Ухвала

від 27.04.2021 по справі 444/183/14-к

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 444/183/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/108/18 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 08.04.2013),

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції від 08.04.2013), та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад злочину.

В мотивах прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що органами досудового розслідування та судом під час судового розгляду не здобуто доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 08.04.2013 року). Зокрема, судом не встановлено, чи мав місце сам факт одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, оскільки стороною обвинувачення не надано достовірних та допустимих доказів щодо вимагання та одержання ОСОБА_7 у ОСОБА_9 грошових коштів за сприяння в отриманні дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовкві. Щодо використання ОСОБА_7 свого службового становища при вирішенні питання ОСОБА_10 , то судом встановлено, що ОСОБА_7 не мав можливості вплинути на вирішення даного питання, оскільки таке приймається колегіально виконавчим комітетом Жовківської міської ради. В ході досудового розслідування встановлено та перевірено під час судового розгляду, що ні до кого із членів комітету з даного питання ОСОБА_7 не звертався та нікого не просив про це.

Внесену за обвинуваченого ОСОБА_7 заставу в розмірі 68820 грн. відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 13.12.2013 року, яка не була звернена в дохід держави, повернуто заставодавцеві - ОСОБА_11 .

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 17.01.2014 року на майно, а саме: на земельну ділянку у АДРЕСА_2 , кадастровий №4622785700:01:008:0028, площею 0,1000 га (Державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯД №482617 від 17.10.2007 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд) і на транспортний засіб марки А09201 БОГДАН, номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , які належать на праві власності ОСОБА_7 скасовано.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду заступника міського голови м. Жовква з питань будівництва та земельних відносин, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, якій присвоєно 7 ранг державного службовця в межах 4 категорії посад, який згідно пункту 2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, будучи наділеним адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, основними обов`язками якого, згідно з Розпорядженням міського голови м. Жовква Львівської області № 02-041114 від 30.12.2010 "Про розмежування повноважень між міським головою, секретарем ради, першим заступником міського голови, заступником міського голови з питань будівництва та земельних відносин та секретарем виконкому Жовківської міської ради" є повноваження в галузі будівництва, у сфері регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища, повноваження щодо забезпечення законності, правопорядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян, з використанням наданої йому влади та службового становища, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за його сприяння у позитивному вирішенні питання щодо прийняття виконавчим комітетом Жовківської міської ради рішення про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області, в період з другої декади листопада 2013 року по 09 грудня 2013 року вимагав та одержав неправомірну грошову вигоду в розмірі 5000 грн. за вчинення вказаних дій.

ОСОБА_7 , будучи в силу службового становища уповноваженим міським головою Жовківської міської ради на розгляд заяви ОСОБА_9 про дозвіл на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області та здійснення доповіді на засіданні виконавчого комітету Жовківської міської ради із вказаного питання, в 20-х числах листопада 2013 року під час неодноразових спілкувань з ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Жовківської міської ради, що за адресою: Львівська область, м. Жовква, пл. Вічева, 1, діючи усупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошової винагороди, поставив ОСОБА_12 вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за його сприяння у позитивному вирішенні питання про дозвіл на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області, при цьому встановивши порядок оплати з розрахунку 1000 грн. як аванс, та в подальшому - 4000 грн. після отримання рішення виконавчого комітету Жовківської міської ради про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області. Усвідомлюючи, що позитивне вирішення питання про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області, в силу службового становища, прямо залежить від дій ОСОБА_7 , і останній завдяки посаді, яку обіймає, може вжити заходів до його вирішення, а також те, що останній, користуючись своїм службовим становищем, умисно створює умови, за яких ОСОБА_9 вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у вигляді відмови у прийнятті виконавчим комітетом Жовківської міської ради рішення про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку, остання погодилась на протиправну вимогу ОСОБА_7 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 25 листопада 2013 року близько 12.00 -13.00 год., перебуваючи в салоні автомобіля марки «ВАЗ», який належить знайомому ОСОБА_9 , біля будинку АДРЕСА_3 , умисно незаконно одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 грн., в якості першої частини загальної суми неправомірної вигоди за сприяння у позитивному вирішенні питання про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області. 27 листопада 2013 року ОСОБА_9 звернулась із офіційною заявою на ім`я міського голови м. Жовква щодо надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку. Цього ж дня розгляд зазначеної заяви та її винесення на засідання виконавчого комітету Жовківської міської ради міським головою доручено ОСОБА_13 . У подальшому, 09 грудня 2013 року близько 12.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету Жовківської міської ради, що на пл. Вічева, 1 у м. Жовква Львівської області умисно протиправно отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4000 грн. як другу частини загальної суми неправомірної вигоди за сприяння у позитивному вирішенні питання про надання виконкомом Жовківської міської ради дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в сумі 4000 грн. вилучено. В період другої декади листопада 2013 - 09 грудня 2013 року ОСОБА_7 вимагав та одержав від ОСОБА_9 неправомірну грошову вигоду в розмірі 5000 грн.

