться в причинному зв`язку з ДТП, що сталося (т.1 а.п. 212-216)

Відповіднодо довідки№169від 13.04.2018,наданої комунальнимпідприємством ГДМБна запитслідчого,вбачається,що згідноз «Графікомвключення таповного виключеннязовнішнього освітленняміста» зовнішнєосвітлення зобох сторінпо АДРЕСА_3 булоувімкнене о17год.22хв. Відносно стану мереж зовнішнього освітлення на вищевказаній ділянці по Одеському шосе, та відповідно «Добовому рапорту про порушення режиму роботи електромереж зовнішнього освітлення» в період з 19:00 год. по 20:00 год. аварій в мережах не зафіксовано, зовнішнє освітлення функціонувало в робочому режимі (т.1 а.п.189).

На думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що досудове розслідування у кримінальному провадження розпочато і проведено особами, які не мали на це повноважень.

Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 12018150020000482 видно що органом досудового розслідування обставин зазначеного кримінального провадження є Центральний відділ поліції ГУ НП в Миколаївської області, слідчим, що має повноваження його розслідувати ОСОБА_15 , процесуальними керівниками прокурори ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (а.п. 250 т.2). Окрім того, вбачається, що зазначені відомості внесено по факту дорожньо-транспортної пригоди за участю транспортного засобу «CHEVROLET Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 та пішохода ОСОБА_5 , що мала місце 05 лютого 2018 року, близько 19 год. 54 хв. в районі перехрестя вул. Садової та вул. Севастопольської в м. Миколаєві (т.2 а.п 250).

Відповідно до наказу від 15.01.2018р. № 27о/с начальника ГУ НП в Миколаївській області слідчих ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 було відряджено з районних відділів поліції, де вони працювали, до СУ ГУ НП в Миколаївській області на період з 15 січня 2018 року по 14 лютого 2018 року, для розслідування кримінальних проваджень у сфері транспорту у територіальних відділах (відділеннях) поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (а.п. 119 т.2).

Згідно зазначеного наказу керівникам Заводського, Центрального, Інгульського, Корабельного відділів поліції, Вітовського відділення поліції Корабельного ВП в Миколаївській області, - у разі надходження до чергових частин інформації про вчиненні на території, що обслуговується підпорядкованим підрозділом, ДТП, учасникам яких надавалась медична допомога, забезпечити негайне повідомлення та направлення на місце пригоди слідчого, якого закріплено цим наказом за належністю, разом із членами СОГ на службовому автотранспорті підпорядкованого підрозділу для своєчасного реагування та документування вказаного злочину. Визначено виключити випадки залучення слідчих до розслідування кримінальних проваджень іншої категорії та включення їх у добові наряди, що не стосуються нарядів по виїздам на місця скоєння дорожньо-транспортних пригод.

Як вбачається з постанови про проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню групою слідчих від 14.02.2018р. заступника начальника ГУ НП в Миколаївській області - начальника СУ ГУ НП в Миколаївській області слідчих ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 включено до групи, якій доручено досудове розслідування по кримінальному провадженню № 12018150020000482 (а.п. 247 т.1).

З огляду на наведене, досудове розслідування у зазначеному провадженні розпочато та проведено уповноваженими на те особами.

Твердження захисника про те, що досудове розслідування проведене особами, які не мали на це повноважень, а також про недопустимість доказів, отриманих в результаті досудового розслідування є голослівними та не підтверджуються матеріалами провадження.

Не є слушними твердження захисника щодо місця зіткнення автомобіля обвинуваченого з потерпілою ОСОБА_5 .

Так, відповідно до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди є пішохідний перехід в районі нерегульованого перехрестя вул.Садової з вул. Севастопольською у м. Миколаєві (т.1 а.п. 144-145).

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_5 вказала, що вона переходила дорогу по пішохідному переходу. Зазначене в судовому засіданні підтвердила і свідок ОСОБА_14 .

Із показань свідка ОСОБА_13 наданих в суді першої інстанції вбачається, що він не бачив сам момент ДТП, а отже не був свідком того, де саме потерпіла переходила дорогу.

Також є необґрунтованими доводи апелянта відносно того, що потерпіла під час переходу дороги розмовляла по телефону з матір`ю.

Так, згідно даних щодо вихідних та вхідних з`єднань абонентського номеру, який належить матері потерпілої, розмова потерпілої з нею мала місце за 10 хвилин до пригоди (т.2 а.п.122 ).

Твердження захисника про невинуватість ОСОБА_8 в даній ДТП через те, що ПДР порушила сама потерпіла не є слушними, оскільки, порушення учасником дорожнього руху ПДР саме по собі не виключає винуватість іншого учасника руху, і створення небезпеки учасником дорожнього руху, яку водій був у стані виявити, не звільняє останнього від обов`язку вжити заходи, необхідні для уникнення або зменшення шкідливих наслідків від створеної небезпеки.

Згідно висновкуексперта №18-567від21.05.2018р. водій автомобіля CHEVROLET Lacetti р.н. НОМЕР_1 при умові своєчасного виконання пунктів 12.1, 12.3, 18.1 ПДР мав би технічну можливість запобігти ДТП.(т.1 а.п 212-216).

Твердження апелянта про те, що свідок ОСОБА_14 під час пригоди повідомила інші відомості щодо обставин ДТП, є голослівними та не підтверджуються матеріалами провадження.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65-66 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, дані про особу винного, а саме те, що обвинувачений має постійне місце проживання, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання наявність на утриманні обвинуваченого 2-х неповнолітніх дітей, в тому числі дитини інваліда, часткове відшкодування шкоди, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст.286 КК України.