Такі дії ОСОБА_7 згідно з обвинуваченням, підтриманим прокурором у справі, кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 08.04.2013), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції від 08.04.2013) та застосувати покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в органах державної влади, місцевого самоврядування, в державних і комунальних підприємствах, відповідно до ст. 54 КК України позбавити 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд поверхово дослідив показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 як щодо змісту заяви про вчинений злочин, так і щодо подій, які мали місце 09.12.2013 року в службовому кабінеті ОСОБА_15 в сукупності із матеріалами експертиз та невмотивовано прийшов до переконання щодо неможливості покладення даних показань в основу обвинувального вироку в силу їх недостатності та нібито суперечності з іншими дослідженим доказами. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема - висновки експертів, з яких слідує, що на досліджуваних фонограмах голоси розмови, яка відбулась 09.12.2014 року в службовому кабінеті ОСОБА_7 , належать ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Цю обставину судом слід було розглядати в сукупності із показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , а також експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ,. з яких вбачалось, що інших осіб в робочому кабінеті ОСОБА_7 не було. Передача коштів відбулась внаслідок попередніх домовленостей між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 і не могла відбутись без відома останнього. Також судом вмотивовано не спростовано співпадіння номерів, виявлених на робочому столі ОСОБА_7 , банкнот номіналом 500 грн. в сумі 4000 грн. із тими, що були попередньо помічені та оброблені спеціальним хімічним препаратом. Крім того, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 судові дебати відбулись 30.11.2017 року, після яких судом обвинуваченому надано останнє слово. Відповідно до вимог ст. 366 КПК Україна після проголошення останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання. Разом з цим, 30.11.2017 року головуючий у справі надав обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, після проголошення якого, суд про вихід до нарадчої кімнати для ухвалення вироку присутнім у залі не оголосив, а продовжив перерву в судовому засіданні. 31.07.2018 року під час наступного судового засідання судом надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , після якого суд видалився до нарадчої кімнати. Між оголошенням про закінчення судових дебатів і постановлення судом вироку перерва склала 9 місяців, що свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Ознайомленням із матеріалами судового засідання встановлено, що на магнітному носії інформації відсутня фіксація судового засідання від 30.11.2017 року в частині надання судом ОСОБА_7 останнього слова та проголошення обвинуваченим останнього слова. Вказана інформація не відображена в журналі судового засідання. В журналі судового засідання від 03.02.2017 та від 10.04.2017 не відображено питань прокурора до експертів та відповідей на них, а також зміст письмових доказів, які мали істотне значення для спростування позиції захисту щодо невинуватості обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Згідно фабули викладеної у обвинувальному акті ОСОБА_7 ставиться у винність одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Об`єктивна сторона вказаного злочину полягає у прийнятті службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Під час судового розгляду судом першої інстанції були досліджені всі зібрані в ході досудового розслідування докази, а також допитано обвинуваченого, потерпілу та свідків.

Потерпіла в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що будучи приватним підприємцем в середині листопада звернулася до заступника голови Жовківської міської ради Львівської області з земельних питань ОСОБА_7 щодо встановлення терміналів поповнення мобільного зв`язку. В ході розмови із ОСОБА_7 з`ясувала, що для розміщення терміналів їй необхідно написати заяву, а також надати необхідні документи. ОСОБА_7 повідомив, що рішення приймається на виконкомі, який має відбутися в кінці місяця. Також сказав, що він може посприяти їй у позитивному вирішенні питання і це буде коштувати їй 5000 грн., на що вона погодилася. 25 листопада вона зустрілася із ОСОБА_7 поблизу його місця проживання на АДРЕСА_4 її підвіз друг ОСОБА_19 . При цьому вона не говорила йому, з якою метою їде, лише зазначила, що у справах. ОСОБА_7 підійшов до автомобіля і сів на пасажирське місце спереду, а вона була на задньому сидінні за водійським місцем. Романа в машині не було. Обвинувачений сказав, що для позитивного вирішення справи, потрібно сьогодні передати аванс в розмірі 1000 грн., а решту 4000 грн. після отримання рішення. Після цього вина вийняла із гаманця 1000 грн. купюрами по 200 грн., які передала ОСОБА_7 . Після цього, обдумавши дану ситуацію, зрозуміла, що ОСОБА_7 вимагає у неї неправомірну вигоду. 26 листопада 2013 року вона звернулась у міліцію. На початку грудня їй повідомили, що рішення про розміщення мобільних терміналів прийнято. 09.12.2013 року зранку вона прибула до працівників міліції. Яким добровільно надала грошові кошти у сумі 4000 грн. купюрами по 500 грн., котрі були помічені спеціальним хімічним препаратом та переписані серії та номери усіх восьми купюр. Близько 12 год. в приймальні міської ради вона отримала рішення від 03.12.2013 року про надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква та підписала договори про право тимчасового користування елементами благоустрою в бухгалтерії. Після цього вона пішла в кабінет ОСОБА_7 та передала йому гроші, які він у неї вимагав в якості неправомірної вигоди, вийняла кошти в сумі 4000 грн. купюрами по 500 грн. При цьому, тримаючи кошти в руках вона сказала «... ось чотири, як ми говорили....» ОСОБА_7 підняв паперову папку та головою вказав покласти ці кошти під папку, що вона і зробила.

Допитаний в судовому засіданні о/у УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівський області ОСОБА_20 показав, що 26.11.2013 року до ГУМВС України у Львівській області із письмовою заявою звернулася громадянка ОСОБА_9 із скаргою про те, що заступник міського голови Жовківської міської ради Львівської області вимагає у неї неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. за прийняття виконкомом Жовківської міської ради рішення про розміщення терміналів мобільного зв`язку та Інтернету на території м. Жовкви. При цьому ОСОБА_21 повідомила, що 25.11.2013 року вона на вимогу ОСОБА_7 передала останньому першу частину неправомірної вигоди в сумі 1000 грн. Повідомив, що 09.12.2013 року ОСОБА_9 зранку прибула до ГУМВС України в Львівській області, де добровільно надала кошти у розмірі 4000 грн. купюрами по 500 грн., які після оброблення спецпрепаратом «Світлячок М» були повернуті ОСОБА_9 для подальшого використання їх під час проведення заходів з підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання в неї неправомірної вигоди ОСОБА_7 . Також до одягу ОСОБА_9 були прикріплені спеціальні засоби для відеозйомки. Свідок повідомив, що ОСОБА_9 після отримання рішення Жовківської міської ради повернулася в кабінет ОСОБА_7 , повідомила того, що отримала усі необхідні документи, після чого сказала до Щура «.... ось чотири, як ми домовлялися...» та передала останньому грошові кошти в сумі 4000 грн., які поклала перед ОСОБА_7 і останній накрив їх своєю папкою. Під час проведення обшуку вказані кошти були виявлені під папкою. Пояснити їх походження ОСОБА_7 не зміг.

Крім тверджень свідка ОСОБА_9 , суду не було надано жодних доказів факту передачі обвинуваченому ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 1000 грн. в якості авансу.

Поряд з цим, показання потерпілої та свідка ОСОБА_20 спростовуються іншими доказами, наявними у матеріалах провадження та дослідженими у судовому засіданні судом першої інстанції.

Так, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений показав, що не вчиняв жодної дії, котра б виходила за межі його службових обов`язків та наполягав на тому, що жодних грошей від ОСОБА_9 не отримував. Припускає, що ОСОБА_9 могла підкинути йому вказані кошти так, щоб він цього не бачив, зокрема, коли він відвернувся.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює на посаді міського голови з 18.11.2010 року. В середині листопада 2013 року, до нього на особистий прийом звернувся невідомий йому чоловік, який повідомив, що має намір встановити на території м.Жовква термінали поповнення мобільного зв`язку. Тоді свідок запросив у свій кабінет заступника міського голови м.Жовква ОСОБА_7 та в присутності останнього пояснив вказаному чоловікові, що рішення про надання дозволу на встановлення терміналів поповнення мобільного зв`язку повинно прийматися на засіданням виконавчого комітету міської ради, а також, що засідання повинно відбутися в останній четвер місяця, і якщо він до цього часу збере всі необхідні документи, питання про надання йому дозволу на встановлення терміналів мобільного зв`язку буде винесено на засідання комітету.

27.11.2013 року перебуваючи в Жовківській міській раді, переглядаючи пошту, з числа інших документів, він побачив заяву від імені ОСОБА_9 , відповідно до якої остання звернулася у міську раду із проханням надати дозвіл на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку у 3-х визначених адресах. Підготовку до розгляду вказаної заяви він доручив ОСОБА_7 , наклавши резолюцію: «на розгляд виконкому». Крім цього, іншим виконавцем при розгляді вказаної заяви він визначив ОСОБА_23 , яка працює на посаді економіста Жовківської міської ради.

На засіданні виконкому від 03.12.2013 року всі 11 членів виконкому проголосували на користь ОСОБА_9 та одноголосно прийняли рішення надати дозвіл на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку у м. Жовква, за адресами, на які посилалася у своїй заяві ОСОБА_9 .

Після засідання виконкому, секретар виконкому ОСОБА_24 , протягом тижня підготувала рішення виконавчого комітету Жовківської міської ради №418 від 03.12.2013 року «Про надання дозволу ФОП ОСОБА_9 на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м.Жовкві». Дане рішення ОСОБА_24 , подала йому на підпис, однак коли конкретно він його підписав не пригадує, та разом із іншими документами повернув секретарю.

09.12.2013 року,він перебував на своєму робочому місці, коли до нього прийшла економіст ОСОБА_23 та представила договір № 55 на право тимчасового користування елементами благоустрою. Даний документ був складений між ним (від імені Жовківської міської ради) та ОСОБА_9

09.12.2013 року,приблизно о 12.00 год. від працівників міліції він дізнався, що у приміщенні Жовківської міської ради затримано заступника міського голови ОСОБА_7 , за підозрою в отриманні неправомірної вигоди від одного із приватних підприємців.

Свідок ОСОБА_24 , керуюча справами виконавчого комітету Жовківської міської ради та одночасно є членом виконкому, в судовому засіданні дала аналогічні показання щодо обставин прийняття рішення виконавчим комітетом міської ради про надання дозволу на встановлення терміналів мобільного зв`язку потерпілій.

Відповідно до протоколів допиту свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_7 доповідав на засіданні виконавчого комітету міської ради щодо звернення ОСОБА_9 із заявою про встановлення терміналів поповнення мобільного зв`язку у м. Жовква. Проголосували за дане рішення одноголосно (11 присутніх на засіданні членів виконкому. Також, стверджували, що особисто їм ОСОБА_7 ніколи не пропонував жодної винагороди за голосування за будь яке рішення, зокрема і за прийняття рішення «Про надання дозволу ФОП ОСОБА_9 » на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовкві».

Свідок ОСОБА_33 , в судовому засіданні показав, що він працює інженером-землевпорядником Жовківської міської ради Львівської області та сидить в одному кабінеті з ОСОБА_7 . Повідомив, що ОСОБА_9 кілька разів заходила до них у кабінет, однак, жодних розмов про винагороду він неї не чув. 09.12.2013 року коли зайшла свідок, він виходив з кабінету, а коли повернувся, уже нікого не було, бо почалася обідня перерва.

Згідно з протоколом особистого обшуку ОСОБА_7 та обшуку службового кабінету ОСОБА_7 в приміщенні Жовківської міської ради від 09.12.2013 року виявлено та вилучено поміж іншого змиви з правої руки ОСОБА_7 , змиви з лівої руки ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 4000 (чотири тисячі) гривень, що вилучені з-під папки на робочому столі ОСОБА_7 , звернення із Львівської обласної державної адміністрації з приводу земельних питань на якому лежали грошові кошти в сумі 4000 грн., Договір № 55 на право тимчасового користування елементами благоустрою від 03.12.2013 на 2 арк., довідка № 02-09/1107 від 09.12.2013 на 1 арк., порядок денний засідання виконавчого комітету Жовківської міської ради від 28.11.2013 на 1 арк., рішення Жовківської міської ради № 6 від 18.11.2010 на 1 арк., справа № 02-09/1128 по заяві ФОП „ ОСОБА_9 від 27.11.2013 на 19 арк. в картонній обкладинці.

Відповідно до висновку № 4710 криміналістичної експертизи речовин хімічного виробництва та спеціальних хімічних речовин, встановлено, що на поверхнях: грошових коштів на загальну суму 4000 грн., які вилучені під час обшуку службового кабінету ОСОБА_7 ; тильної сторони паперової папки, під якою знаходилися грошові кошти в сумі 4000 грн.; виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з жовтувато-зеленою люмінесценцією. На поверхнях: двох дисків фільтрувального паперу із змивами з лівої та правої руки гр. ОСОБА_7 нашарувань спеціальних хімічних речовин не виявлено.

Покликання прокурора, як на доказ отримання неправомірної вигоди обвинуваченим, вилучення у його службовому кабінеті 4000 гривень колегія суддів вважає необґрунтованою, оскільки згідно з вищевказаним висновком на змивах рук обвинуваченого нашарувань спеціальних хімічних речовин, якими були заздалегідь помічені грошові кошти не виявлено.

Згідно з протоколами обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 , у АДРЕСА_5 , та за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 , предметів, документів, цінностей та ін., які мають значення для кримінального провадження не виявлено.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання даних, які містяться на мікровідеокасеті «Panasonic» Mini DV DVM60 з інвентарним № 839 серійний № 08 6123DS7AR 326060, флеш- карті пам`яті «Transcend» 4 Gb з інвентарним № 838, серійний № 65817 0970, картці пам`яті «Transcend» з інвентарним № 853, серійний № А927452075, картці пам`яті «Transcend» з інвентарним № 837, серійний № А872387843та відеокасеті «Panasonic» Mini DV DVM60, серійний № 147182ES6AR, недопустимими доказами.

Як вбачається, під час розгляду кримінального провадження за клопотанням сторони захисту були призначені комплексна експертиза відео-, звукозапису та комп`ютерно-технічна експертизи, а також комісійні експертиза відеозвукозапису, згідно з якими встановлено, що досліджувані фонограми 1-247 розмови обвинуваченого з потерпілою є копіями, та мають ознаки монтажу, встановити чи мають ознаки монтажу відеограми 1-8 є неможливим, встановити, чи є оригіналами записи на відеокасеті «Panasonic» Mini DV інв. № 839 з інв. № 839, на картках пам`яті марки «Transcend» з інв. №№ 853 та 837, неможливо, записи на флеш-карту пам`яті «Transcend» інв. № 838 (об`єкт №2) звукових та текстових файлів здійснені з іншого носія інформації, тобто є копіями, встановити, чи піддавались монтажу записи, наявні на носіях інформації, зокрема на відеокасеті з інв. № 839, флеш-карті пам`яті марки «Transcend» з інв. № 838, картах пам`яті з інв. №№ 853 та 837, неможливо.

В фонограмах відеозаписів відеокасети «Panasonic» Mini DV інв. №839, файлів V2013120900001 і V1209002 з картки пам`яті «Transcend» інв. №837 встановити належність окремих слів та фраз неможливо внаслідок маскування мовленнєвих сигналів шумами та акустичними завадами, які спотворюють фізичні ознаки мовленнєвих сигналів конкретного диктора.

Окрім того, у фонограмах відеозаписів відеокасети Panasonic Mini DV інв. № ' 839, файлів V2013120900001 та V2013120900002 з картки пам`яті « Transcend» інв. №853 та V1209001 і VI209002 з картки пам`яті «Transcend» інв. №837, у текстовому змісті розмов (додаток до висновку експерта №6758-6760/15-35 від 27.05.2016 року) фрази «...Ось чотири...» та «... Так як ми говорили...», як це стверджує свідок ОСОБА_9 говорила ОСОБА_7 про передачу грошових коштів у сумі 4000 тис. грн., звучать приглушено, слабо розбірливо, на фоні мовлення іншого диктора, а тому позначені знаком «?», тобто невідомі диктори невизначеної статі.

Допитані у судому засіданні експерти Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали суду пояснення, що на флеш-карту пам`яті «Transcend» інв. № 838 звукові та текстові файли зафіксовані з іншого носія інформації, тобто є копіями. А, відповідно до вимог п. 20.3. науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз для встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису на дослідження надається: оригінальна фонограма; оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована; додаткове обладнання, яке використовувалось для запису фонограми, у повному складі: мікрофон, джерело живлення, прилади керування тощо; повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін та опис тракту запису від передавача (мікрофона, відеокамери) до приймача (технічного засобу фіксації) із зазначенням кількості каналів та інших технічних супутніх засобів. Таким чином, визначити технічні умови та технологію отримання фонограм телефонних розмов, що зафіксовані на флеш-карту пам`яті «Transcend» інв. № 838, в тому числі, їх зміни шляхом монтажу за фонограмами копіями експертним шляхом неможливо. Технічні засоби отримання записів на відеокасету «Panasonic» Mini інв. № 839 та на картки пам`яті «Transcend» інв. № 853 і інв. № 837 на експертизу не надані в зв`язку з їх втратою. Відповідно до п. 20.3. науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз це унеможливлює встановлення технічних умов та технології отримання відео-звукозапису експертним шляхом, в тому числі, встановлення їх оригінальності та незмінності.

Крім того, відповідно до листа Управління оперативно-технічних засобів ГУМВС України у Львівській області від 05.08.2014 року №25/1468, надати апаратуру, за допомогою якої фіксувалися відомості, отримані в ході негласних слідчих (розшукових дій, аудіо-відео контролю особи) у кримінальному провадженні №12013150010000882 від 26.11.2013 року відносно ОСОБА_7 не надається можливим, оскільки дана апаратура була знищена невідомими особами внаслідок подій, які мали місце 18-19 лютого 2014 року під час захоплення приміщень адмінбудівлі ТУ МВС України у Львівській області.

Відтак, з огляду на те, що на фоноскопічну експертизу слід надавати оригінали фонограми, які у матеріалах справи відсутні, а наявні лише їхні копії, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недопустимість вказаних доказів.

Крім того, з вказаних фонограм неможливо встановити, що пропозиція неправомірної вигоди належить саме потерпілій ОСОБА_9 , що вказує на їхню неналежність.

Доводи прокурора про те, що на вказаних фонограмах записана розмова потерпілої та обвинуваченого значення для встановлення його вини у вчиненні злочину немає, оскільки зазначені докази визнані недопустимими, а також на них неможливо встановити, що пропозиція неправомірної вигоди належить саме потерпілій ОСОБА_9 .

Таким чином, колегією суддів встановлено, що єдиним доказом одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, в т. ч. авансу у розмірі 1000 гривень є показання потерпілої, а також показання свідка ОСОБА_20 , взятих зі слів потерпілої.

Інші докази у кримінальному провадження жодним чином не підтверджують отримання обвинуваченим у потерпілої неправомірної вигоди.

Разом з цим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій із використанням свого службового становища, спрямованих на надання дозволу потерпілій на розміщення мобільних терміналів зв`язку з у м. Жовква.

Так, повноваження з прийняття рішення про дозвіл на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області належить колегіальному органу виконавчому комітету Жовківської міської ради Львівської області.

До службових повноважень обвинуваченого належала лише підготовка розгляду вказаного питання у виконавчому комітеті Жовківської міської ради Львівської області.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції, ні до кого із членів виконавчого комітету з даного питання ОСОБА_7 не звертався та нікого не просив про це.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що оскільки до повноважень обвинуваченого не входило вирішення питання щодо надання дозволу на встановлення терміналів для поповнення мобільного зв`язку в м. Жовква Львівської області, і він не міг вплинути та не впливав на підставі свого службового становища на інших осіб щодо цих рішень, зазначене виключає здійснення ним будь-яких дій із використанням свого службового становища, як вважала доведеним сторона обвинувачення, спрямованих на надання потерпілій ОСОБА_9 дозволу на встановлення терміналів поповнення мобільного зв`язку.

Відтак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, та його виправдання.

Покликання прокурора на те, що між закінченням судових дебатів та оголошенням вироку пройшов значний проміжок часу, колегія суддів не вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи в даний проміжок часу у судових засіданнях оголошувалась перерва з об`єктивних причин, які не залежали від суду, такі, як неявка учасників процесу у судові засідання, клопотання про оголошення перерви, зайнятість суду у інших кримінальних справах.

Твердження прокурора у апеляційній скарзі про те, що у журналах судових засідань не в повній мірі відображений хід судового розгляду, в т. ч. не відображені запитання учасників процесу та відповіді, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки відповідно до ст. 108 КПК України, у журналі судового засідання зазначаються лише час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, без розкриття її змісту. Зазначена інформація міститься на диску запису судового засідання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4