Не є слушними доводи представника потерпілої про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставинами, що обтяжують покарання таких тяжких наслідків завданих злочином як інвалідність потерпілої та втрата професійної працездатності.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.67 КК України при призначенні обставин , які його обтяжують можуть бути визнані тяжкі наслідки, завдані злочином.

При віднесенні наслідків до тяжких слід ураховувати важливість (соціальну цінність) тих суспільних відносин, яким злочином заподіюється шкода, а також ступінь заподіяння цієї шкоди, яка залежить від характеру (змісту) і розміру (обсягу) спричинених наслідків.

Апелянт наголошує про такі тяжкі наслідки завдані злочином як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, що призвело до інвалідності та втрати неї працездатності.

Згідно ч.3 вказаної статті, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України за якою обвинувачується ОСОБА_8 . Отже, зазначені представником потерпілої обставини, не можуть бути визнані обтяжуючими.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з огляду на вимоги ст.50 КК України узгоджуються із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його м`якість, не вбачається.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 значно суворіше покарання ніж призначив суд першої інстанції, однак, апеллянт взагалі не мотивує необхідність призначення обвинуваченому такого покарання.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненного злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно з приписами ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше як 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, застосування положень ст.75 КК України при ухваленні вироку є правом суду, якщо для цього були вагомі підстави, які враховуються судом у сукупності, без переважання одних над іншими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений скоїв не обережний злочин, раніше не судимий, працює, за місцем проживання характеризується як особа, яка в зловживанні алкогольними напоями та речовинами помічена не була, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Окрім того, матеріали провадження свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 одружений (а.п. 223 т.1), має на утриманні двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом (а.п. 222,224, 225 т.1).

Вищенаведене свідчить про міцні соціальні зв`язки обвинуваченого.

Відповідно до інформації Управління патрульної поліції в Миколаївській області ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за порушення ПДР не притягувався (а.п. 229 т.1 ).

Окрім того, відповідно до досудової доповіді органу пробації, ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як низький. У висновку зазначено, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції без суспільства (а.п. 111-112 т.1).

Також, матеріали провадження свідчать про те, що після ДТП обвинувачений надав потерпілій матеріалу допомогу, що не заперечувала в судових засіданнях як першої так і апеляційної інстанцій і сама потерпіла.

Отже, вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням містить переконливих мотивів на обґрунтування того, що вищевикладені обставини у своїй сукупності дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а відтак у розумному використанні судом першої інстанції наданих йому дискреційних повноважень при призначенні покарання.

Стосовно прийняття судом рішення за цивільним позовом потерпілої, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадження.

Відповідно до ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, встановити учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, з`ясувати розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також зазначити порядок їх відшкодування.

Таких вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілої суд першої інстанції не дотримався.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, автомобіль автомобіля CHEVROLET Lacetti р.н. НОМЕР_1 марки «Subaru Outback», р.н. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 на момент настання дорожньо-транспортної пригоди був застрахований на підставі договору обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, укладеного між ОСОБА_8 як власником транспортного засобу та СК «Еталон».

Згідно з полісом про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності при настанні страхового випадку від 17.11.2017р. № 2453774 страхова компанія зобов`язується здійснити виплату страхового відшкодування, зокрема, за шкоду, заподіяну життю і здоров`ю потерпілого та його майну, на суму завданих збитків, але не більше встановленого в договорі ліміту страхової суми 200000 грн. за шкоду, заподіяну життю і здоров`ю 100000 грн. за шкоду, заподіяну майну (а.п. 221 т.1).

Статтею 3 Закону України № 1961-IVвід 1 липня 2004 року «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» передбачено, що обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності здійснюється як з метою забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та (або) майну потерпілих внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, так і для захисту майнових інтересів страхувальників.

Відповідно до ст.22 зазначеного Закону у разі настання страхового випадку страхових у межах страхових сум, зазначених у страховому полісі, відшкодовує в установленому цим Законом порядку оцінену шкоду, заподіяну внаслідок дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров`ю, майну третьої особи.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, ухваленому в постанові 4 липня 2018 року (Справа № 755/18006/15-ц, Провадження № 14-176 цс 18), у випадках, коли деліктні відносини поєднуються з відносинами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, боржником у деліктному зобов`язанні в межах суми страхового відшкодування виступає страховик завдавача шкоди. Цей страховик, хоч і не завдав шкоди, але є зобов`язаним суб`єктом перед потерпілим, якому він виплачує страхове відшкодування замість завдавача шкоди у передбаченомуЗаконом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»порядку.

Разом з тим, суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов у кримінальному провадженні, в порушення вказаних вище вимог Закону, не перевірив, чи був укладений із страховиком договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності за шкоду, заподіяну життю, здоров`ю, майну третіх осіб під час експлуатації наземного транспортного засобу, яким керував обвинувачений. Не з`ясував обставини щодо страховика завдавача шкоди, лімітів відповідальності страховика, можливість притягнення як співвідповідача відповідної страхової компанії, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення.

Окрім того, суд першої інстанції розглядаючи цивільний позов потерпілої в частині стягнення втраченого потерпілою заробітку не звернув увагу на те, що вказана вимога не випливає із висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України.

За приписами п. 1 ч. 1ст. 415 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другоїстатті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч.6ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цьогоКодексуне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені ч.1ст.7 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову, то вироксуду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у частині вирішення цивільного позову.

У зв`язку із скасуванням вироку з зазначених підстав апеляційній доводи потерпілої щодо цивільного позову апеляційним судом не розглядаються.

За такого, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_5 захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.10.2020р. відносно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної, моральної шкоди та втраченого заробітку, скасувати. Провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвалу апеляційногосуду можебути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: